ГЛАВА 4. ПРОБЛЕМЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО ЗАКРЕПЛЕНИЯ И ПРИМИНЕНИЯ ПРИЗНАКОВ, ДИФФЕРЕНЦИРУЮЩИХ УГОЛОВНУЮ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

Для дифференциации уголовной ответственности в российском уголовном законодательстве используются привилегирующие и квалифицирующие признаки. Именно функция дифференциации ответственности служит основным системообразующим фактором института привилегирующих и квалифицирующих признаков, формируя его структуру, определяя основные направления развития, о чем, в частности, наряду с другими учеными говорит и Т.А.

Привилегирующими признаками состава преступления признаются предусмотренные в нормах Особенной части Уголовного кодекса признаки преступления, выражающие уменьшение степени общественной опасности содеянного, в результате чего конструируется привилегированный состав преступления.

Квалифицирующими признаками состава преступления являются предусмотренные в нормах Особенной части Уголовного кодекса признаки преступления, выражающие увеличение степени общественной опасности содеянного, в результате чего конструируется квалифицированный состав преступления.

Исходя из изложенного, привилегирующие и квалифицирующие признаки следует объединить общим понятием – дифференцирующие уголовную ответственность признаки, под которыми следует понимать предусмотренные в нормах Особенной части Уголовного кодекса признаки преступления, выражающие уменьшение или увеличение степени общественной опасности содеянного, в результате чего конструируется привилегированный или квалифицированный состав преступления.

Дифференцирующие уголовную ответственность признаки призваны обеспечить решение двух основных задач: во-первых, выразить характер и степень общественной опасности деяния, во-вторых, выразить характер и степень общественной опасности личности преступника.

О тенденции к более широкому использованию дифференцирующих уголовную ответственность признаков в составах преступлений свидетельствует изучение развития отечественного уголовного законодательства.

Анализ норм действующего уголовного законодательства свидетельствует, что привилегированных составов в действующем уголовном законодательстве значительно меньше, чем квалифицированных – порядка 2 %. Вместе с тем в действующем уголовном законодательстве наблюдается тенденция к увеличению их количества. Например, привилегированный характер носят составы преступлений, предусмотренные ст. 205¹ УК РФ (содействие террористической деятельности) и ст. 205² УК РФ (публичные призывы к осуществлению террористической деятельности), которые были введены в УК РФ уже после его принятия^[124]. При квалификации действий пособников и подстрекателей к терроризму по соответствующей части ст. 30 и ст. 205 УК РФ уголовная ответственность предусмотрена в виде лишения свободы на срок до 20 лет, а при квалификации этих действий по ст. 205² УК РФ максимальное наказание в виде лишения свободы предусматривает 7 лет.

Именно в этом ряду, как уже отмечалось, находятся и изменения, внесенные Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ, связанные с разделением ст. 159 УК РФ «Мошенничество» на несколько привилегированных составов преступлений (ст. ст. 159¹–159⁶)^[125].

Проведенное исследование показало, что законодатель, начиная с УК РСФСР 1922 г., уделяет большое внимание квалифицирующим признакам как одному из средств дифференциации уголовной ответственности. В УК РСФСР 1960 г. около половины статей Особенной части содержали квалифицирующие признаки. В сегодняшнем уголовном законе их доля составляет порядка 70 % от всех составов преступлений. В некоторых нормах, у которых ранее не было предусмотрено таких составов, они появились в результате процесса реформирования уголовного законодательства, у другой части норм – их стало по два. Так, например, Федеральным законом от 17 ноября 2001 г. № 144-ФЗ ст. 180 УК РФ (незаконное использование товарного знака) была дополнена частью третьей, предусматривающей уголовную ответственность в случае совершения деяния группой лиц по предварительному сговору или организованной группой^[126].

В марте 2012 г. Федеральным законом от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ все пять статей главы 18 УК РФ, как уже отмечалось, пополнились квалифицированными составами. При этом четыре нормы предусматривают наказание за совершение преступления в отношении несовершеннолетнего при особой форме рецидива – при наличии судимости за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего^[127].

Вместе с тем в некоторых нормах уголовного закона отсутствуют квалифицирующие признаки, что требует углубления процесса дифференциации уголовной ответственности посредством таких признаков. Например, ст. 176 УК РФ (незаконное получение кредита) содержит два основных состава, при этом квалифицирующие признаки в данной норме не предусмотрены. Уголовная ответственность за деяния, предусмотренные этой статьей, наступает в случае причинения крупного ущерба. Хотя, на наш взгляд, следует закрепить квалифицированный состав, содержащий повышенную уголовную ответственность в случае причинения особо крупного ущерба.

Обращает на себя внимание и тот факт, что отсутствует дифференциация уголовной ответственности посредством использования квалифицирующих признаков в ст. ст. 195–197 УК РФ, закрепляющих положения, связанные с криминальным банкротством, что можно оценить как пробел уголовного закона. Исходя из чего представляется необходимым их дополнение такими квалифицирующими признаками, как совершение преступления: «а) группой лиц по предварительному сговору», «б) в особо крупном размере»; а в качестве особо квалифицирующего – совершение преступления «организованной группой». Аналогичную точку зрения высказывает и А.В. Кузнецов^[128].

Кроме того, использование предыдущего опыта изучения в 2007 г.

На основании изложенного представляется возможным сделать ряд определенных выводов, касающихся дифференциации уголовной ответственности посредством квалифицирующих признаков.

Во-первых, действительно наблюдается тенденция более детальной дифференциации уголовной ответственности за счет использования квалифицирующих признаков.

Во-вторых, за счет появления в норме квалифицирующих признаков происходит усиление уголовной ответственности в сравнении с основным составом преступления.

В такой ситуации нельзя говорить о том, что направлением уголовной политики является ее гуманизация. Напротив, в некоторых случаях происходит ужесточение уголовной ответственности. Всегда ли это оправданно? На этот вопрос считаем возможным ответить, что введение того или иного квалифицирующего признака должно быть социально и криминологически обосновано. С учетом сказанного представляется, что, вводя новые квалифицирующие признаки законодатель так или иначе стремится отразить те реалии действительности, которые складываются в обществе.

Несмотря на указанные достижения законодателя в сфере дифференциации уголовной ответственности посредством привилегирующих и квалифицирующих признаков, представляется, что говорить о создании единого комплексного института со своей концепцией и законодательным оформлением еще рано.

Рассмотрим подробнее ряд проблем, в том числе существующих сегодня противоречий при конструировании и законодательном закреплении квалифицирующих признаков на примере уголовной ответственности за преступления в сфере экономической деятельности (глава 22 УК РФ).

Следующим по распространенности в главе 22 УК РФ является признак «группа лиц по предварительному сговору», который закреплен во вторых и в третьих частях статей.

