ГЛАВА 3. ВИДЫ И СРЕДСТВА ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

В доктрине уголовного права существует несколько позиций относительно видов дифференциации уголовной ответственности. Так, А.А. Тер-Акопов делит нормы, содержащие элементы дифференциации, на две группы: 1) регламентирующие освобождение лица от уголовной ответственности и 2) дифференцирующие наказание в рамках санкции^[67].

Схожа с приведенной и позиция Т.А. Лесниевски-Костаревой, которая выделяет 1) дифференциацию посредством градации типового наказания и 2) дифференциацию в собственном смысле слова, без трансформации этого процесса через градацию наказания^[68]. По ее мнению, первый вид дифференциации осуществляется с помощью такого специфического средства, как привилегирующие и квалифицирующие признаки состава преступления. С их помощью законодатель конструирует привилегированные и квалифицированные составы преступлений, устанавливая соответствующие им новые рамки санкций, повышенные или пониженные по сравнению с рамками санкций, соответствующими основному составу преступления.

Свойство привилегирующих и квалифицирующих признаков отражать в законе степень общественной опасности, присущую группам преступлений, закономерно приводит к градированию типового наказания, а через него – и к уголовной ответственности так, чтобы преступлениям с пониженной или повышенной общественной опасностью соответствовали адекватные меры реагирования (типового наказания). Функция дифференциации ответственности присуща как системе привилегирующих и квалифицирующих признаков в целом, так и каждому ее элементу, отдельному признаку.

Второй вид дифференциации уголовной ответственности, по мнению Т.А. Лесниевски-Костаревой, реализуется непосредственно, без трансформации процесса в градацию типового наказания. Этот вид дифференциации осуществляется посредством освобождения от уголовной ответственности. Данный институт регламентирован нормами главы 11 УК РФ «Освобождение от уголовной ответственности» и специальными видами освобождения от ответственности за отдельные виды преступлений^[69].

Более обоснованной и проработанной видится нам позиция относительно видов дифференциации уголовной ответственности представителей Ярославской школы уголовного права, которые рассматривают ее более широко. Если явление дифференциации наблюдается в сфере юриспруденции, есть основания говорить о дифференциации общеправовой (юридической), межотраслевой, отраслевой (в частности, в уголовном праве), а также осуществляемой в рамках раздела, главы, института отрасли, отдельных норм (например, в рамках раздела о преступлениях в сфере экономики, главы о преступлениях в сфере экономической деятельности, института освобождения от уголовной ответственности, норм о краже, фальшивомонетничестве и т. д.)^[70]. Помимо этого «внутри отрасли права допустимо вести речь о дифференциации: 1) оснований уголовной ответственности; 2) формы (вида) ответственности; 3) объема уголовной ответственности и уголовного наказания»^[71].

Дифференциация юридической ответственности прослеживается на первоначальном этапе в ходе ее отграничения от других видов социальной ответственности – моральной, общественной и др. Ее особенность, с одной стороны, заключается в стремлении к обособлению этого вида ответственности от иных мер правового характера, а с другой – в установлении в различных отраслях права и законодательства всего многообразия видов, размеров и пределов ответственности в целях охраны личности, общества, государства и предупреждения правонарушений. Очевидно, что дифференцированный подход к юридической ответственности является эффективным правовым инструментом, позволяющим оптимально сочетать жесткие и льготные правовые режимы и способствовать предупреждению преступлений и иных правонарушений^[72].

Межотраслевая дифференциация ответственности имеет место при решении законодателем вопроса об определении вида реагирования, например, на хищение, хулиганство, правонарушения, связанные с незаконным оборотом наркотиков, оружия и т.

На особую значимость межотраслевой дифференциации указывает и В.Ф. Лапшин. По его справедливому замечанию, межотраслевая дифференциация присутствует уже на первых этапах разделения всего национального права на отдельные отрасли в зависимости от предмета правового регулирования. Существование отраслей российского права предопределяет наличие нескольких видов юридической ответственности, которые присущи отдельной отрасли или совокупности отраслей системы права. Для каждого вида ответственности существует определенный набор мер негативного воздействия на лиц, нарушивших установленное нормами соответствующей отрасли (отраслей) права правило поведения. При этом степень интенсивности негативного воздействия (тяжести наказания), применяемого к правонарушителю, находится в пропорциональной зависимости от степени тяжести правонарушения, т. е. его общественной опасности^[74].

