8. ПРОИЗВОДСТВО ПО РАССМОТРЕНИЮ И РАЗРЕШЕНИЮ ВОПРОСОВ, СВЯЗАННЫХ С ИСПОЛНЕНИЕМ ПРИГОВОРА

Вопросы, подлежащие рассмотрению в этой стадии, можно разграничить на три группы. Первая группа вопросов связана с установлением, исследованием и оценкой различных по своему конкретному содержанию фактов, абсолютно не связанных с обстоятельствами самого преступления, и вынесенного по нему приговора, однако прямо указанных законами (УК, УИК, УПК), которые должны решаться в стадии исполнения приговора. К таковым, в частности, относят вопросы об отсрочке исполнения наказания, об условно-досрочном освобождении от наказания, о переводе осужденного из воспитательной колонии в исправительную колонию и многие другие вопросы.

Постановлением судьи Тверского областного суда от 05.04.2006 Ш., осужденному приговором Тверского областного суда от 24.11.1999 по п. "з" ч. 2 ст. 105, п. "в" ч. 3 ст. 162, п. п. "б", "в", "г" ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 325 УК к 13 годам лишения свободы, было отказано в удовлетворении ходатайства о предоставлении отсрочки исполнения приговора Тверского областного суда от 24.11.1999.

СК ВС РФ нашла Постановление судьи законным и обоснованным, указав в своем определении следующее.

Как следует из материалов дела, Ш.

намерен выехать в Республику Узбекистан, где, как правильно отметил суд, исключена возможность контроля за его поведением органами, исполняющими наказание.

Принимая во внимание тяжесть и общественную опасность совершенных Ш. преступлений, данные о личности, суд обоснованно отклонил его ходатайство о предоставлении отсрочки исполнения приговора (Определение СК ВС РФ от 29.06.2006 N 35-О06-32).

Вторая группа вопросов посвящена разъяснениям сомнений и неясностей, возникающих при исполнении приговора, а также в отношении освобождения от наказания или смягчения наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу. При этом закон не раскрывает, какие именно сомнения и неясности, обнаружившиеся при приведении приговора в исполнение, суды могут здесь разрешать. Разрешение этих вопросов не должно затрагивать существа приговора и влечь за собой ухудшение положения осужденного.

СК ВС РФ рассмотрела материалы уголовного дела по надзорной жалобе осужденного Б. на Постановление судьи Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 22 июля 2004 г., которым разрешено ходатайство осужденного Б. о приведении в соответствие с Федеральным законом от 08.12.2003 N 162-ФЗ приговоров, на основании которых он отбывает наказание в местах лишения свободы за совершение преступлений, а также на Постановление президиума Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 25 марта 2005 г., согласно которому Постановление судьи Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 22 июля 2004 г.

СК ВС РФ отменила Постановления судьи Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 22 июля 2004 г. и президиума Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 25 марта 2005 г. ввиду их незаконности и необоснованности, указав в своем Определении следующее.

В соответствии со ст. 7 УПК судебные постановления должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Согласно закону любое решение суда, в том числе по пересмотру приговора на основании требований ст. 10 УК, должно содержать обоснование и соответствующие мотивы принятого судом решения. Кроме того, уголовно-процессуальное законодательство предусматривает, что судебное решение должно быть составлено в ясных и понятных выражениях, состоять из вводной, описательной и резолютивной частей, отвечающих требованиям УПК.

Однако указанные требования закона судьей первой инстанции при приведении приговоров в соответствие с новым уголовным законом были нарушены. Так, вводная часть Постановления не содержит указания на то, какие именно приговоры в отношении Б. по его ходатайству подлежали пересмотру. Указанные в описательно-мотивировочной части Постановления резолютивные части постановленных и пересматриваемых в отношении Б. приговоров значительно отличаются от резолютивных частей, имеющихся в материалах приговоров от 18 ноября 1997 г., от 14 января 1999 г., от 16 февраля 2000 г., от 23 сентября 2003 г.

Как видно из имеющихся в деле приговоров, окончательное наказание Б. назначалось по совокупности преступлений и по совокупности приговоров (т.е. по правилам ст. ст. 69 и 70 УК).

При пересмотре приговоров судья, изменив квалификацию осужденного по отдельным преступлениям и указав на снижение срока наказания, прекратив уголовное преследование по одному из составов преступления, за которое Б. был осужден по приговору от 16 февраля 2000 г., тем не менее не назначил наказание за каждое из преступлений, за которые осужденный отбывает наказание.

Несмотря на то что по смыслу ст.

Постановлении, какое наказание было назначено Б. за каждое преступление, а указал в постановлении лишь общее наказание, назначенное Б. по совокупности преступлений и приговоров.

Резолютивная часть Постановления также не соответствует требованиям уголовно- процессуального закона, поскольку изложена таким образом, что делает неясным принятое судьей решение и представляет трудности для дальнейшего исполнения приговора.

Поскольку указанные нарушения закона президиумом Верховного суда Республики Саха (Якутия) были оставлены без внимания, то Постановление президиума также подлежит отмене.

Кроме того, как видно из материалов дела, при решении вопросов о применении ч. 2 ст. 10 УК ни судьей первой инстанции, ни судом надзорной инстанции не выполнено содержащееся в ней предписание, которое предполагает применение общих начал назначения наказания, в силу которых в такого рода случаях назначение наказания при применении уголовного закона, имеющего обратную силу, будет осуществляться в пределах, определяемых всей совокупностью норм УК - не только его Особенной, но и Общей частью. В любом случае решение судов первой и надзорной инстанции о применении уголовного закона, устраняющего преступность деяния, смягчающего наказание или иным образом улучшающего положение лица, совершившего преступление, должно быть мотивированным в судебных решениях и не вызывать неясностей при исполнении приговора.

Поскольку из обжалуемых осужденным Постановления судьи Якутского городского суда и Постановления президиума Верховного суда Республики Саха (Якутия) не ясно, исходя из каких норм уголовного закона принималось решение о назначении наказании Б., проверить обоснованность доводов жалобы осужденного не представляется возможным.