Обращает на себя внимание то, что в некоторых из рассматриваемых норм (например, ч. 3 ст. 180, ч. 2 ст. 185 и ч. 2 ст. 191 УК РФ) квалифицирующие признаки совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору» и «организованной группой» предусмотрены одной и той же частью статьи. Вряд ли это может быть признано обоснованным, поскольку общественная опасность группы лиц с предварительным сговором и организованной группой не сопоставима. Поэтому совершение преступления организованной группой должно влечь более строгое наказание, а не в рамках единой санкции. По мнению Н.А. Лопашенко, «иное ведет к нивелированию уголовной ответственности»^[130].

Существует мнение о том, что ответственность за совершение деяния группой лиц по предварительному сговору и организованной группой не должна быть разной^[131]. Позволим себе не согласиться с данной точкой зрения, поскольку в подобных случаях существует необходимость в дифференциации уголовной ответственности. При этом и в Общей части УК РФ признаки «группа лиц по предварительному сговору» и «организованная группа» раскрываются в разных частях ст. 35 (ч. 2 ст. 35, ч. 3 ст. 35 УК РФ, соответственно). Несомненно, преступление, совершенное организованной группой, обладает повышенной общественной опасностью в сравнении с преступлением, совершенным группой лиц по предварительному сговору.

Кроме того, указанная позиция подтверждается также материалами уголовных дел, возбуждаемых, например, по признакам ч. 2 ст. 191 УК РФ (незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой).

На автодороге Бодайбо (Иркутская область) – Таксимо (Бурятия) 17 ноября 2014 г. были задержаны лица, которые везли под капотом автомобиля около 11 кг природного золота. Также в автомобиле было обнаружено огнестрельное и холодное оружие. Рыночная стоимость данной партии золота составила 17 миллионов рублей. Таким образом, пресечена деятельность межрегиональной организованной преступной группы, занимавшейся скупкой природного золота на протяжении года, незаконным хранением и перевозкой золота в крупном размере. По предварительной информации обнаруженная партия драгоценного металла была выкуплена у старателей, похищавших его на горнодобывающих предприятиях. В результате в отношении подозреваемых было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 191 УК РФ^[132].

Очевидно, что меньшую общественную опасность представляют преступления, совершенные группой лиц по предварительному сговору. Так, гр. Г., действуя группой лиц по предварительному сговору с иным лицом, осуществлял преступные действия, направленные на совершение сделки, связанной с имеющимся у него драгоценным металлом – золотом весом 3 килограмма 336 грамм общей стоимостью 4 709 231 рубль, планируя реализовать его по цене 1 000 рублей за один грамм в нарушение правил, установленных законодательством Российской Федерации, запрещающих свободный оборот драгоценных металлов^[133].

Рассматривая такой квалифицирующий признак, как группа лиц, следует согласиться с авторами, считающими его малораспространенной формой соучастия, в связи с чем не вызывает удивления, что последняя в качестве единственного квалифицирующего признака указана всего в нескольких статьях Особенной части УК РФ.

Возникает вопрос, почему законодатель включил в ч. 2 ст. 200.1 УК РФ именно этот квалифицирующий признак и посчитал, что группа лиц по предварительному сговору и организованная группа не должны учитываться в качестве отдельных квалифицирующих признаков данного состава преступления^[134].

В действительности данный вид соучастия может быть реализован в редких случаях и не типичен для данного состава. Этой же точки зрения придерживается Е.А. Русскевич, который отмечает, что «совершение контрабанды группой лиц, т.е. в рамках простого соисполнительства без предварительного сговора, по большому счету представляет дидактическую ситуацию (теоретически возможно, но почти не встречается на практике)»^[135].

Определенный научный и практический интерес при исследовании квалифицирующих признаков в нормах, устанавливающих уголовную ответственность за преступления в сфере экономической деятельности, с точки зрения их построения вызывают признаки, связанные c крупным и особо крупным размерами, с причинением ущерба, извлечением дохода. При закреплении данных признаков также прослеживается некоторая разрозненность^[136].

Так, в главе 22 УК РФ встречаются такие признаки, как «крупный размер»; «особо крупный размер»; «крупный ущерб»; «особо крупный ущерб»; «ущерб в особо крупном размере»; «извлечение дохода в особо крупном размере».

Отметим, что названные признаки, учитывая специфику преступлений в сфере экономической деятельности, полностью унифицировать нельзя. Однако определенное единообразие при их конструировании и закреплении наблюдается. Но для упорядочения терминологии в этой области недостаточно только устранения погрешностей в отдельных статьях и даже главах уголовного закона, для этого потребуется ревизия всего Уголовного кодекса Российской Федерации. Вместе с тем автору представляется, что для более глубокой дифференциации уголовной ответственности необходимо чаще использовать признак «особо крупный ущерб». Так, например, его следует включить в ст. 169 УК РФ (воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности) и в некоторые другие статьи, где он отсутствует.

Среди квалифицирующих признаков в исследуемой главе 22 УК РФ автор выделяет и такие, как «применение насилия или угроза его применения». При анализе можно сделать вывод о некоторой их разобщенности. Сформулированный именно как «применение насилия или угроза его применения», данный квалифицирующий признак закреплен в некоторых нормах главы 22 УК РФ, также встречается признак «применение насилия», угроза же его применения отсутствует. Напротив, в одной из уголовно-правовых норм (ч. 2 ст. 185⁵ УК РФ) встречается указание лишь «угроза применения насилия».

В развитие тенденции углубления дифференциации уголовной ответственности за преступления в сфере экономической деятельности путем квалифицирующих признаков в целях обеспечения системности некоторыми учеными предлагается последовательное применение «блокового» принципа изложения квалифицирующих обстоятельств как по горизонтали (в пределах одной части статьи), так и по вертикали (при переходе от квалифицирующих к особо квалифицирующим признакам). А.С. Грибов, в частности, говорит, что «типовой для главы 22 УК РФ могла бы стать следующая связка признаков: «группа лиц по предварительному сговору», «(особо) крупный размер» (ч. 2) и «организованная группа», «использование лицом своего служебного положения» (ч. 3)»^[137]. Отметим, что применение «блокового» принципа при построении квалифицирующих признаков целесообразно не только в главе 22 УК РФ, но и в других главах Особенной части уголовного закона.

В то же время А.С. Грибов не приводит в своем суждении такого признака, как «применение насилия или угроза его применения». На наш взгляд, данный признак следует закреплять с учетом его влияния на степень общественной опасности преступления, предусмотренного в основном составе. Законодательное решение этого вопроса видится в следующей последовательности признаков: угроза насилием (ч. 2), насилие, не опасное для жизни и здоровья (ч. 3), насилие, опасное для жизни и здоровья (ч. 4). Такая схема данных квалифицирующих признаков закреплена в ст. 309 УК РФ (подкуп или принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу).

