§3 Міжнародно-правовий звичай

Визначення міжнародно-правового звичаю наводиться у ст. 38 Статуту Міжнародного Суду і свідчить про те, що звичай формується у практиці міжнародного спілкування. Для того щоб була визнана наявність звичаю, потрібне дотримання низки умов, які підтверджують існування практики, що визнається у якості правової норми: відносної тривалості практики, її ідентичності, загального характеру практики, її правомірності. Як приклад можна навести появу міжнародно-правового звичаю про невключення космічного простору до складу державної території. Обліт Землі першим штучним супутником у 1957 р. не викликав із боку держав протестів із приводу порушення їхніх державних кордонів. Супутник неодноразово пролетів над територіями держав, але ця практика не викликала заперечень. Параметри польоту суттєво не змінювались, тобто практика була ідентичною. Практика була достатньо поширеною: супутник пролетів над територіями багатьох держав. Практика була правомірною, бо ніхто не заявив про протилежне. Згодом у Договорі про принципи діяльності держав із дослідження та використання космічного простору, включаючи Місяць та інші небесні тіла, 1967 р. цей звичай знайшов договірне закріплення у ст. ІІ — космічний простір включно з Місяцем та іншими небесними тілами не підлягає національному привласненню.

У разі укладення міжнародного договору міжнародно-правовий звичай, що регулює ті самі відносини, нерідко не втрачає свого значення. Перш за все він може залишатися чинним для тих суб'єктів, що, визнаючи звичай, не приєдналися до угоди з якихось причин. Звичай може бути за своїм обсягом ширшим, ніж договірна норма, і в цьому разі звичай також може діяти поряд із міжнародною угодою.

Доказом існування міжнародно-правового звичаю можуть бути різні неправові джерела: резолюції міжнародних організацій і конференцій, дипломатичне листування, спільні заяви держав, комюніке, рішення національних або міжнародних судових органів, практика міжнародних органів та інше. Значення таких джерел неоднакове, але в сукупності вони можуть або підтверджувати, або заперечувати факт існування звичаю. Так, виходячи з наведеного прикладу з космічним простором, можна зазначити, що одним із доказів існування відповідного звичаю була резолюція Генеральної Асамблеї ООН 1962/XVIII «Декларація правових принципів діяльності держав із дослідження та використання космічного простору» від 13 грудня 1963 р.

Міжнародний звичай слід відрізняти від міжнародної звичаєвої практики (звичаєвості). Міжнародна звичаєвість — це загальна практика, що не має характеру правового зобов'язання. Міжнародною звичаєвою практикою є, наприклад, дипломатичний етикет. Міжнародна звичаєвість може перерости в міжнародно-правовий звичай або навіть послужити основою для договірної норми35.

§4

Загальні принципи права, що визнаються цивілізованими націями

Поняття загальних принципів права з'явилося в арбітражній практиці ХІХ ст., а потім і в Статуті Постійної палати міжнародного правосуддя. Після деяких сумнівів ця норма була включена до Статуту Міжнародного Суду. Відтоді питання про те, що становлять собою загальні принципи права, які визнаються цивілізованими націями, викликає чимало дискусій, аж до прагнення мінімізувати значення п. «с» ст. 38 Статуту Міжнародного Суду.

Через визнання існування загальних принципів права, що визнаються цивілізованими націями, можливе визнання єдності права як загальноцивілізаційного, загальнокультурного явища. Загальні принципи права — це саме ті первинні правові смисли, на основі яких виникло й існує право, у тому числі й міжнародне. Існування права без них неможливо уявити.

Міжнародному праву відомі випадки звернення до загальних принципів права, хоча відбувається це нечасто. Міжнародні судові органи зазвичай використовують такі принципи для мотивування рішень, не вказуючи на них як на джерело. Але відомі й інші випадки, коли загальний принцип права виступав у якості однієї з основ судового рішення36.