СК ВС РФ рассмотрела в судебном заседании 30 марта 2006 г. кассационную жалобу осужденной И. на Постановление судьи Саратовского областного суда от 18 января 2006 г., которым И., осужденной по ч. 1 ст. 297 УК к наказанию в виде штрафа в доход государства в размере 3000 руб. с взысканием в пользу С. компенсации морального вреда в размере 3000 руб., отказано в удовлетворении ходатайства о рассрочке исполнения приговора Саратовского областного суда от 25 апреля 2005 г. в части взыскания с нее указанного штрафа и компенсации морального вреда.

В кассационной жалобе И. просила Постановление судьи Саратовского областного суда от 18 января 2006 г. отменить как незаконное. При этом в жалобе приводились доводы, что кроме пенсии в сумме 2185 руб. иных источников дохода, денежных накоплений, частного имущества она не имеет. Проживает одна, поэтому немедленная выплата сумм, указанных в приговоре, является для нее невозможной в связи с тяжелым материальным положением.

СК ВС РФ не нашла оснований для отмены Постановления судьи, указав следующее.

Из материалов дела следует, что приговор суда вступил в законную силу 29 июля 2005 г. Постановление о возбуждении исполнительного производства по наложенным на И. указанным судебным решениям было вынесено 6 сентября 2005 г., о чем осужденной И. было известно.

Уголовно-процессуальным и гражданско-процессуальным законодательством (соответственно ч. 2 ст. 398 УПК и ч. 1 ст. 203 ГПК) предусматривается отсрочка или рассрочка исполнения судебного решения, но при этом заявитель ходатайства обязан представить доказательства о том, что уплата штрафа и взысканий по судебному решению о компенсации морального вреда для него является невозможным ввиду стечения обстоятельств, при которых выплата взысканий может иметь для взыскателя или членов его семьи тяжелые материальные последствия или является невозможной в связи с временной несостоятельностью осужденного.

Из материалов дела усматривается, что требования указанных законов при решении вопроса о рассрочке исполнения приговора не нарушены, ходатайство И.

Что касается доводов И. в обоснование отмены постановления суда от 13 мая 2005 г. и в части оставления без рассмотрения вопроса об отмене взыскания с нее процессуальных издержек в виде оплаты труда адвоката Н. за участие в уголовном судопроизводстве по назначению в размере 720 руб., то, как правильно указано в постановлении председательствующего судьи, данный вопрос не мог рассматриваться в порядке гл. 47 УПК, поскольку выходит за рамки полномочий суда первой инстанции и подлежит рассмотрению по правилам гл. 43 и 45 УПК (см. Определение СК ВС РФ от 30.03.2006 N 32-О06-21).

В третью группу входят вопросы, связанные с исполнением приговора при наличии других неисполненных приговоров (назначение наказания по совокупности приговоров).

Следует отметить, что в отличие от ранее действовавшего УПК РСФСР, по новому закону в силу ст. 401 УПК любое постановление судьи, вынесенное при рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора, может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с гл. 43 и 45 УПК.

Компетенция судов по разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора, регулируется в основном ст. 396 УПК. Предметная подсудность определенного перечня этих вопросов прямо закреплена за судьями судов, которые постановили приговор (ч. 1 ст. 396). Поэтому вопросы возмещения вреда реабилитированному, восстановления его трудовых, пенсионных, жилищных и иных прав, замены наказания в случае злостного уклонения от его отбывания, освобождения от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора, исполнения приговора при наличии других неисполненных приговоров, зачета времени содержания под стражей, снижения размера удержания из заработной платы осужденного к исправительным работам, разъяснения сомнений и неясностей, освобождения от наказания несовершеннолетних с применением мер воспитательного воздействия, передачи гражданина иностранного государства, осужденного к лишению свободы, для отбывания наказания в государство, гражданином которого он является, рассматриваются судом, постановившим приговор.

СК ВС РФ рассмотрела в судебном заседании 6 февраля 2006 г. кассационную жалобу осужденного М. на Постановление судьи Тверского областного суда от 7 ноября 2005 г., которым отказано в удовлетворении ходатайств осужденного М. в разъяснении сомнений и неясностей, возникших у него при исполнении приговора.

Поскольку назначенное ему по ст. 47 УК и ч. 1 ст. 283 УК наказание в виде лишения права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью постановлено, как излагал М. в жалобе, нечетко, расходится с определением данного вида наказания в ст. 47 УК, суд обязан разъяснить в порядке ст. 399 УПК сомнения и неясности, которые возникли у него (осужденного) при исполнении приговора в части запрещения занимать должности в органах власти либо связанные с осуществлением указанных функций.

СК ВС РФ не нашла оснований для отмены Постановления, указав следующее.

В УК все виды наказаний делятся на основные и дополнительные. Согласно ст. 45 УК лишение свободы на определенный срок применяется только в качестве основного вида наказания. Наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью применяется в качестве основного и дополнительного видов наказания.

В соответствии с уголовным законом за совершение каждого отдельного преступления может быть назначено только одно основное наказание, а дополнительное наказание применяется в тех случаях, когда это специально оговорено в санкции статьи Особенной части УК или когда такая необходимость возникает в случае, указанном в ч. 3 ст. 47 УК.

Санкцией ч. 1 ст. 283 УК, по которой осужден М., предусмотрено наказание в виде ареста на срок от четырех до шести месяцев либо лишения свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

Таким образом, по этому закону предусмотрено в качестве основного вида наказания лишение свободы на определенный срок и дополнительное наказание в виде лишения права виновного лица занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью или без такового.

Поскольку дополнительное наказание предусмотрено в самой санкции ч. 1 ст. 283 УК, то в случае его назначения наряду с основным видом наказания ссылка на ст. 47 УК при постановлении приговора не требуется.

В соответствии со ст. 73 УК, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, при указанных в законе условиях суд вправе постановить считать такое наказание условным. При условном осуждении также могут быть назначены дополнительные виды наказаний.

Уголовный кодекс не предусматривает принципа условности к дополнительным видам наказания, все они должны исполняться реально.

В резолютивной части приговора Тверского областного суда от 5 августа 2004 г. в отношении М. указано, что "на основании ст. 73 УК основное наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком на один год".

Поставленные М. в жалобе вопросы, в частности, какое из назначенных ему наказаний относится к основному виду, а какое к дополнительному, о возможности или невозможности применения условного осуждения к одному из них, разрешены самим уголовным законом, который неясностей не содержит, не препятствуют исполнению приговора и не требуют специального судебного решения по их разъяснению в порядке ст. ст. 396, 397, 399 УПК.