Соглашаясь в целом с предложением А.С. Грибова, в заключение дополним, что наиболее оптимальным представляется описание квалифицированных составов в той же статье, где содержится и основной состав во второй и последующих частях, что будет отражать их взаимосвязь. Нормы, содержащие в своей структуре по два основных состава, например ст. 176 УК РФ, подлежат детализации, т. е. выделению в отдельные статьи с последующим конструированием квалифицированных и особо квалифицированных составов.

Подводя итог сказанному в этой части главы, еще раз отметим, что не во всех нормах, устанавливающих уголовную ответственность за преступления в сфере экономической деятельности, она градирована посредством квалифицирующих признаков. В случаях же наличия такой градации квалифицирующие признаки используются недостаточно системно. В ряде статей одноименным признакам придается различное дифференцирующее значение и, наоборот, признакам, по-разному влияющим на характер и степень общественной опасности преступления, придается одинаковое значение. Прослеживается фрагментарный характер их правового регулирования. Существующая дифференциация уголовной ответственности носит не всегда последовательный характер, наблюдается некоторая рассогласованность в построении самих квалифицированных составов. При определении совпадающих по содержанию признаков наблюдается терминологический разнобой, в одноименные квалифицирующие признаки законодателем в ряде уголовно-правовых норм может вкладываться разный смысл.

С учетом указанных недостатков некоторые авторы считают, что квалифицирующие признаки являются одним из «уязвимых» мест в уголовном законодательстве^[138]. Разрозненность квалифицирующих признаков и диспропорции в построении системы санкций свидетельствуют о необходимости унификации этих признаков, а также разработки методики формирования санкций либо в зависимости от категории преступления, либо в зависимости от его конкретного вида.

При этом заметим, что проблемы, рассмотренные на примере дифференциации уголовной ответственности за преступления в сфере экономической деятельности, характерны и при построении квалифицирующих признаков в других главах уголовного закона.

Так, в главе 16 УК РФ «Преступления против жизни и здоровья» одноименный признак «в отношении двух и более лиц» неодинаково влияет на процесс дифференциации уголовной ответственности. В статьях данной главы он встречается в разных частях: в ст. 105 УК РФ (убийство) он закреплен во второй части, а в ст. 111 УК РФ (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью) – в третьей; в ст. 121 УК РФ (заражение венерической болезнью) законодатель поместил его во вторую часть, а в ст. 122 УК РФ (заражение ВИЧ-инфекцией) – в третью.

В некоторых статьях главы 16 УК РФ данный признак отсутствует, хотя, как нам представляется, должен быть. Например, в ст. 117 УК РФ (истязание) ответственность усиливается в случае совершения преступления в отношении двух и более лиц (п. «а» ч. 2), а в ст. 116 (побои) такого усиливающего уголовную ответственность признака нет. В статьях 105, 111, 112 (умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью) и 117 наказание не дифференцируется по формам соучастия (п. «ж» ч. 2 ст. 105, п. «а» ч. 3 ст. 111, п. «г» ч. 2 ст. 112, п. «е» ч. 2 ст. 117 УК РФ).

Далее также отметим, что дифференцирующие свойства квалифицирующих признаков в градации уголовной ответственности за преступления против правосудия используются недостаточно, поскольку нарушаются правила их конструирования, не учитывается сущность преступлений против правосудия. Повышенная общественная опасность установлена, например, в ч. 4 ст. 309 УК РФ, в случае если деяния, предусмотренные чч. 1 и 2 указанной статьи, совершены «организованной группой». По мнению Л.В. Лобановой, включение этого обстоятельства в число квалифицирующих признаков вряд ли обоснованно. В данном составе целевое назначение объединения в группу лиц состоит в воздействии на свидетеля, потерпевшего, эксперта или переводчика, с тем чтобы указанные лица дали ложные показания (свидетель, потерпевший), ложное заключение, показание (эксперт), сделали неправильный перевод (переводчик) или уклонились от дачи показаний. Подобный уровень согласованности поведения соучастников, с точки зрения данного исследователя, нетипичен для указанного посягательства^[139]. Закреплять в законе единичные обстоятельства в качестве признака состава, как отмечается на страницах юридической литературы, даже в случаях, если они существенно влияют на общественную опасность, не имеет смысла^[140], с чем, безусловно, согласны и эту позицию последовательно отстаиваем^[141].

Заметим, что в уголовном законе имеются и другие не достаточно обоснованные случаи использования законодателем квалифицирующего признака «организованная группа». Так, Н.А. Лопашенко, анализируя применение данного признака, приходит к выводу о парадоксальной ситуации, заключающейся в том, что преступления, содержащие этот признак, по квалифицированному составу относятся к категории небольшой тяжести^[142]. Не изменяется категория преступления и при наличии признака «организованная группа» по отношению к основному составу в трех статьях УК РФ (ст. 245 – жестокое обращение с животными, ст. 256 – незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов и ст. 258 – незаконная охота). Таким образом, наказание, предусмотренное за совершение преступления с квалифицирующим признаком «организованная группа», мало отличается от наказания, установленного за совершение преступления с основным составом. Поэтому и функция дифференциации ответственности в данном случае, по мнению автора, ими не выполняется. Существование квалифицирующего признака в составе преступления имеет смысл тогда, когда иначе решает вопрос уголовной ответственности по сравнению с основным составом, на что обращал особое внимание профессор В.Н. Кудрявцев^[143].

Достаточно наглядно это подтверждает введенная в УК РФ в 2003 г. ч. 3 ст. 141 УК РФ о вмешательстве с использованием должностного или служебного положения в работу избирательной комиссии или комиссии референдума. Такое деяние уже было предусмотрено п. «б» ч. 2 ст. 141 УК РФ – воспрепятствование работе избирательной комиссии или комиссии референдума, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. Санкция же ч. 3 ст. 141 УК РФ практически совпадает по строгости с санкцией ч. 2 ст. 141 УК РФ. В связи с изложенным, у автора и ряда исследователей возникает риторический вопрос: нужна ли ч. 3 в ст. 141 УК РФ?^[144]

Таким образом, вносимые изменения и дополнения не только не решают проблемы обеспечения системности при дифференциации уголовной ответственности посредством квалифицирующих признаков, но и, по нашему мнению, усугубляют ее, что подтверждают в своих публикациях ряд исследователей^[145].

Основным качеством квалифицирующих признаков является отражение значительного изменения степени общественной опасности содеянного. В связи с этим встает закономерный вопрос: почему законодатель поместил обещание или предложение посредничества во взяточничестве в пятую часть уголовно-правовой нормы (ч. 5 ст. 291¹ УК РФ), установив за неоконченное преступление более строгое наказание, чем за реальное совершение посредничества во взяточничестве^[146]?