Проведенное нами исследование позволило выявить ряд проблем, касающихся межотраслевой дифференциации, основанием которой является характер общественной опасности соответствующих видов поведения. В сфере межотраслевой дифференциации ответственности необходимо следование определенным правилам.

Во-первых, в процессе межотраслевой дифференциации должна быть обеспечена преемственность в видах ответственности. Например, это прослеживается в случае совершения мелкого хищения, когда стоимость похищенного не превышает 2,5 тысячи рублей, что влечет административную ответственность. При выходе за эти размеры наступает уже уголовная ответственность. Случаи такой преемственности, как справедливо отмечается некоторыми учеными, единичны. Л.Л. Кругликов указывает, что если в УК РФ ответственность предусмотрена только за такое жестокое обращение с животными, которое влечет их гибель или увечье, если это совершено из хулиганских побуждений, или из корыстных побуждений, или с применением садистских методов, или в присутствии малолетних, то иные случаи жестокого обращения с животными без указанных признаков объективной стороны должны рассматриваться законодателем в качестве административного правонарушения^[75].

Во-вторых, в законе должны четко определяться разграничительные признаки смежных деяний, включаемых в различные отрасли. В Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) и Уголовном кодексе Российской Федерации содержится около 100 пограничных составов, грань между которыми настолько сложно провести, что в правоприменительной практике встречаются затруднения и ошибки при их отграничении и квалификации.

Критерии разграничения, например, ряда наркопреступлений и административных наркоправонарушений носят во многом условный и формальный характер^[76]. Изучение законодательства об ответственности за хулиганство, иные преступления, совершаемые из хулиганских побуждений, а также за административные правонарушения свидетельствует о нерешенности проблемы отнесения того или иного правонарушения к уголовному или административному^[77].

Еще одним примером тому может служить клевета (ст. 128¹ УК РФ), которая на протяжении менее чем года перемещалась между УК РФ и КоАП РФ^[78]. При этом в процессах ее декриминализации и «обратной» криминализации использовались ничего не поясняющие отсылки к общественной опасности деяния.

Спорным и до сих пор нерешенным является вопрос о существовании дифференциации ответственности в уголовном праве. Представители Ярославской научной школы под руководством Л.Л. Кругликова указывают на наличие дифференциации уголовной ответственности и дифференциации ответственности в уголовном праве и проводят грань между ними, принимая во внимание то, что ответственность в уголовном праве и уголовная ответственность не всегда совпадают^[79]. По их мнению, в УК РФ существуют иные виды ответственности. Согласно ч. 1 ст. 90 УК РФ «несовершеннолетний, совершивший преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобожден от уголовной ответственности, если будет признано, что его исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия».

Одновременно профессор Л.Л. Кругликов пишет о том, что «желаемое выдается за действительное в том случае, когда некоторые юристы указывают на то, что вопрос о различии дифференциации уголовной ответственности и дифференциации ответственности в уголовном праве отпал с принятием УК РФ, наличие в уголовном законодательстве помимо уголовной других видов ответственности неправомерно и нецелесообразно»^[81].

Критикуя данное утверждение, Л.Л. Кругликов указывает на непоследовательность его аргументации, в частности Т.А. Лесниевски-Костаревой, которая не отрицает наличия в УК РФ иных мер уголовно-правового характера, но вместе с тем говорит о том, что они, в частности принудительные меры воспитательного воздействия, «не являются … дифференциацией уголовной ответственности, поскольку применяются вне рамок уголовной ответственности и не носят репрессивного характера»^[82]. Следуя этим рассуждениям, пишет Л.Л. Кругликов, можно прийти к выводу, что если не относить принудительные меры к содержанию уголовной ответственности, то их необходимо признать иным видом ответственности, которому, исходя из позиции автора, не должно быть места в уголовном праве^[83].

Резюмируя изложенное, позволим себе сделать ряд принципиальных замечаний по поводу дискуссии о существовании дифференциации ответственности в уголовном праве.