Невозложение при постановлении приговора на М. исполнения определенных обязанностей, предусмотренных ч. 5 ст. 73 УК, нарушением закона, а также прав осужденного не является, не ухудшает его положение. Согласно ч. 5 ст. 73 УК суд может, но не обязан возлагать на условно осужденного исполнение определенных обязанностей.

Между тем суд, постановивший приговор, вправе разъяснить в порядке, предусмотренном ст. ст. 397, 399 УПК, лишь такие сомнения и неясности, возникающие в результате недостатков приговора, решение которых не затрагивает существо приговора, не влечет ухудшение положения осужденного. В порядке исполнения приговора суд первой инстанции не вправе решать вопросы, связанные с уточнением, дополнением назначенного им наказания, что является пересмотром приговора, а это в компетенцию суда, постановившего приговор, не входит.

Вопросы соответствия или несоответствия приговора требованиям закона в части назначенного М. дополнительного наказания, указания и уточнения должностей, которые М. может или не может занимать при наличии в отношении его названного выше приговора, не могли и не могут быть разрешены судом, постановившим приговор, путем разъяснений в порядке, предусмотренном ст. ст. 396, 397 и 399 УПК. Они касаются существа приговора, такие разъяснения по своей сути являлись бы его пересмотром. В соответствии с уголовно-процессуальным законом они разрешаются при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке или надзорной инстанцией, если приговор вступил в законную силу, в случае принесения надзорной жалобы в порядке, установленном гл. 48 УПК (см. Определение СК ВС РФ от 06.02.2006 N 35-О05-80).

Из буквального толкования термина "суд, постановивший приговор" следует, что мировой судья вправе разрешить указанные выше вопросы по приговорам, постановленным им. Если же приговор постановлен судьей районного суда (даже при апелляционном рассмотрении уголовного дела), перечисленные выше вопросы должен разрешать федеральный судья районного суда, а не мировой судья, приговор которого был отменен.

Предметная подсудность целого ряда вопросов, возникающих при исполнении приговора, законодателем разрешена не совсем удачно. Положения ч. 2 ст. 396 УПК о разрешении судам того же уровня или вышестоящим судам рассматривать вопросы исполнения приговора, если он исполняется на иной территории, применяются только в отношении строго определенного законом перечня вопросов, закрепленного в ч. 1 ст. 396 УПК. Так, например, замена наказания в случае злостного уклонения от его отбывания по делам, рассмотренным мировыми судьями, когда его исполнение производится на территории иного судебного участка, может быть произведена мировым судьей этого участка. Но острые дискуссии возникают при определении компетенции судей по вопросам, отраженным в ч. ч. 3 - 5 ст. 396 УПК, когда приговор исполняется в месте, на которое не распространяется юрисдикция суда, постановившего приговор. Различна компетенция мирового и федерального судей при рассмотрении вопроса об условно- досрочном освобождении от отбывания наказания, разрешаемого в соответствии со ст. 79 УК. В отношении лиц, осужденных приговором мирового судьи, в одних случаях эти вопросы разрешают мировые судьи этих или иных судебных участков, в других случаях - федеральные судьи по месту отбывания осужденным наказания.

Определяя территориальную подсудность вопросов, связанных с исполнением приговора, законодатель использовал следующие термины: 1) "по месту отбывания наказания осужденным" (ч. 3 ст. 396 УПК); 2) "по месту применения принудительных мер медицинского характера" (ч. 3 ст. 396 УПК); 3) "по месту жительства осужденного" (ч. 4 ст. 396 УПК); 4) "по месту задержания осужденного" (ч. 4.1 ст. 396 УПК); 5) "по месту жительства лица, отбывшего наказание" (ч. 1 ст. 400 УПК).

Анализ норм отечественного уголовно-процессуального закона позволяет сделать вывод о том, что законодатель к определению компетенции судей по разрешению вопросов исполнения приговора подошел дифференцированно. Он разграничил компетенцию судей в зависимости от того, какой конкретно возник вопрос при обращении приговора к исполнению или в ходе фактического его исполнения. Вопросы компетенции мирового судьи в стадии исполнения приговора напрямую регулируются лишь ч. 1 ст. 396, ст. ст. 398, 400 УПК. Уголовно-процессуальный закон наделил правом рассмотрения определенного перечня вопросов суд, постановивший приговор, в том числе мирового судью. Представляется, что перечень этих вопросов следует признать исчерпывающим.

В связи с этим мировые судьи в порядке исполнения приговора вправе рассматривать по делам, отнесенным к их предметной подсудности, лишь следующие вопросы: 1) о возмещении вреда реабилитированному, восстановлении его трудовых, пенсионных, жилищных и иных прав (ч. 5 ст. 135 и ч. 1 ст. 138 УПК; 2) о замене наказания в случае злостного уклонения от отбывания штрафа (ст. 46 УК); обязательных работ (ст. 49 УК); исправительных работ (ст. 50 УК); ограничения свободы (ст. 53 УК); 3) об освобождении от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора (ст. 83 УК); 4) об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров, если это не решено в последнем по времени приговора (ст. 70 УК; 5) о зачете времени содержания под стражей, а также времени пребывания в лечебном учреждении (ст. ст. 72, 103, 104 УК); 6) о снижении размера удержания из заработной платы осужденного к исправительным работам в случае ухудшения его материального положения (ст. 44 УИК); 7) о разъяснении сомнений и неясностей, возникающих при исполнении приговора; 8) об освобождении от наказания несовершеннолетних с применением принудительных мер воспитательного воздействия, предусмотренном ч. 2 ст. 92 УК; 9) о передаче гражданина иностранного государства, который осужден к лишению свободы судом РФ, для отбывания наказания в государство, гражданином которого осужденный является; 10) об отсрочке исполнения приговора при осуждении лица к обязательным работам, исправительным работам, ограничению свободы, аресту или лишению свободы: а) в случае болезни осужденного, препятствующей отбыванию наказания, - до его выздоровления; б) в случае беременности осужденной или наличии у нее малолетних детей - до достижения младшим ребенком возраста 14 лет; в) в случае тяжких последствий или угрозы их возникновения для осужденного или его близких родственников, вызванных пожаром или иным стихийным бедствием, тяжелой болезнью или смертью единственного трудоспособного члена семьи, другими исключительными обстоятельствами - на срок не более шести месяцев; 11) об отсрочке или рассрочке уплаты штрафа на срок до трех лет, если немедленная уплата его является для осужденного невозможной; 12) о снятии судимости в соответствии со ст. 86 УК.