Обращая внимание на привилегированные составы, отметим, что существуют два варианта их законодательного закрепления. Во-первых, они описываются законодателем в отдельной статье, следующей за статьей, содержащей основной состав преступления. Например, ст. 106 УК РФ (убийство матерью новорожденного ребенка), ст. 107 УК РФ (убийство в состоянии аффекта), ст. 113 УК РФ (причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью в состоянии аффекта).

Во-вторых, два привилегированных состава близких по своей правовой природе могут быть изложены в одной статье. Например, ст. 108 УК РФ, устанавливающая уголовную ответственность за убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, и ст. 114 УК РФ – причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление. По нашему мнению, нормы, содержащиеся в ч. 1 и 2 ст. 108 и ст. 114 УК РФ, представляют самостоятельные привилегированные составы.

На основании изложенного следует избрать способ изложения привилегированных составов в отдельных статьях, следующих за статьей, содержащей основной состав преступления.

Приведенные примеры свидетельствуют не столько об определенных недостатках в содержании уголовно-правовых норм, сколько о нарушениях правил законодательной техники, а также о дискуссионности некоторых положений, связанных с рассматриваемым институтом.

При этом следует заметить, что такое положение не самым лучшим образом сказывается и на правоприменительной практике в части квалификации содеянного либо выбора мер уголовно-правового характера. Анализ судебной практики показывает, что в процессе расследования и судебного рассмотрения уголовных дел часто вызывает затруднение толкование того или иного квалифицирующего признака, что во многом объясняется несовершенством их законодательной конструкции, оценочным содержанием, различным истолкованием содержания в теории и судебной практике. Значительная доля ошибок связана с неправильной квалификацией преступлений по статьям Особенной части УК РФ, причем зачастую ввиду ошибочного вменения (либо, напротив, невменения) квалифицирующего признака. Около половины (48 %) от общего числа ошибок, связанных с квалификацией преступления, приходится на долю определения дифференцирующих уголовную ответственность признаков^[147].

По существу исследуемой проблемы профессор Л.Л. Кругликов пишет, что тому можно назвать массу причин, связанных с профессиональной квалификацией сотрудников правоохранительных органов, с их загруженностью и т. п. Но, безусловно, свою «лепту» вносит и несовершенная законодательная техника. В частности, сказывается отсутствие четкости в определении квалифицирующих признаков, расплывчатость формулировок, криминологическая несостоятельность включения их в состав преступления, широкое использование оценочных понятий без конкретизации их содержания в самом уголовном законе^[148].

В частности, с момента введения в 2009 г.^[149] в ст. 210 УК РФ новой четвертой части, позволяющей привлекать к уголовной ответственности лидеров преступной среды, занимающих высшее положение в преступной иерархии, эта норма до настоящего времени не нашла своего практического применения, ни одно лицо не было осуждено. Связано это с тем, что в диспозицию указанной статьи включено оценочное понятие «высшее положение в преступной иерархии», вызывающее значительные сложности в доказывании принадлежности лица именно к высшему положению в преступной иерархии.

Очевидно, что указанные проблемы требуют научно обоснованных предложений, направленных на их решение. Но прежде чем непосредственно перейти к рассмотрению тех правил и требований, которыми следует руководствоваться при конструировании привилегирующих и квалифицирующих признаков, представляется необходимым определиться с терминологией. Кроме того, необходимо определить их соотношение со смягчающими и отягчающими обстоятельствами в связи с тем, что у сопоставляемых правовых категорий, безусловно, имеется немало общего. Поэтому недопустимо смешивать их и тем более отождествлять.

Нередко в литературе используются следующие наименования видов составов преступлений: основной состав, состав с отягчающими обстоятельствами и состав со смягчающими обстоятельствами, что, в частности, отмечает А.В. Борбат^[150]. Основной состав еще называют «составом без смягчающих или отягчающих обстоятельств»^[151]. В этой связи Э.В. Кабурнеев пишет, что типовая степень общественной опасности учитывается законодателем при дифференциации преступлений (внутри вида) на простые, с отягчающими и со смягчающими обстоятельствами^[152]. При этом отметим, что и в действующем уголовном законе наблюдается смешение терминов. В УК РФ имеет место употребление одного термина – смягчающие и отягчающие обстоятельства – в двух значениях (в прямом и в смысле привилегирующих, квалифицирующих признаков). Так, в ч. 2 ст. 20 УК РФ перечислены некоторые виды квалифицированных составов преступлений, за совершение которых ответственность наступает с 14-летнего возраста. Ряд квалифицированных составов обозначен следующим образом: «умышленное уничтожение или повреждение имущества при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 167)», «хулиганство при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 213)». Очевидно, что речь в данном случае идет о квалифицирующих признаках и квалифицированных составах.

Однако нам представляется более правильным называть привилегированные составы составами с привилегирующими признаками, а квалифицированные составы – с квалифицирующими признаками. Недопустимо использование терминов «привилегированный состав», «квалифицированный состав» как синонимов терминов «состав со смягчающими обстоятельствами» и «состав с отягчающими обстоятельствами». Несмотря на внешнее сходство, а порой и совпадение некоторых из них по наименованиям (группа лиц, группа лиц по предварительному сговору, организованная группа, особая жестокость и т. п.), природа данных признаков, с одной стороны, смягчающих и отягчающих обстоятельств, а с другой, – привилегирующих и квалифицирующих признаков различна. Первые играют роль средств индивидуализации ответственности (за исключением так называемой буферной группы), учитываются судом при назначении наказания и названы в Общей части УК РФ. В настоящее время в уголовном законе закреплено, что эти обстоятельства смягчают и отягчают не вину и не ответственность, а наказание (ст. ст. 61, 63 УК РФ). Вторые являются средством дифференциации ответственности и учитываются законодателем при конструировании составов преступлений и закрепляются в статьях Особенной части УК РФ^[153]. Поэтому необходимо учитывать различия первых и вторых обстоятельств, в том числе при выборе терминологии для наименования признаков составов и самих составов.

Следует обратить внимание и на некоторые общие черты рассматриваемых признаков. Среди общих черт рассматриваемых правовых явлений следует отметить то, что и те, и другие обстоятельства находятся вне рамок основного состава преступления в том смысле, что они не входят в ту совокупность признаков, без которых немыслима сама ответственность. И те, и другие находятся в тесной связи с совершенным преступлением и с данными о личности виновного, на что обратил внимание Л.Л. Кругликов^[154].

Привилегирующие и квалифицирующие признаки, сближаясь со смягчающими и отягчающими обстоятельствами в свойстве влияния на объем ответственности, служат, по нашему мнению, средством ее дифференциации, а не индивидуализации, выступают инструментом в руках законодателя, а не судьи. Также среди различий следует отметить то, что мера влияния описанных в ст. ст. 61 и 63 УК РФ обстоятельств никак не определена, за исключением тех, которые указаны в ст. ст. 62 и 68 УК РФ, тогда как значение влияния привилегирующих и квалифицирующих признаков установлено законодателем в санкциях соответствующих статей Особенной части УК РФ посредством определения нижних и верхних границ санкции или установления иных пределов наказания.