Во-первых, отчасти соглашаясь с критикой Л.Л. Кругликова в отношении непоследовательной аргументации, представленной Т.А. Лесниевски-Костаревой в обоснование ее точки зрения относительно того, что в соответствии с действующим уголовным законодательством следует вести речь только о дифференциации уголовной ответственности, отметим следующее:

– действительно, некоторая непоследовательность суждений автора прослеживается.

– правомерность того, что сегодня следует говорить лишь о дифференциации уголовной ответственности, Т.А. Лесниевски-Костарева обосновывает тем, что в действующем УК РФ закреплена только уголовная ответственность, иных видов ответственности в Кодексе нет. УК РСФСР 1960 г. были известны иные виды ответственности, такие как административная, дисциплинарная, гражданско-правовая и общественная. С принятием УК РФ эти виды юридической ответственности были исключены из уголовного закона^[84].

В этой связи следует заметить, что в настоящее время некоторые авторы ставят вопрос о необходимости мер общественного воздействия в уголовном законодательстве. Так, В.В. Сверчков предлагает при наличии необходимых условий предусмотреть освобождение лица от уголовной ответственности в связи с передачей его на поруки. В частности, для В.В. Сверчкова перспективным видится поручительство общества предпринимателей^[85]. Отметим и прямо противоположную точку зрения А.И. Тарбагаева, полагающего, что «засоренность» уголовного права юридическими фактами и мерами, характерными для иных отраслей, вряд ли следует считать благом, так как охранительный характер отношений, складывающихся в процессе уголовно-правового регулирования, предполагает наиболее глубокое и жесткое ограничение прав и свобод индивида в различных сферах деятельности^[86].

Во-вторых, чтобы определиться с наличием иных видов ответственности в действующем уголовном законе, необходимо решить вопрос о том, что представляют собой иные меры уголовно-правового характера, в каких формах реализуется уголовная ответственность.

Достаточно сложным и спорным в данном случае является вопрос о том, как должна пониматься сама уголовная ответственность, охватывает ли она все иные меры уголовно-правового характера. Решение данного вопроса, по нашему мнению, имеет принципиальное значение, так как влияет на определение существования дифференциации ответственности в уголовном праве и дифференциации собственно уголовной ответственности.

И в этой связи представляется необходимым привести точку зрения В.И. Горобцова, полагавшего, что «все виды уголовно-правового принуждения (наказание, принудительные меры воспитательного воздействия, принудительные меры медицинского характера, условное осуждение, меры постпенитенциарного воздействия) представляют собой формы реализации уголовной ответственности в их различных проявлениях. Они зависят от субъекта общественно опасного деяния, характера и степени общественной опасности содеянного и лица, совершившего правонарушение, поскольку каждый из элементов арсенала уголовно-правового принуждения выступает как ответная реакция государства на нарушение уголовно-правового запрета»^[87].

Однако ряд исследователей совершенно справедливо придерживаются мнения, согласно которому не все иные меры уголовного характера охватываются уголовной ответственностью. Доводом сторонников наличия того, что уголовная ответственность представляет собой не единственное последствие совершения лицом преступления, а существуют иные виды ответственности в уголовном праве, являются положения ст. 90 УК РФ. Согласно данной норме принудительные меры воспитательного воздействия имеют уголовно-правовой характер, однако не могут в случаях, предусмотренных ст. 90 УК РФ, рассматриваться как форма реализации уголовной ответственности^[88].

Следует согласиться с тем, что принудительные меры воспитательного воздействия, применяемые в порядке ст. 90 УК РФ, не будут являться формой реализации уголовной ответственности, так как происходит фактическое освобождение от нее. И поддерживая точку зрения тех ученых, которые считают, что принудительные меры воспитательного воздействия являются формой реализации уголовной ответственности, оговоримся, что они являются таковой в случае применения ст. 92 УК РФ. В данном случае несовершеннолетний освобождается от наказания с применением указанных мер, тем самым уголовная ответственность все же реализуется.

Кроме того, как уже отмечалось, принудительные меры медицинского характера, применяемые в случае совершения лицом запрещенного уголовным законом деяния в состоянии невменяемости (п. «а» ч. 2 ст. 97 УК РФ), не относятся к формам реализации уголовной ответственности.