Постановления мирового судьи по этим вопросам в силу положений ст. 401 УПК подлежат пересмотру не в апелляционном, а в кассационном порядке.

Вопросы, связанные с улучшением положения осужденного в части исполнения назначенного наказания, решаются судом по месту отбывания осужденным наказания. По смыслу ч. 3 ст. 396 УПК мировой судья не относится к судам по месту отбывания наказания или применения принудительных мер медицинского характера, поскольку эти места связываются с административно-территориальным регионом, а не с территорией судебного участка. В связи с этим представляется, что мировой судья не вправе рассматривать в стадии исполнения приговора вопросы, перечисленные в ч. 3 ст. 396 УПК. Эти вопросы находятся в компетенции только федеральных судей районных судов. По аналогичным основаниям нельзя считать, что уголовно-процессуальный закон (ч. ч. 4, 4.1 ст. 396 УПК) относит мировых судей к судам по месту жительства осужденного или по месту задержания осужденного. Представляется, что мировой судья не вправе разрешить вопрос о заключении под стражу на срок до 30 суток осужденного, скрывшегося в целях уклонения от отбывания наказания. Хотя вопросы замены наказания в случае злостного уклонения от его отбывания в силу положений ч. 2 ст. 397 и ч. 1 ст. 396 УПК в определенных случаях могут находиться в компетенции мирового судьи. Не должен мировой судья разрешать вопросы об отмене: условно-досрочного освобождения; условного осуждения или о продлении испытательного срока; либо о дополнении возложенных на осужденного обязанностей; отсрочки отбывания наказания. Эти вопросы независимо от родовой (предметной) подсудности уголовных дел следует сосредоточить у федеральных судей районных судов. Кроме того, постановления и приговор мирового судьи могут быть пересмотрены в апелляционном порядке судьями районных судов. Например, мировой судья назначил осужденному наказание в виде реального лишения свободы, а суд апелляционной инстанции в лице федерального судьи изменил приговор мирового судьи, определив считать наказание осужденному условным с испытательным сроком.

Специального перечня судебных решений, подлежащих вступлению в законную силу немедленно, в УПК не содержится. В соответствии с ч. 5 ст. 325 УПК постановление судьи о рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей является окончательным. Последующий отказ подсудимого от рассмотрения уголовного дела судом с участием присяжных заседателей не допускается. Согласно ч. 5 ст. 348 УПК не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно постановление судьи о роспуске коллегии присяжных заседателей и направлении уголовного дела в связи с этим на новое рассмотрение иным составом суда со стадии предварительного слушания. Часть 5 ст. 355 УПК предусматривает запрет на обжалование постановлений или определений суда: 1) о порядке исследования доказательств; 2) об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного разбирательства; 3) о мерах обеспечения порядка в зале судебного заседания, за исключением определений или постановлений о наложении денежного взыскания.

В ч. 5 ст. 393 УПК говорится о немедленном извещении суда, постановившего обвинительный приговор, о его исполнении. В то же время в соответствии со ст. 75 УИК лица, осужденные по приговору суда к лишению свободы, направляются для отбывания наказания не позднее 10 суток со дня получения администрацией следственного изолятора извещения о вступлении этого приговора в законную силу. Поэтому непосредственно после исполнения распоряжения суда об исполнении обвинительного приговора администрация следственного изолятора должна известить суд об исполнении приговора в части назначенного наказания и сообщить, в какое учреждение осужденный направлен для отбывания наказания.

Инициатором возбуждения любого из вопросов, названных в ст. ст. 397, 398, 400 УПК, может являться осужденный, но не его адвокат, который в необходимых случаях может оказать осужденному юридическую помощь в составлении соответствующего ходатайства и проконсультировать осужденного о его праве на обращение с ходатайством к администрации учреждения или органа, исполняющего наказание, либо в надлежащий суд, исходя из требований ст. ст. 396, 400 УПК.

Адвокатская деятельность в стадии исполнения приговора осуществляется на основе соглашения между адвокатом и осужденным. Согласно п. 2 ст. 25 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (в ред. от 20.12.2004) <1> соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем, которым является в данном случае осужденный, и адвокатом. Адвокат вправе осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории страны без какого-либо дополнительного разрешения (п. 5 ст. 9 указанного Закона).

<1> СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102; 2004. N 52 (ч. 1). Ст. 5267.

При рассмотрении судьями вопросов о реабилитации следует учитывать следующие обстоятельства. Так, под имущественным вредом, подлежащим возмещению реабилитированному, следует понимать причиненный вред, убытки, упущенную выгоду в полном объеме, т. е. разность между материальным положением лица до его уголовного преследования и после, а также неполученные доходы, которые это лицо могло получить. В подобную разность включаются: 1) заработок (в том числе надбавки к зарплате, назначение, выплата и размер которых зависит от непрерывного трудового стажа), пенсия, пособия и другие средства, утраченные в результате уголовного преследования; 2) конфискованное или обращенное в доход государства на основании приговора или решения суда имущество; 3) штрафы и процессуальные издержки во исполнение приговора вследствие изъятия имущества, в качестве нажитого преступным путем или вещественных доказательств, судебных издержек; 4) суммы, выплаченные за оказание юридических услуг адвокатам; 5) иные расходы, в том числе удержания в доход государства при осуждении к исправительным работам, и т. п.

Постановлением судьи Ставропольского краевого суда от 14 апреля 2005 г. в пользу П. в порядке реабилитации взыскано с Управления Федерального казначейства по

Ставропольскому краю за счет казны Российской Федерации 26 тыс. руб. в возмещение расходов по оплате услуг адвоката на предварительном следствии и в судебном заседании.

ПВС РФ изменил постановление судьи и кассационное определение, возложив обязанность по возмещению 26 тыс. руб. расходов на предварительном следствии и в судебном заседании на Министерство финансов РФ за счет казны Российской Федерации, освободив от такой обязанности Управление Федерального казначейства по Ставропольскому краю, приведя следующие мотивы.