Посему есть основания утверждать, что смягчающие и отягчающие обстоятельства связаны с реализацией ответственности (а не с дифференциацией) и способны в этой сфере сыграть существенную роль, обладая функцией: а) влияния на ответственность, б) путем смягчения, усиления последней; в) в значительной мере. Именно эта их способность, соединенная со стремлением законодателя как можно полнее регламентировать процесс конкретизации ответственности за содеянное, обусловила введение в уголовное право категории обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность, а в действующем законодательстве – придание им значения самостоятельного критерия индивидуализации ответственности и наказания.

Таким образом, выявив существенные различия между рассматриваемыми правовыми явлениями, приходим к выводу о том, что им присуща разная функциональная направленность. Все обстоятельства, используемые законодателем в санкциях статей Особенной части УК РФ для дифференциации ответственности, выделения менее или более опасной разновидности преступного деяния должны рассматриваться как привилегирующие и квалифицирующие признаки, а не смягчающие или отягчающие. Привилегированный состав имеет признаки, понижающие общественную опасность деяния, а квалифицированный состав – это состав с повышенной общественной опасностью.

Представляется необходимым остановиться на критериях отбора обстоятельств для их закрепления в законе в качестве привилегирующих и квалифицирующих признаков и правилах их построения. Отметим, что в теории уголовного права разработаны правила конструирования квалифицированных (привилегированных) составов преступлений. Эти правила разделяются на две группы: правила, относящиеся к содержанию, и правила, относящиеся к форме^[155].

Интересна в этом отношении позиция Т.А. Лесниевски-Костаревой, которая выделила критерии и правила отбора привилегирующих и квалифицирующих обстоятельств с целью придания им статуса привилегирующих и квалифицирующих признаков. Под критериями она понимает научно обоснованные применяемые законодателем общие правила и критерии допустимости и целесообразности законодательной новеллы об ослаблении или усилении уголовной ответственности посредством привилегирующих или квалифицирующих признаков состава преступления. Критерии, по ее мнению, могут быть сгруппированы в три блока: 1) критерии, формулирующие требования к содержанию привилегирующего или квалифицирующего признака, во многом обусловленные спецификой содержания отражаемого этим признаком обстоятельства; 2) критерии, формулирующие требования к содержательной форме и обусловленные свойствами привилегирующего или квалифицирующего признака как признака состава преступления; 3) критерии условно-формальные, или дополнительные. С учетом данной точки зрения конструированию привилегированного или квалифицированного состава предшествует этап отбора привилегирующих или квалифицирующих обстоятельств из реальной действительности, которые в последующем в рамках конструирования составов приобретают статус привилегирующих или квалифицирующих признаков. Несоответствие обстоятельства одному из основных критериев свидетельствует о невозможности его законодательной регламентации. Правила законодательного конструирования привилегированных или квалифицированных составов объединены Т.А. Лесниевски-Костаревой в два блока – логический и стилистический^[156].

На этапе отбора важную роль играет криминологическая характеристика преступления (оценка его опасности, распространенность, типичность разновидностей и т. п.). Подход Т.А. Лесниевски-Костаревой представляет, по нашему мнению, научный и практический интерес. Следует отметить, что он согласуется с учением о законодательной технике и о механизме уголовного правотворчества.

Итак, дифференцирующие обстоятельства должны отвечать определенным требованиям. Рассмотрим требования, которые относятся к содержанию квалифицирующих признаков. Их появление в составе преступления свидетельствует о повышении общественной опасности противоправного деяния по сравнению с зафиксированным в основном составе преступления. Необходимо соответствие изменения типовой ответственности изменению степени общественной опасности преступления и совершившего его лица путем выделения в уголовном законе дифференцирующих признаков, на что указывает и А.В. Васильевский^[157]. Повышенная общественная опасность деяния, объем которой не нашел своего полного отражения в законодательной конструкции основного состава преступления, а также структурная и функциональная специфика вводимых законодателем самих квалифицирующих признаков являются основными факторами, обусловливающими их отбор^[158]. Таким образом, существенный перепад в уровне общественной опасности деяния по сравнению с зафиксированным в основном составе преступления является основанием для конструирования квалифицированного состава.

Э.Ф. Побегайло, рассматривая проблемы дифференциации уголовной ответственности за тяжкие насильственные преступления, справедливо отмечает, что в процессе дифференциации законодатель учитывает типичные специфические признаки отдельных видов общественно опасных деяний и существенное изменение такими признаками уровня их общественной опасности^[159]. На это же указывал А.И. Свинкин, относя к критериям отбора квалифицирующих признаков возросшую общественную опасность, сравнительную распространенность данного обстоятельства^[160]. Отметим, что повышенная общественная опасность является основным критерием для отбора квалифицирующих признаков, обусловливающим характер и иных критериев отбора.

В связи с этим возникает вопрос о том, что именно влияет на изменение уровня общественной опасности деяния. Отвечая на этот вопрос, отметим, что для включения такого признака в состав преступления необходимо, чтобы он повышал вероятность наступления вредных последствий, что является важнейшим показателем опасности действия. В.Н. Кудрявцев по этому поводу писал, что «опасность действия заключается в том, что оно может вызвать определенные вредные последствия. Однако эти последствия наступают не во всех случаях. Естественно, что действия будут сравнительно тем опаснее, чем выше степень вероятности наступления вредных последствий»^[161].

Среди элементов, повышающих степень вероятности наступления вредных последствий, обращают на себя внимание признаки, характеризующие способ совершения преступления. Например, к такому признаку можно отнести применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия при совершении разбоя (ч. 2 ст. 162 УК РФ). Дело здесь не только в том, что применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия, облегчает совершение разбоя, но, что более важно, делает совершение преступление и наступление вредных последствий более вероятными. А там, где ущерб становится более вероятным, нужны дополнительные барьеры на пути преступника. Роль такой преграды выполняет угроза более тяжкого наказания.

Кроме того, совместное участие двух или более лиц в совершении преступления также повышает степень вероятности наступления вредных последствий по сравнению с теми случаями, когда субъектом преступления выступает одно лицо. Она достигает качественно нового уровня, когда соучастие приобретает форму преступной группы и получает наивысшую степень развития в преступной организации.

Необходимо обратить внимание и на то, что признаки, характеризующие личность преступника, могут быть включены как в основной состав, так и в квалицированный и привилегированный составы.

Примером в данном случае являются уголовно-правовые нормы, закрепляющие такие квалифицирующие признаки, как:

– «совершенное родителем, педагогом либо иным лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего» (ч. 2 ст. 151 УК РФ);

– «совершенное лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления» (ч. 2 ст. 285 УК РФ).