Таким образом, на основании изложенного, можно сделать вывод о наличии дифференциации ответственности в уголовном праве. Между тем, как отмечает Л.Л. Кругликов, «бесспорно, узловое, центральное место занимает дифференциация именно уголовной ответственности, представляющая собой градацию, разделение, расслоение последней в уголовном законе, результатом чего являются различные уголовно-правовые последствия»^[89]. В этой связи не вызывает сомнения то, что, закрепляя противоправные деяния в Особенной части УК РФ по разделам, главам, внутри главы в определенной последовательности, законодатель тем самым осуществляет дифференциацию уголовной ответственности.

Дифференциация уголовной ответственности проявляется в конструировании разделов, глав, выделения в пределах каждой главы групп преступлений, расположении составов преступлений одной классификационной группы относительно друг друга по мере убывания или возрастания уровня общественной опасности деяния. Например, некоторые авторы в целях дифференциации уголовной ответственности за преступления, совершенные осужденными в период отбывания наказания с учетом специфики этих преступлений, предлагают выделить в УК РФ отдельную главу – «Уголовная ответственность осужденных, совершивших преступления в период отбывания уголовного наказания в исправительных учреждениях»^[90].

Некоторые исследователи в связи с этим называют среди средств дифференциации уголовной ответственности «разделы и главы УК РФ»^[91]. Не можем согласиться с этой позицией, потому что сами по себе разделы и главы не могут быть средством дифференциации уголовной ответственности. Последовательность расположения разделов, глав, составов преступлений относительно друг друга является проявлением дифференциации уголовной ответственности.

Под средством дифференциации следует понимать определенный способ или инструмент, при помощи которого осуществляется правотворческая деятельность законодателя при осуществлении дифференциации, т. е. градации, разделении уголовной ответственности. В качестве средств дифференциации в уголовном законе выступают нормы, при помощи которых законодатель отражает изменение уголовной ответственности.

В юридической литературе выделяется широкий круг средств дифференциации уголовной ответственности, которые внедрены или должны быть внедрены в материю уголовного закона. Несмотря на это, нельзя утверждать, что сложилась цельная концепция о видах и содержании средств дифференциации уголовной ответственности, соотношении и взаимосвязи между ними^[92].

Поскольку дифференциация уголовной ответственности осуществляется законодателем в Общей и Особенной частях УК РФ, отсюда и выделяется два ее вида в зависимости от места дифференциации. Для Общей части УК РФ характерны, по мнению Л.Л. Кругликова, такие средства дифференциации, как категории преступлений, освобождение от уголовной ответственности и наказания по нереабилитирующим основаниям, обстоятельства «буферной группы» – особо отягчающие и особо смягчающие наказание, и т. п. Средствами дифференциации в Особенной части УК РФ являются квалифицированные составы (квалифицирующие признаки) и соответствующие им рамки наказуемости; специальные виды освобождения от уголовной ответственности; относительно определенные, альтернативные и кумулятивные санкции; допущение возможности (факультативности) применения дополнительных наказаний^[93].

В юридической литературе существуют и другие взгляды относительно средств дифференциации уголовной ответственности. Т.А. Лесниевски-Костарева считает, что средствами дифференциации являются привилегирующие и квалифицирующие признаки, общие и специальные виды освобождения от уголовной ответственности. Такой подход автора существенно сужает круг этих средств. Удержаться в указанных рамках Т.А. Лесниевски-Костаревой оказалось трудно, и она отнесла к сфере дифференциации институты ответственности несовершеннолетних и неоконченной преступной деятельности. Исходя из предложенного определения дифференциации уголовной ответственности и основных черт такой дифференциации, перечень средств можно существенно расширить, на что указывают в своей рецензии на монографию Т.А. Лесниевски-Костаревой Л.Л. Кругликов и А.В. Васильевский^[94].

Спорной представляется и позиция В.С. Минской, существенно расширяющей круг средств дифференциации уголовной ответственности и относящей к ним практически все нормы и институты Общей части (в том числе категоризацию преступлений, формы вины, добровольный отказ, виды наказаний, назначение наказания и освобождение от уголовной ответственности и наказания)^[95].