В соответствии со ст. 1070 ГК вред, причиненный гражданину в результате незаконного осуждения, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, возмещается за счет казны РФ или казны муниципального образования в полном объеме независимо от вины должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда в порядке, установленном законом.

Принимая решение о возмещении вреда П., суд первой инстанции правильно определил источник средств возмещения вреда - казну РФ. Что касается возложения обязанности по возмещению вреда в порядке реабилитации на Управление Федерального казначейства по Ставропольскому краю, то такое решение нельзя признать законным и обоснованным.

Согласно положениям ст. 1071 ГК в случаях, когда вред подлежит возмещению за счет казны РФ, от имени казны выступают соответствующие финансовые органы, если в соответствии с п. 3 ст. 125 ГК эта обязанность не возложена на Министерство финансов РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 242.2 Бюджетного кодекса РФ обязанность по исполнению судебных актов по искам о возмещении вреда, причиненного незаконными действиями государственных органов РФ или их должностных лиц, возложена на Министерство финансов РФ.

От имени Министерства финансов РФ по специальному поручению в суде могут выступать государственные органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане.

Возлагая обязанность по возмещению вреда на Управление Федерального казначейства по Ставропольскому краю, суд первой инстанции не учел, что органы Федерального казначейства при рассмотрении заявления П. выступали в суде не от своего имени, а представляли интересы Министерства финансов РФ по доверенности от последнего.

При таких обстоятельствах следует признать, что суд ошибочно возложил обязанность по возмещению вреда на территориальный орган Федерального казначейства. В связи с тем что в суде первой инстанции представитель Управления Федерального казначейства по Ставропольскому краю Б. фактически представлял интересы казначейства, а не Министерства финансов РФ, Президиум счел возможным внести изменения в судебные решения без их отмены и передачи материалов на новое судебное рассмотрение (см. Постановление ПВС РФ от 12.09.2007 N 287-П07).

Возмещению подлежит ущерб, причиненный потерей заработка и других трудовых доходов в связи с незаконным привлечением к уголовной ответственности, в том числе за время со дня провозглашения оправдательного приговора и до вступления его в законную силу. Подлежит также выплате ущерб, причиненный за время, в течение которого гражданин принимал меры к восстановлению его нарушенных трудовых прав. В соответствии со ст. 1070 ГК осуждение признается незаконным не только при полной реабилитации лица, привлекаемого к уголовной ответственности, но и в случае пересмотра судебного решения, если значительно снижаются ранее назначенное и отбытое наказание.

Подлежит возмещению только реальный вред, а не предполагаемый. Так, в случае, если реабилитированный сдавал в аренду нежилое помещение, принадлежавшее ему на праве собственности, и получал от этого вида деятельности доход, то лишение возможности извлечения этого дохода в результате незаконных действий правоохранительных органов и суда (наложение ареста на помещение, его опечатывание и т. п.) составляет реальный ущерб (упущенная выгода). Если же реабилитированный лишь намеревался сдать это помещение в аренду и соответствующего договора не заключил, а помещение пустовало, то такой ущерб признается предполагаемым.

Удовлетворяя требования К. в части взыскания вреда в виде неполученной им заработной платы за период с 27.08.2001 по 09.03.2004 на общую сумму 291051 руб., судья исходил из установленных в судебном заседании периода работы К. в должности экспедитора в ООО ПКФ "Бита" с 15.03.2000 по 26.08.2001 и размера его заработной платы 9000 руб.

Однако, как видно из сообщения прокурора Гудермесского района Чеченской Республики от 06.12.2005, устав указанного ООО впервые был зарегистрирован 15.06.2001, а ООО состоит на учете в налоговых органах лишь с 25.06.2001.

При наличии противоречивых данных, касающихся времени образования указанной коммерческой организации и периода работы в этой организации реабилитируемого, судье необходимо было эти данные тщательно проверить (см. Определение СК ВС РФ от 30.05.2006 N 18-О06-17).

Возмещением имущественного вреда признается не только оплата стоимости утраченного имущества и суммы, неполученных в результате незаконного уголовного преследования доходов. Как возмещение вреда расценивается возврат ранее принадлежавшего реабилитированному имущества в натуре, если оно не утрачено, не реализовано либо не обращено в переработку. Требования к реабилитированному об оплате расходов по хранению такого имущества удовлетворению не подлежат. Возмещение ущерба, причиненного в результате оставления работы, исчисляется в денежном выражении с учетом инфляции. Если в ходе незаконного привлечения лица к уголовной ответственности повышался минимальный размер оплаты труда, то при решении вопроса о возмещении ущерба от потери заработка и других доходов следует учитывать это обстоятельство. В связи с этим учитывается индексация цен.

Возмещению подлежит не только ущерб, причиненный потерей заработка и других трудовых доходов в связи с незаконным привлечением к уголовной ответственности. С момента провозглашения приговора до вступления его в законную силу и во время принятия гражданином мер к восстановлению нарушенных трудовых прав реабилитированному также может быть причинен ущерб. Факты предоставления реабилитированным отпуска, его оплата, отстранение от занимаемой должности имеют непосредственное отношение к правильному определению начала периода, в течение которого они были лишены своего заработка, и в конечном итоге влияют на размер суммы, подлежащей выплате им за ущерб, причиненный в результате незаконного осуждения.

Под другими средствами, которых реабилитированный лишился в результате уголовного преследования, следует понимать все легальные доходы, которые он получал в результате предпринимательской деятельности. Предписание ст. 1070 ГК обязывает возмещать в полном объеме не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду.

Под иными расходами понимаются расходы реабилитированного или его родственника, добивавшегося реабилитации умершего, которые связаны с вынужденными переездами, проживанием в гостинице или наймом иного жилья в связи с обжалованием судебных решений и следственных действий, с лечением, профессиональной переподготовкой и т. п.