Примером привилегированного состава, отражающего свойства личности, является убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106 УК РФ).

Таким образом, свойства личности виновного, которые не нашли достаточно полного выражения в признаках общественно опасного деяния, наряду со свойствами, которые проявляются в общественно опасном поведении, являются основанием для включения их в качестве привилегирующих или квалифицирующих признаков.

Следует отметить, что для привилегирующих признаков также необходимы обстоятельства, которые являются криминологическими основаниями для их закрепления в уголовном законе. Такими обстоятельствами могут быть условия, способствующие совершению преступления, которые, например, оказывают на лицо провоцирующее действие и уменьшают степень общественной опасности. Например, для состава убийства при превышении пределов необходимой обороны необходимо, чтобы убийству предшествовало нападение со стороны потерпевшего. Такое поведение потерпевшего выступает в роли обстоятельства, способствующего совершению преступления. В то же время в таких условиях осложняется выбор правильной линии поведения виновным.

Вместе с тем, как отмечает профессор В.Д. Филимонов, таких обстоятельств нет, например, когда совершается кража никем не охраняемого имущества. Действительно, это обстоятельство может спровоцировать лицо на совершение кражи, но никак не осложняет принятие им правильного решения. Поэтому в первом случае рассмотренное обстоятельство приобретает способность служить криминологическим основанием для закрепления его в качестве привилегирующего признака, а во втором – нет^[162].

При решении вопроса о включении привилегирующего или квалифицирующего признака в уголовно-правовую норму законодателю также необходимо учитывать степень распространенности этого признака, которая непосредственно связана с криминологическим обоснованием. Другими словами, требуется фактическая или вероятностная распространенность в реальности данного более опасного варианта преступного поведения, а главное – наличие реальной опасности быстрого распространения такого поведения в случае невмешательства уголовного правосудия. Речь идет о типичности, как указывают некоторые авторы, которые понимают под ней характерность для отражаемого в квалифицированном составе вида преступления^[163]. Проникновение в жилище или иное хранилище материальных ценностей свойственно только таким видам противоправных деяний, как кража, грабеж, разбой. Но такой признак не характерен для других видов посягательств на собственность, например, присвоению или растрате. Поэтому данный квалифицирующий признак применим только к тем основным составам, для которых он типичен, характерен.

Криминологический анализ, а также анализ сложившейся правоприменительной практики позволяет выявить степень распространенности того или иного привилегирующего или квалифицирующего признака. Это также необходимо для определения процентного соотношения выявления возможных тенденций смягчения или ужесточения реально применяемых наказаний вне связи с предусмотренными действующим законодательством привилегирующими и квалифицирующими признаками, для уяснения уровня восприятия тех или иных признаков работниками следственных и судебных органов, для обнаружения возможных противоречий между идеей законодателя, вложенной в формулировку определенного привилегирующего или квалифицирующего признака, и ее реализацией на практике. Тем самым подтверждается, что при крайне редких, единичных случаях проявления подобного признака, оснований для его закрепления в законе нет.

Так, в декабре 2011 г. в ст. 144 УК РФ (Воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов) была введена часть третья, устанавливающая новый квалифицирующий признак^[164]. В соответствии с ним уголовная ответственность усиливается в случае, если деяния, описанные в основном составе, сопряжены с насилием над журналистом или его близкими либо с повреждением или уничтожением их имущества, а равно с угрозой применения такого насилия. Представляется, что такое решение законодателя было обосновано единичными случаями таких действий. Данные судебной статистики свидетельствуют о том, что в 2012–2013 гг. за такие действия не было осуждено ни одного человека. В 2014 г. и 2015 г. по данному составу осуждено по 2 человека каждый год соответственно^[165].

Подобным примером может служить и ч. 2 ст. 147 УК РФ, в которой предусмотрена уголовная ответственность за нарушение изобретательских и патентных прав, совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. Статистические данные за пять говорят о том, что в 2010–2014 гг. за указанное преступление никто не привлекался к уголовной ответственности. В 2015 г. за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 147 УК РФ к уголовной ответственности привлечено 2 человека^[166].

Завершая рассмотрение вопроса, касающегося изучения привилегирующих и квалифицирующих признаков, представляется необходимым остановиться на некоторых приемах их законодательного конструирования, т. е. на правилах, относящихся к форме их изложения. Прежде всего следует сказать о том, что правила построения привилегирующих и квалифицирующих признаков связаны с процессом унификации в уголовном праве. Под последней следует понимать процесс, обеспечивающий единообразное правовое регулирование сходных (однородных) либо совпадающих (тождественных) общественных отношений в области преступного и наказуемого, осуществляемый законодателем в ходе создания или совершенствования уголовно-правовых норм, их элементов и иных структурных составляющих отрасли уголовного права^[167]. Унификация является антитезой и парной категорией дифференциации, представляет собой процесс сведения к чему-то единому.

В теории уголовного права разработаны и описаны определенные приемы унификации^[168]. Так, относительно законодательного построения квалифицирующих признаков можно отметить такие приемы, как сведение к минимуму количества оценочных понятий, изложение квалифицирующих обстоятельств преступления по «блоковому принципу».

В юридической литературе отмечается, что не существует единого мнения об определении оценочных признаков, их использовании в уголовном законе^[169]. В то же время они являются предметом многочисленных дискуссий, что связано с наибольшей репрессивностью и суровостью уголовного права в сравнении с другими отраслями права, априорной функциональной обусловленностью уголовного закона. Кроме того, следование требованию четкого и неукоснительного соблюдения норм уголовного закона предусматривает, чтобы его предписания были строгими, ясными, точными и недвусмысленными, что в определенной мере не согласуется с наличием оценочных понятий.

Не подвергая глубокому анализу имеющиеся в уголовно-правовой литературе понятия оценочных признаков, отметим достаточно большое количество позиций ученых относительно интересующего нас определения^[170]. В основном суть их сводится к тому, что оценочные понятия или признаки – это понятия, которые не конкретизированы законодателем, допускают различные варианты их толкования, определяются правосознанием лица, применяющего соответствующую норму исходя из конкретных обстоятельств.

Исследование конкретных норм действующего УК РФ позволило Е.В. Кобзевой сделать вывод, что удельный вес статей, содержащих такие признаки, составляет 47,64 %, что почти на 12 % меньше по сравнению с УК РСФСР 1960 г.^[171] Таким образом, действующий уголовный закон содержит почти половину статей с оценочными признаками. При этом она отмечает, что, несмотря на общую тенденцию более редкого употребления оценочных признаков, увеличилось количество статей, содержащих свыше пяти оценочных признаков, основная причина чего видится в возрастании числа привилегированных и квалифицированных составов преступлений.