Подробнее следует остановиться на анализе позиции О.Н. Чупровой. Согласно ее точки зрения, в Общей части УК РФ можно выделить следующие средства дифференциации уголовной ответственности: 1) категории преступлений; 2) множественность преступлений; 3) неоконченное преступление; 4) соучастие в преступлении; 5) несовершеннолетие виновного; 6) смягчающие и отягчающие обстоятельства; 7) освобождение от уголовной ответственности и наказания. В Особенной части УК РФ средствами дифференциации выступают: 1) привилегированные и квалифицированные составы; 2) санкции статей; 3) специальные основания освобождения от уголовной ответственности^[96].

Принимая за основу данную классификацию средств дифференциации уголовной ответственности, уточним, что средства дифференциации, указанные в Общей части УК РФ, являются общими для всех уголовно-правовых норм, устанавливающих уголовную ответственность за совершение преступления. Средства дифференциации уголовной ответственности, закрепленные в Особенной части УК РФ, являются специальными и дифференцируют уголовную ответственность в каждой конкретной уголовно-правовой норме, устанавливающей уголовную ответственность, в которой они закреплены.

В целом, разделяя данный подход О.Н. Чупровой, поддерживаем ее позицию по отношению к средствам дифференциации, закрепленным в Особенной части УК РФ, но все же обратим внимание на некоторые довольно спорные вопросы, касающиеся средств дифференциации, имеющихся в Общей части УК РФ.

Бесспорно, что для дифференциации уголовной ответственности особое значение имеет деление преступлений на категории в зависимости от характера и степени их общественной опасности (ст. 15 УК РФ). У специалистов, занимающихся проблемами дифференциации уголовной ответственности (Л.Л. Кругликов, Т.А. Лесниевски-Костарева и др.), нет сомнений в том, что категоризация преступлений имеет прямое отношение к дифференциации уголовной ответственности. Но роль категоризации в этом процессе видится им неодинаково. Приведем основные точки зрения авторов по данному вопросу. При этом отметим, что некоторые авторы не могут выработать единого подхода для определения роли категоризации преступлений в процессе дифференциации уголовной ответственности. Так, С.Е. Кротов пишет о категоризации преступлений как одной из важнейших форм дифференциации уголовной ответственности^[97]. Далее по тексту указанный автор, делая выводы, говорит о том, что категоризация преступлений является «важным способом дифференциации уголовной ответственности»^[98]. А во втором положении, выносимом на защиту, он называет категоризацию преступлений по степени их тяжести важ­нейшим средством для дифференциации ответственности на законода­тельном уровне^[99].

Другой взгляд на роль категоризации преступлений заключается в том, что она является средством дифференциации уголовной ответственности, поскольку законодатель осуществляет этот процесс с помощью проведенной им классификации преступлений по характеру и степени общественной опасности. Л.Л. Кругликов в связи с этим пишет: «Для Общей части, где преобладают не нормы-запреты, а обязывающие и управомочивающие нормы, адресатом которых выступают преимущественно органы и должностные лица, уполномоченные на применение этих норм, характерны свои средства дифференциации. К их числу следует отнести классификацию преступлений по характеру и типовой степени общественной опасности, регламентацией связанных с ней правовых последствий»^[100]. На это П.В. Коробов замечает, что, на первый взгляд, классификация преступлений является средством дифференциации уголовной ответственности. При дифференциации уголовной ответственности законодатель использует классификацию преступлений. Однако подобный вывод является неточным. «На самом деле, – пишет П.В. Коробов, – роль классификации преступлений в правотворчестве значительнее – она является основой, базой дифференциации, а не ее средством, т.е. тем, что лишь облегчает эту деятельность»^[101].

Существуют и другие точки зрения по рассматриваемой проблеме. Так, согласно одной из них, категоризация преступлений является наиболее значимой формой дифференциации уголовной ответственности^[102]. На это Т.А. Лесниевски-Костарева возражает, неоднократно подчеркивая в своей работе, что категоризация преступлений является предварительным условием, предпосылкой дифференциации уголовной ответственности^[103].