При определении имущественного вреда, подлежащего возмещению реабилитированному, следует руководствоваться Положением о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, утвержденным Указом Президиума

Верховного Совета СССР от 18.05.1981 <1>, в той части, которая не противоречит действующему уголовно-процессуальному законодательству. Суд не вправе определять сумму подоходного налога и исключать ее из суммы, подлежащей выплате реабилитированному. Вопросы, связанные с начислением и взиманием подоходного налога, вправе рассматривать лишь финансовые органы и налоговая служба. Среднемесячный заработок лиц, которые не относятся к категории рабочих или служащих, исчисляется путем деления на 12 суммы годового дохода, предшествующего увольнению.

<1> Ведомости СССР. 1981. N 21. Ст. 741.

Восстановление в трудовых правах означает ликвидацию отрицательных последствий, наступивших для реабилитированного в сфере трудовых отношений. В частности, время содержания под стражей, время отбывания наказания, а также время, в течение которого гражданин не работал в связи с отстранением от должности, засчитывается в общий трудовой стаж и в стаж работы по специальности. Это время включается в непрерывный стаж, если перерыв между днем вступления в законную силу оправдательного приговора либо вынесения постановления (см. определения) о прекращении уголовного дела и днем поступления на работу не превышает трех месяцев. В случае реабилитации гражданина, освобожденного от работы (должности) в связи с незаконным осуждением, ему предоставляется прежняя работа (должность). При невозможности восстановления лица в прежней должности, например в случае ликвидации предприятия, учреждения, организации, сокращения должности и т.п., ему предоставляется другая равноценная работа (должность). При этом предыдущая запись в трудовой книжке признается недействительной. По просьбе гражданина администрация обязана выдать работнику дубликат трудовой книжки без внесения в нее записи, признанной недействительной.

Восстановление в пенсионных правах означает ликвидацию отрицательных последствий, наступивших в сфере пенсионных отношений. Если ко дню обращения за пенсией реабилитированный не работает или получает заработную плату в меньших размерах, чем до осуждения, то по его просьбе пенсия назначается ему исходя из оклада (ставки) по должности (работе) на день вступления в законную силу оправдательного приговора либо вынесения постановления (см. определения) о прекращении уголовного дела. При назначении пенсии на льготных условиях или в льготных размерах зачтенное в трудовой стаж реабилитированному время отбывания наказания приравнивается по его выбору либо к работе, которая предшествовала незаконным действиям суда или правоохранительных органов, либо к работе, которая следовала за освобождением от уголовной ответственности или отбывания наказания. Согласно подп. 5 п. 1 ст. 11 Федерального закона от 17.12.2001 N 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в Российской Федерации" <1> гражданам, необоснованно привлеченным к уголовной ответственности, необоснованно репрессированным и впоследствии реабилитированным, время содержания под стражей, пребывания в местах заключения и ссылке засчитывается в общий стаж в тройном размере. В соответствии с подп. 5 п. 4 ст. 30 этого же Закона в общий трудовой стаж включается наравне с работой пребывание в местах заключения сверх срока, назначенного при пересмотре дела.

<1> СЗ РФ. 2001. N 52 (ч. 1). Ст. 4920.

Восстановление в жилищных правах означает ликвидацию отрицательных последствий для реабилитированного лица в сфере жилищных отношений. В случае конфискации жилого помещения у такого лица ему предоставляется его жилплощадь либо равноценное благоустроенное жилое помещение. При исключении его из списка очередников на получение жилья он подлежит восстановлению в этой очереди.

Восстановление в иных правах может иметь место в связи с незаконным лишением воинских или иных званий (на основании ст. 48 УК), а также орденов, медалей и т.п. Его исполнение производится тем органом государства, который присвоил соответствующее звание, классный чин и т. п. Судья суда, рассматривавшего дело по первой инстанции, в порядке, предусмотренном ст. 399 УПК, принимает соответствующее постановление и обязан направить в государственный орган, присвоивший звание или классный чин, представление о восстановлении реабилитированного в специальном, почетном звании или классном чине. Кроме того, реабилитированному предоставляется возможность восстановиться в учебном заведении, если он был исключен из такового в связи с незаконными действиями. Судья направляет копию постановления в администрацию учебного заведения по месту учебы реабилитированного о его реабилитации и восстановлении в учебном заведении.

Все вопросы о восстановлении иных прав реабилитированного, по аналогии с ч. 5 ст. 135 УПК, рассматриваются судьей единолично в порядке, предусмотренном ст. 399 УПК. Поводом к рассмотрению указанных вопросов является письменное ходатайство реабилитированного в суд по месту рассмотрения дела в первой инстанции, в том числе мировым судьей, независимо от того, какой судебной инстанцией был реабилитирован гражданин (ч. 1 ст. 397 УПК). В судебное заседание приглашается реабилитированный и представители сторон, чьи интересы могут быть затронуты восстановлением иных прав реабилитированного (представители администрации по месту работы или учебы, органов социального обеспечения, жилищно-коммунального хозяйства и т.п.). В судебном заседании вправе участвовать прокурор. Судебное заседание начинается с объяснения заявителя. Затем исследуются представленные материалы, выслушиваются объяснения лиц, явившихся в судебное заседание, мнение прокурора и судья выносит постановление.

В случае несогласия реабилитированного с постановлением судьи в части восстановления в иных правах он согласно ч. 1 ст. 138 УПК вправе обратиться в суд в порядке гражданского судопроизводства. В соответствии с подп. 10 п. 1 ст. 333.36 НК по спорам, связанным с возмещением ущерба, причиненного гражданину незаконным осуждением, привлечением к уголовной ответственности, применением в качестве меры пресечения заключения под стражу, лицо освобождается от уплаты государственной пошлины. Если дело завершилось реабилитацией лица в суде, то требование реабилитированного о возмещении убытков (о производстве выплат и возмещении вреда или о восстановлении иных прав) рассматривается по правилам, установленным для разрешения вопросов, связанных с исполнением приговоров, т.е. в порядке ст. 399 УПК. Основанием для рассмотрения вопросов о возмещении вреда реабилитированному, восстановлении его трудовых, пенсионных, жилищных и иных прав является ходатайство реабилитированного. При решении вопроса о производстве выплат из казны государства в судебное заседание приглашаются реабилитированный и представитель управления Федерального казначейства Минфина России по субъектам РФ. На представителя управления возложена организация и ведение в судах дел от имени казны РФ. Неявка сторон в суд без уважительных причин не препятствует рассмотрению ходатайства по существу. В суде также вправе принять участие прокурор, который извещается о поступившем ходатайстве.