Вместе с тем исследователи данной проблематики отмечают, что само количество оценочных понятий в уголовном законе возросло. По подсчетам Т.В. Кашаниной, в 1976 г. в УК РСФСР насчитывалось более 60 оценочных понятий. В настоящее время, по оценке Л.Л. Кругликова и Л.Е. Смирновой, в УК РФ более 90 видов оценочных понятий^[172].

Наличие в уголовном законе оценочных признаков ставит множество вопросов перед правоприменителем. Основной из них заключается в понимании этих признаков, уяснении их содержания, так как от этого в значительной степени зависит правильная квалификация преступлений и, как следствие, справедливость назначенного наказания^[173].

Однако, существование оценочных понятий и признаков в законе неизбежно^[174]. При этом оценочные понятия с присущей им неопределенностью значения не должны входить в число признаков основного состава преступления, о чем уже говорилось ранее. Их следует включать в содержание привилегирующих и квалифицирующих признаков, обеспечивающих дифференциацию ответственности. В противном случае, пишет Н.А. Лопашенко, и с ней следует согласиться, использование оценочных признаков в уголовном законе должно быть исключено, так как это противоречит принципам законности, равенства и справедливости^[175].

Уменьшение количества оценочных понятий в уголовном законе, несомненно, призвано способствовать унификации. Вместе с тем это может привести к тому, что уголовный закон утратит способность реагировать на максимально большое количество жизненных ситуаций и обстоятельств, лишит его некоторой гибкости, как указывают некоторые авторы^[176]. Сложно согласиться с данным утверждением, так как специфика привилегирующих и квалифицирующих признаков требует максимально осторожного использования оценочных понятий. При этом следует говорить о том, что: во-первых, во всех возможных случаях следует заменять оценочные квалифицирующие признаки формально-определенными путем легализации их разъяснения, содержащихся в актах судебного толкования; во-вторых, в случаях, когда невозможно обойтись без оценочных понятий, следует стремиться максимально нейтрализовать их отрицательные свойства путем использования всех видов разъяснения терминов. На эти факторы указывает и Т.А. Лесниевски-Костарева^[177].

Отметим также, что не только уменьшение количества оценочных признаков будет способствовать унификации, но и приведение этих признаков к единой терминологии. В настоящее время отсутствует унификация в терминологии оценочных понятий. Приведем несколько примеров, подтверждающих это. Так, ущерб оценивается, как «значительный ущерб» (ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 159 УК РФ и др.), «крупный ущерб» (ч. 2 ст. 169 УК РФ и др.), «в крупном размере» (ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 159 УК РФ и др.), «особо крупный ущерб» (ч. 2 ст. 165 УК РФ и др.), «в особо крупном размере» (ч. 3 ст. 171, ч. 2 ст. 171¹ УК РФ и др.).

Более того, отмечены случаи, когда в тексте одной статьи УК РФ используется разная терминология для обозначения аналогичных оценочных признаков, например, в ст. 165 УК РФ, устанавливающей ответственность за причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием. Одним из обязательных признаков объективной стороны основного состава указанного преступления является крупный размер, а в ч. 2 данной уголовно-правовой нормы говорится об ответственности за указанное в ч. 1 деяние, причинившее особо крупный ущерб (выделено мной – Е.Р.).

Таким образом, в рамках института привилегирующих и квалифицирующих признаков особенно необходимо единообразное употребление законодателем понятий и терминов. Разумеется, унификация терминологии не решает всех вопросов, связанных с оценочными признаками. Однако это будет способствовать большей ясности и определенности в содержании оценочных понятий и, как следствие, поможет в большинстве случаев избежать несоответствий в правоприменительной практике.

Кроме сведения к единой терминологии оценочных признаков, представляется целесообразным введение в Общую часть УК РФ главы, посвященной определению этих понятий и признаков. Перечень определений должен включать в себя традиционно признаваемые оценочные понятия: тяжкие последствия, значительный ущерб, крупный ущерб, особо крупный ущерб, существенный вред здоровью, корыстная цель, корыстные побуждения, особая жестокость, беспомощное состояние и т. д.

Одной из концептуальных идей развития уголовного законодательства является закрепление в рамках отдельной главы Общей части УК РФ основных терминов и оценочных понятий. В зарубежных странах существует подобный опыт. Так, глава 2 Уголовного уложения ФРГ содержит ряд основных понятий, используемых в законе, таких как, например, родственники, должностные лица, принудительные меры, вознаграждение и др.^[178] В ст. 5 УПК РФ также перечислены и раскрыты основные понятия, используемые в законе.

Однако, полагаем, что путем законодательного закрепления оценочных признаков полностью проблемы, связанные с их наличием в кодексе, решить не удастся. Как отмечают специалисты, даже если в УК РФ появится глава «Основные понятия», то в полной мере вопросы, связанные с упорядочением правоприменительной практики по уголовным делам и минимизации коррупциогенного влияния на нее неопределенности уголовно-правовых установлений, не разрешатся^[179]. Другими словами, этой меры недостаточно для того, чтобы снять все вопросы и разногласия, порождаемые оценочными понятиями и признаками.

Следующим приемом унификации является изложение квалифицирующих признаков по «блоковому» принципу, о котором уже упоминалось в работе. Суть этого принципа состоит в том, чтобы в отношении составов с единым групповым или родовым объектом исключить излишнюю дифференциацию и восполнить возможные пробелы при недостаточности квалифицирующих признаков, поскольку специфика родового объекта с необходимостью определяет типичный набор квалифицирующих обстоятельств, сопутствующих однородным преступлениям^[180]. Тождественность объекта преступного посягательства определяет целесообразность применения «блокового» принципа. Если же в родственных составах наблюдаются значительные различия в квалифицирующих признаках, то это свидетельствует о том, что налицо своеобразие состава соответствующего преступления, или о том, что эти признаки устанавливались не совсем обоснованно, под влиянием, скажем, единичных случаев, без учета того, что данные составы касаются однородных общественных отношений и поэтому должны иметь единый «блок» квалифицирующих признаков.