В поддержку точки зрения, согласно которой категоризация преступлений все же является основой дифференциации уголовной ответственности, отметим, что категоризация преступлений в действующем уголовном законе широко учтена законодателем при построении институтов уголовного права, относящихся именно к средствам дифференциации уголовной ответственности. В частности, речь идет о множественности преступлений, о неоконченном преступлении, о соучастии в преступлении, об освобождении от уголовной ответственности, об уголовной ответственности несовершеннолетних. Далее: на категоризацию преступлений ориентировано конструирование санкций в статьях Особенной части УК РФ. С введением в состав квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков, как правило, должна изменяться категория преступления. И поэтому, по мнению автора, нельзя ставить в один ряд с перечисленными средствами дифференциации уголовной ответственности категоризацию преступлений, критерием которой является характер и степень общественной опасности преступления.

Здесь уместно привести высказывание В.М. Лебедева, Э.Ф. Побегайло, Ю.И. Скуратова о том, что «дифференциацию уголовной ответственности во многом определяет категоризация преступлений, проведенная в новом Кодексе в зависимости от тяжести содеянного и формы вины. …Такая категоризация является основой дифференциации уголовной ответственности, ибо от принадлежности конкретного преступления к той или иной категории зависят уголовно-правовые последствия – установление рецидива, ответственность за приготовление к преступлению и пр.»^[104].

Таким образом, категоризация преступлений, являясь основой дифференциации уголовной ответственности, имеет существенное значение для ее осуществления путем последовательного построения на ее основании институтов Общей и Особенной части УК РФ.

Определенные споры возникают и по поводу отнесения отягчающих и смягчающих наказание обстоятельств к средствам дифференциации уголовной ответственности. Некоторые авторы относят к средствам дифференциации все смягчающие и отягчающие обстоятельства, указанные в уголовном законе. Они аргументируют свою точку зрения тем, что данные обстоятельства установлены законодателем, чьей прерогативой является дифференциация уголовной ответственности, он же определяет ее изменение в зависимости от характера и степени общественной опасности деяния и лица, его совершившего. Институт смягчающих и отягчающих обстоятельств закреплен в уголовном законе, в котором определено направление, а иногда и мера влияния данных обстоятельств на ответственность. Поэтому, по их мнению, нет причин отказывать этому институту называться дифференцирующим^[105]. Другие ученые считают, что смягчающие и отягчающие обстоятельства выступают основанием не дифференциации, а индивидуализации уголовной ответственности^[106]. Смягчающие и отягчающие обстоятельства относятся к категории обстоятельств – средств индивидуализации ответственности в суде, оказывая помощь в уточнении объема ответственности виновного лица за содеянное^[107].

Придерживаемся точки зрения профессора Л.Л. Кругликова, выделяющего так называемую буферную группу этих обстоятельств как средство дифференциации уголовной ответственности^[108]. Это такие обстоятельства, которые влияют на изменение уголовной ответственности, на что прямо указано в уголовном законе. Так, в ч. 1 ст. 62 УК РФ закреплено, что при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок и размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ.

Также дифференцирующее уголовную ответственность положение содержится и в ч. 2 ст. 62 УК РФ, где сказано, что в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок и размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ.

Среди отягчающих обстоятельств можно выделить, например, рецидив преступлений. Так, срок наказания при любом виде рецидива не может быть менее одной трети части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления, но в пределах санкции статьи Особенной части УК РФ.

Таким образом, мы не можем утверждать, что все смягчающие и отягчающие обстоятельства, указанные в законе, являются средством дифференциации. Только те, которые имеют определенное влияние на изменение уголовной ответственности и это закреплено в законе, можно отнести к средствам дифференциации уголовной ответственности. Именно в том случае, когда законодатель определяет меру влияния данных обстоятельств на уголовную ответственность, они являются средством ее дифференциации.

Дискуссионным является вопрос и об отнесении к средствам дифференциации уголовной ответственности института освобождения от наказания. Так, Т.А. Лесниевски-Костарева считает, что к средствам дифференциации не следует относить институт освобождения от наказания (глава 12 УК РФ). По ее мнению, в данном случае не дифференцируется ни уголовная ответственность, ни типовое наказание, они остаются стабильными^[109]. В этом с автором не соглашается О.Н. Чупрова^[110]. Она, ссылаясь на мнение А.А. Батманова о том, что в данном случае происходит градация процесса избранной виновному меры наказания^[111], полагает, что дифференциация в гл. 12 УК РФ, несомненно, присутствует. Вопрос состоит в предмете градации.