СК ВС РФ рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя на постановление судьи Краснодарского краевого суда от 26 февраля 2006 г., которым взыскан с Минфина России в пользу реабилитированного К. причиненный ему в результате незаконного уголовного преследования имущественный вред в сумме 303260 руб.

СК ВС РФ удовлетворила надзорное представление по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 5 ст. 135 УПК требование о возмещении имущественного вреда разрешается судьей в порядке, установленном ст. 399 УПК для вопросов, связанных с исполнением приговора.

По смыслу ст. 399 УПК в судебное заседание при рассмотрении на основании ч. 1 ст. 397 УПК требования реабилитированного о возмещении вреда вызывается представитель государственного органа, обеспечивающего выплату денежных сумм.

В данном случае для рассмотрения требований реабилитированного К. в судебное заседание подлежал вызову представитель Минфина России или Управления Федерального казначейства Минфина России по Краснодарскому краю.

В материале имеется письмо судьи в адрес Минфина России от 30 ноября 2005 г., в котором хотя и разъясняется право представителя этого учреждения участвовать в судебном заседании при рассмотрении требований реабилитируемого, однако сведения о дате, времени и месте проведения судебного заседания в письме не приведены.

При таких данных, учитывая к тому же, что в материале отсутствуют и сведения о получении Минфином России указанного письма, следует признать, что судья, разрешая требования реабилитированного К. о возмещении вреда, положения ст. 399 УПК выполнил не в полной мере (см. Определение СК ВС РФ от 30.05.2006 N 18-О06-17).

Копия постановления о производстве выплат или о возмещении вреда в течение трех суток со дня его вынесения заверяется гербовой печатью учреждения и направляется реабилитированному, а в случае его смерти - наследникам, родственникам или иждивенцам умершего, которые предъявляют этот документ в финансовый отдел местной администрации по месту своего жительства для получения чека. Чек выдается финансовым отделом не позднее пяти суток со дня предъявления копии указанного постановления.

Процедура рассмотрения вопросов, связанных с исполнением приговора, недостаточно подробно прописана в гл. 47 УПК. Поэтому судьи должны восполнять пробелы законодателя исходя из общих принципов судопроизводства в уголовном процессе. Одним из проблемных вопросов в судебной практике рассмотрения дел в порядке гл. 47 УПК является вопрос об участии в ходе судебного разбирательства осужденного и иных участников уголовного процесса. В соответствии с положениями ч. 3 ст. 399 УПК в случае, когда в судебном заседании участвует осужденный, он вправе знакомиться с представленными в суд материалами, участвовать в их рассмотрении, заявлять ходатайства и отводы, давать объяснения, представлять документы. Решение об участии осужденного в судебном заседании принимает суд. При этом суд исходит из того, что одной из необходимых гарантий судебной защиты и справедливости судебного разбирательства является предоставляемая сторонам реальная возможность довести до сведения суда свою позицию относительно всех аспектов рассматриваемого дела. Следовательно, если осужденный не участвует в судебном заседании, то он таких прав не имеет. Он лишается возможности знакомиться с материалами судебного заседания и излагать свою позицию при рассмотрении вопросов, связанных с исполнением вынесенного в отношении его приговора. Поэтому, если осужденный изъявит желание участвовать в судебном заседании, суд не вправе лишить его права на участие в судебном заседании.

Рассмотрение в отсутствие осужденного вопроса об отмене условного осуждения и исполнении назначенного наказания является наиболее ярким примером, свидетельствующим о возможности нарушения прав осужденного в случае заочного рассмотрения судом вопросов, связанных с исполнением приговора. Эти вопросы рассматриваются судами довольно часто. Одним из оснований для отмены условного осуждения и исполнения наказания в соответствии со ст. 74 УК является систематическое или злостное неисполнение условно осужденным в течение испытательного срока возложенных на него судом обязанностей. На практике представления уголовно- исполнительных инспекций об отмене условного осуждения и исполнении назначенного приговором наказания во многих случаях обосновываются тем, что осужденный скрылся от контроля инспекции и его местонахождение неизвестно. Между тем факт неисполнения осужденным своих обязанностей и систематический либо злостный характер их неисполнения подлежат доказыванию в судебном заседании. Очевидно, что никто не заинтересован в результате рассмотрения судом вопроса об отмене условного осуждения больше, чем сам осужденный, поскольку в конечном итоге судом решается вопрос о лишении осужденного права на личную свободу либо об ограничении прав и свобод. Осужденный и его защитник должны иметь право опровергать доводы органа или учреждения, обратившегося в суд с представлением об отмене условного осуждения, представляя свои доказательства. В частности, осужденный вправе опровергать доводы о неисполнении им обязанностей по приговору суда, доказывать уважительность причин неисполнения этих обязанностей. Однако эти права невозможно реализовать в случае рассмотрения вопроса об отмене условного осуждения в отсутствие осужденного и его защитника. Между тем, говоря о возможности рассмотрения дела в отсутствие осужденного, т.е. в заочном порядке, ст. 399 УПК не предусматривает обязательного участия в судебном заседании адвоката. В ч. 4 ст. 399 УПК говорится только о том, что осужденный может осуществлять свои права с помощью адвоката. Таким образом, законодатель допускает рассмотрение вопросов, связанных с исполнением приговора, в отсутствие защитника (адвоката). Хотя по смыслу ч. 7 ст. 399 УПК участие в судебном заседании представителя учреждения или органа, подавшего представление, является обязательным.

СК ВС РФ рассмотрела в судебном заседании от 15 марта 2006 г. кассационную жалобу адвоката Г. на Постановление Московского городского суда от 4 февраля 2005 г., которым по уголовному делу З., М., И., П., осужденных по ч. 2 ст. 209, ч. 3 ст. 162, ч. 3 ст. 163, ч. 2 ст. 126 УК, принято решение о судьбе вещественных доказательств: оставить арест на принадлежащие И. 1950 руб., З. 8120 руб., М. - цепочку и крестик из желтого металла, часы "Картье", телефоны "Нокиа" и "Эриксон", 300 долл. США, 820 руб., один рубль царской чеканки; П. - 6000 руб. до рассмотрения гражданских исков потерпевших Я. и М.

При исполнении приговора перед судом был поставлен вопрос о решении судьбы вещественных доказательств - денег и ценностей, изъятых у осужденных в период следствия, с учетом того, что по делу заявлены, но не рассмотрены гражданские иски. Суд постановил оставить изъятое имущество под арестом до рассмотрения гражданских исков.

СК ВС РФ не нашла оснований к отмене постановления суда, указав следующее.

Действительно, вопрос о судьбе вещественных доказательств должен быть решен в приговоре суда, и суд указал в приговоре, что телефоны "Нокиа" и "Эриксон", принадлежащие М., подлежит хранить до разрешения гражданских исков.

Затем по докладной записке сотрудника канцелярии суда, исполнявшей приговор, суд принял решение по поводу всех изъятых у М. ценностей до решения вопросов по искам потерпевших. Такое решение является правильным. В соответствии с п. 15 ст. 397 УПК сомнения и неясности вследствие недостатка приговора, не ухудшающие положение осужденного, когда недостатки очевидны и не вызывают никаких сомнений, могут быть устранены самим судом.

В этом случае, в соответствии с ч. 3 ст. 399 УПК, вопрос об участии осужденного решается также самим судом. В данном случае суд решил устранить очевидный недостаток приговора без участия осужденного, что не противоречит закону (см. Определение СК ВС РФ от 15.03.2006 N 5-О05-182сп).

В соответствии с ч. 2 ст. 399 УПК в судебное заседание по вопросам, связанным с исполнением приговора, вызывается представитель учреждения, исполняющего наказание, или компетентного органа, по представлению которого разрешается вопрос, связанный с исполнением наказания. Если вопрос касается исполнения приговора в части гражданского иска, то в судебное заседание могут быть вызваны гражданский истец и гражданский ответчик. Однако в ч. 2 ст. 399 УПК ничего не говорится об обязательности вызова в судебное заседание осужденного и (или) его защитника. Применение ч. 3 ст. 399 в совокупности с ч. 2 ст. 399 УПК фактически позволяет суду, не вызывая осужденного в судебное заседание, самостоятельно решать вопрос об участии осужденного в судебном заседании по любому вопросу, связанному с исполнением приговора, из числа указанных в ст. 397 УПК. При этом в ч. 3 ст. 399 УПК не содержится даже примерный перечень условий, при которых суд может принять решение об участии либо о неучастии осужденного в судебном заседании. Этот вопрос оставлен исключительно на усмотрение судьи, который согласно ч. 6 ст. 396 УПК единолично рассматривает все вопросы, связанные с исполнением приговора.

В случае рассмотрения вопросов, связанных с исполнением приговора, в отсутствие осужденного, не вызывавшегося в судебное заседание или не явившегося в судебное заседание по неизвестным для суда причинам, нельзя исключить и вынесение судом постановлений по вопросу об исполнении приговора (например, об отмене условного осуждения) в отношении осужденного, который к моменту рассмотрения этого вопроса умер либо по предусмотренным законом основаниям не подлежит уголовной ответственности (отбыванию назначенного наказания). Поэтому вынесение судом постановления в отсутствие осужденного противоречит не только Конституции и УПК, но и здравому смыслу.

Постановлением Иркутского областного суда от 8 июня 2004 г. о приведении в соответствие с Федеральным законом от 08.12.2003 приговора Иркутского областного суда от 6 мая 2003 г. постановлено считать Н. осужденным по приговору от 25 марта 2003 г. по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. При этом исключено из приговора его осуждение по п. "в" ч. 3 ст. 158 УК.

Этим же Постановлением из приговора от 6 мая 2003 г. исключено указание о назначении наказания по п. "з" ч. 2 ст. 105 УК с применением ст. 68 УК, постановлено считать его осужденным по этой статье к 15 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК по совокупности преступлений назначено 16 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, исключено указание о назначении принудительной меры медицинского характера, на основании ч. 5 ст. 69 УК по совокупности преступлений, предусмотренных п. "з" ч. 2 ст. 105, п. п. "в", "г" ч. 3 ст. 162, ч. 2 ст. 167, п. "в" ч. 2 ст. 158 УК, назначено 16 лет 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

СК ВС РФ удовлетворила надзорную жалобу осужденного по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 399 УПК при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора, решение об участии осужденного в судебном заседании принимает суд.

Как следует из представленных материалов, вопрос об исполнении приговора в отношении Н. разрешен судьей в отсутствие осужденного по его усмотрению.

При этом не допущено нарушений уголовно-процессуального закона, а доводы Н. об отмене постановления в связи с неизвещением его судом не основаны на конкретной норме закона.

Вместе с тем судебные решения в отношении осужденного необходимо изменить с учетом изменения редакции ч. 3 ст. 162 УК Федеральным законом от 08.12.2003. В новой редакции ч. 3 ст. 162 УК не предусмотрен квалифицирующий признак совершения разбоя лицом, ранее два раза судимым за хищение, в связи с чем указание об осуждении Н. по п. "г" ч. 3 ст. 162 УК подлежит исключению из приговора и постановления.

В связи с исключением указания о наличии в действиях Н. особо опасного рецидива в соответствии со ст. 58 УК следует определить отбывание назначенного ему наказания в исправительной колонии строгого режима (см. Определение СК ВС РФ от 04.05.2006 N 66-Д05-29).

Анализ действующего уголовно-процессуального закона свидетельствует о том, что законодатель в ч. 4 ст. 108, ч. 1 ст. 234 и ст. 247 УПК предусмотрел обязательное участие обвиняемого (подозреваемого) и подсудимого в судебном разбирательстве уголовного дела, поскольку только в таком случае можно реально обеспечить конституционные права на судебную защиту лица, привлекаемого к уголовной ответственности. Согласно ч. 3 ст. 234 и ч. 4 ст. 247 УПК предварительное слушание может быть проведено в отсутствие обвиняемого, а судебное заседание - в отсутствие подсудимого только по ходатайству этих лиц. Причем судебное заседание может быть проведено в заочном порядке только по уголовному делу о преступлении небольшой или средней тяжести. Даже при рассмотрении ходатайства о снятии судимости согласно ч. 2 ст. 400 УПК участие в судебном заседании осужденного, в отношении которого рассматривается ходатайство, признано обязательным.