В частности, по мнению А.А. Батманова, градируется, изменяется процесс реализации избранной виновному меры наказания. Так, в процессе отбывания наказания при наличии определенных предпосылок решается вопрос о возможности условно-досрочного освобождения осужденного (ст. 79), о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80), об отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст. 82) и даже об освобождении от наказания (в связи с изменением обстановки, в связи с болезнью и с истечением сроков давности обвинительного приговора суда (ст.ст. 80¹, 81 и 83, соответственно).

В данном случае не можем согласиться с авторами, относящими институт освобождения от наказания к средствам дифференциации уголовной ответственности. Автор поддерживает мнение Т.А. Лесниевски-Костаревой о том, что все указанные обстоятельства представляют собой законодательную регламентацию процесса индивидуализации отбытия наказания виновным, следующего за этапом назначения наказания. Она совершенно справедливо указывает на то, что изменяется процесс реализации избранной виновному меры наказания. В процессе отбывания наказания лицо может быть условно-досрочно освобождено от отбывания наказания (ст. 79 УК РФ), оно может быть освобождено от наказания в связи с болезнью (ст. 81 УК РФ) и т. п. Процесс дифференциации уголовной ответственности всегда предшествует ее индивидуализации^[112].

Такой же позиции придерживается Н.А. Лопашенко, которая пишет: «Освобождение от наказания, кроме единственного вида – освобождения в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора, – это право, а не обязанность суда^[113], или же полностью зависит от каких-либо субъективных качеств личности (например, определенное психическое расстройство), устанавливаемых опять же судом»^[114].

С учетом этого автору представляется, что указанные обстоятельства следует относить все же к индивидуализации ответственности. Субъектом дифференциации выступает законодатель. Там, где имеет место усмотрение суда, где речь идет о применении нормы к индивидуально-определенному случаю, мы более склонны говорить об индивидуализации.

Определенные споры возникают в связи с отнесением к средствам дифференциации не только института освобождения от наказания, но и освобождения от уголовной ответственности вообще. Категорически возражает против этого (как и против того, чтобы признать дифференциацией ответственности освобождение от наказания) М.Н. Каплин, который пишет, что «уголовной ответственностью может являться лишь реальная мера, а не освобождение от нее. Соответственно, дифференцировать то, чего нет, невозможно»^[115]. Оспаривая это, А.В. Васильевский говорит о том, что освобождение от уголовной ответственности является наиболее радикальным средством ее дифференциации, в связи с чем она должна носить характер исключения и быть наиболее полно и четко регламентирована в законе.^[116]

Действительно, законодатель закрепил в законе возможность, а в некоторых случаях обязанность (например, ст. 76¹ УК РФ) освобождения лица от уголовной ответственности) при определенных условиях, что означает изменение ответственности, и это соответствует признакам дифференциации. По содержанию и своим особенностям преступления различны. Следовательно, неоднозначно и воздаяние, т. е. мера (объем) ответственности и форма ее реализации. Справедливость, будучи одним из основополагающих принципов уголовного законодательства, требует соответствия строгости наказания степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ст. 6 УК РФ). Точно так же и освобождение от уголовной ответственности не должно противоречить этому принципу.

По поводу специальных видов освобождения от уголовной ответственности П.В. Коробов считает, что они не относятся к проявлениям ее дифференциации «из-за специфики оснований их применения»^[117]. В связи с этим Т.А. Лесниевски-Костарева отмечает, что «специфика в данном случае действительно есть, и все же сам закон (ч. 2 ст. 75 УК РФ) относит специальные виды к институту освобождения от уголовной ответственности, а следовательно, и к проявлениям дифференциации уголовной ответственности»^[118]. При специальных видах освобождения от уголовной ответственности акцент в основном делается на относительно невысокой общественной опасности личности виновного, о чем свидетельствуют условия, закрепленные в примечаниях к статьям, содержащим эти виды освобождения.

Заслуживает внимания то, что нормы, предусматривающие специальные виды освобождения от уголовной ответственности, а также норма об освобождении от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности (ст. 76¹ УК РФ), являются императивными. А нормы, предусматривающие освобождение от уголовной ответственности в общем порядке (75, 76 УК РФ), носят диспозитивный характер. В связи с этим в литературе отмечается, что следует признать правильным решение законодателя об императивности норм, предусматривающих специальные виды освобождения от уголовной ответственности, несмотря на кажущееся противоречие с ч. 1 ст. 75 УК РФ. Последняя содержит лишь возможность освобождения от уголовной ответственности в случае совершения преступлений небольшой и средней тяжести, а специальные виды освобождения предписывают в обязательном порядке освобождать от уголовной ответственности за преступления значительной тяжести. Противоречие легко снимается, по словам Т.А. Лесниевски-Костаревой, если вспомнить превентивную направленность норм о специальных видах освобождения: невозможно стимулировать позитивное послепреступное поведение лица, если не гарантировать ему на законодательном уровне обязательность, а не факультативность освобождения его от уголовной ответственности^[119].

Кроме того, как уже отмечалось, встречается предложение о придании нормам об освобождении от уголовной ответственности обязывающего характера^[120]. В сфере дифференциации уголовной ответственности представляется, что должны преобладать обязывающие нормы. Применение положений этих норм об освобождении от уголовной ответственности зависит от субъективно-оценочной деятельности правоохранительных органов, реализующих право на такие действия, создавая предпосылки для расширения дискреционных полномочий указанных органов. Рассуждая над этой проблемой, А.В. Ендольцева говорит, что основаниями освобождения от уголовной ответственности могут быть только такие обстоятельства, которые не допускают произвольного усмотрения должностных лиц, поскольку имеют объективный характер применения. И согласно ее точке зрения такие обстоятельства, как деятельное раскаяние лица, совершившего преступление, или его примирение с потерпевшим по делам публичного обвинения, которое зависит от усмотрения правоприменителя, следует считать основаниями для освобождения от наказания и поместить в главу 12 УК РФ^[121].

Интересна позиция В.В. Сверчкова по рассматриваемому вопросу, заключающаяся в том, что он предлагает сохранить усмотрение правоприменителя, но не в процессе применения нормы об освобождении от уголовной ответственности, а в ходе сбора фактических данных об обстоятельствах, предусмотренных содержанием нормы, их обоснованной оценки^[122]. Таким образом, полагаем, что следует поддержать позицию, согласно которой нормы об освобождении от уголовной ответственности должны носить обязывающий характер, по своей сути должны быть императивными.

Подводя итог по рассмотрению вопросов о видах и средствах дифференциации уголовной ответственности, отметим следующее.

1. По «вертикали» можно выделить дифференциацию юридической ответственности: межотраслевую, отраслевую (в уголовном праве и уголовной ответственности), уголовно-правового института, в пределах группы норм, в пределах отдельной нормы. Внутри отрасли права допустимо вести речь о дифференциации оснований уголовной ответственности, формы (вида) ответственности, объема ответственности. По месту осуществления можно выделить дифференциацию уголовной ответственности в Общей и Особенной частях УК РФ.

2. Общими для всех уголовно-правовых норм, устанавливающих уголовную ответственность за совершение преступлений, указанными в Общей части УК РФ средствами дифференциации уголовной ответственности являются: а) совокупность преступлений; б) рецидив преступлений; в) стадии неоконченного преступления; г) виды соучастников преступления; д) возраст виновного; е) смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, имеющие влияние на установленное законом изменение уголовной ответственности; ж) освобождение от уголовной ответственности.

К специальным средствам дифференциации уголовной ответственности для каждой конкретной уголовно-правовой нормы, устанавливающей уголовную ответственность за совершение преступлений, указанным в Общей части УК РФ, относятся: а) привилегирующие признаки; б) квалифицирующие признаки; в) санкции статей; г) специальные основания освобождения от уголовной ответственности.

При этом данные средства нельзя рассматривать изолированно друг от друга, учитывая связь дифференциации в Общей и Особенной частях УК РФ. Согласно концептуальным положениям УК РФ нормы Общей части имеют предопределяющее значение для норм Особенной части.

3. С развитием общественных отношений, научных концепций, модернизацией уголовного законодательства перечень средств дифференциации уголовной ответственности, закрепленных в УК РФ, подлежит постоянному мониторингу, а на основе его результатов – периодическому реформированию.