В целях конструирования квалифицированных составов предлагаем классификацию квалифицирующих признаков, позволившую разделить их на виды по следующим основаниям:

1) в отношении лица обладающего признаками, облегчающими совершение в отношении него преступления (беспомощное состояние, недееспособность, несовершеннолетний возраст);

2) в отношении лица, обладающего признаками, способствующими совершению в отношении него преступления (осуществление служебной деятельности, выполнение общественного долга);

3) способ совершения преступления (особая жестокость, издевательства, мучения, общеопасный способ, поджог, пытка, шантаж, вооруженность, насилие, угроза его применения, подкуп, обман, использование служебного положения, с использованием документов, с проникновением в жилище, помещение или иное хранилище, с использованием СМИ);

4) групповой характер преступлений (группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой);

5) сопряженность с совершением противоправных действий (с похищением человека, разбоем, вымогательством, бандитизмом, изнасилованием, насильственными действиями сексуального характера, обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, вовлечением несовершеннолетнего в преступную деятельность, уничтожением и повреждением чужого имущества);

6) наличие мотива совершения преступления (корыстные побуждения, хулиганские побуждения, кровная месть, корыстная заинтересованность);

7) наличие цели совершения преступления (сокрытие других преступлений, использование органов или тканей потерпевшего, сбыт, совершение других преступлений на территории Российской Федерации, полное освобождение от воинской обязанности, провокации войны или осложнения международных отношений);

8) наличие последствий совершения преступления (смерть, иные тяжкие последствия, тяжкий вред здоровью, массовые заболевания людей, заражение ВИЧ-инфекцией, заражение венерическими заболеваниями, радиоактивные последствия, загрязнение, отравление или заражение окружающей среды, массовая гибель животных, существенный вред растительному или животному миру);

9) наличие материального ущерба (значительный ущерб, крупный ущерб, особо крупный ущерб);

10) в отношении определенных предметов (имеющих специальные правила перемещения, скульптурные, архитектурные сооружения, особо ценные объекты, памятники общероссийского значения, нефть и продукты ее переработки, автомобили, товары, предназначенные для детей в возрасте до шести лет);

11) совершение на определенной территории или в определенном месте (зона экологического бедствия, зона чрезвычайной экологической ситуации, заказники, заповедники, в следственном изоляторе, исправительном учреждении, административном здании, сооружении административного назначения, образовательном учреждении, на объектах спорта, железнодорожного, воздушного, морского, внутреннего водного транспорта или метрополитена, в общественном транспорте либо помещениях, используемых для развлечений или досуга);

12) социальный статус субъекта преступления (родитель, педагог, иное лицо, на которое возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего, лицо, занимающее государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления, лицо, имеющее доступ к ЭВМ, военнослужащий, отбывающий наказание в дисциплинарной воинской части).

В ходе исследования определенное место отводилось изучению правил, относящихся к форме изложения квалифицирующих признаков. В науке уголовного права подробно разработаны эти правила. Они заключаются в том, что:

– во-первых, местом описания квалифицированных составов может быть только диспозиция статьи Особенной части УК;

– во-вторых, для описания квалифицированных составов предназначены части, следующие за первой. В действующем уголовном законе в некоторых нормах Особенной части данное правило не соблюдается, в частях 2, 3 и т. д. приводятся самостоятельные составы преступлений. Например, ст.ст. 142, 212 и другие УК РФ содержат три части, в каждой из которых закреплен самостоятельный состав преступления. Таким образом, вторые и третьи части этих статей используются не по назначению. А в итоге не всегда ясно, идет ли речь об отдельном виде преступления либо же о разновидности состава того же деяния;

– в-третьих, та часть статьи, в которой описывается квалифицированный состав преступления, должна по общему правилу открываться словами «то же деяния», «те же действия» и т. п. Такие конструкции просты для понимания и логичны, адекватно передают содержание части первой соответствующей статьи. Квалифицирующие признаки являются дополнительными к признакам основного состава преступления. Такой прием изложения квалифицирующих признаков позволяет избежать необходимости перечислять все признаки основного состава, входящие в квалифицированный.

Автором также рассмотрен существующий в уголовном законе прием описания квалифицированного состава путем воспроизведения наименования основного состава и затем указание на сам квалифицирующий признак. Примерами могут служить чч. 2, 3, 4 ст. 158 УК РФ («кража, совершенная»), чч. 2, 3, 4 ст. 159 УК РФ («мошенничество, совершенное») и т. п. Отметим, что этот прием используется при описании всех привилегированных составов в главе о преступлениях против жизни. Он экономичен и целесообразен в том случае, если название преступления состоит из одного слова. Менее экономичным является повторение при описании квалифицированного состава ряда признаков, как правило, признаков объективной стороны основного состава преступления. Это приемлемо лишь в тех случаях, когда основной и квалифицированный (привилегированный) составы различаются по объективной стороне, а также по предмету преступления. Примером служит ч. 4 ст. 222 УК РФ. В первой части указанной статьи речь идет о незаконном приобретении, передаче, сбыте, хранении, перевозке или ношении огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов (за исключением гражданского огнестрельного гладкоствольного длинноствольного оружия, его основных частей и патронов к нему, огнестрельного оружия ограниченного поражения, его основных частей и патронов к нему), взрывчатых веществ или взрывных устройств. А четвертая часть этой статьи устанавливает ответственность за незаконный сбыт гражданского огнестрельного гладкоствольного длинноствольного оружия, огнестрельного оружия ограниченного поражения, газового оружия, холодного оружия, в том числе метательного оружия. Если же отличие состоит лишь в предмете преступления, то обоснованной представляется конструкция «те же деяния» с указанием специального предмета в качестве квалифицирующего признака.

Далее, описывая особо квалифицированный состав, законодатель применяет следующую формулу: «Деяния, предусмотренные частями первой или второй (частью второй) настоящей статьи, совершенные…». Хотя в большинстве случаев, представляется, достаточно ссылки на основной состав преступления, так как все его признаки включены в состав квалифицированный. Ссылка на части первую и вторую обоснована в случаях, когда в них содержатся самостоятельные основные составы и квалифицирующий (особо квалифицирующий) признаки относятся к обоим основным составам.

В качестве выводов отметим:

1. Несмотря на выявленную тенденцию к более глубокой дифференциации уголовной ответственности за счет использования привилегирующих и квалифицирующих признаков и на довольно подробное описание правил и требований, подлежащих учету при их конструировании, можно констатировать отсутствие цельной концепции их нормативного регулирования в уголовном законе.

2. Криминологическими основаниями закрепления привилегирующих и квалифицирующих признаков являются: а) меньшая или большая общественная опасность деяния, не нашедшая полного отражения в законодательной конструкции основного состава; б) свойства личности виновного, которые не нашли достаточно полного выражения в признаках общественно опасного деяния, наряду со свойствами, которые проявляются в общественно опасном поведении; в) определенная степень распространенности; г) определенные условия, способствующие совершению преступления, оказывающие провоцирующее воздействие на лицо, а также уменьшающие степень общественной опасности деяния и лица, его совершившего, – для привилегирующих признаков.

3. При конструировании диспозиций норм, содержащих привилегированные и квалифицированные составы, должны соблюдаться определенные правила построения с целью их унификации.

4. Говоря о стилистических требованиях, следует обратить внимание, во-первых, на необходимость определенности терминологии. Во-вторых, при закреплении привилегирующих и квалифицирующих признаков необходимо сведение к минимуму оценочных признаков.

5. Представляется целесообразным введение в Общую часть УК РФ главы, посвященной определению понятий и признаков. Перечень определений должен включать в себя традиционно признаваемые оценочные понятия: тяжкие последствия, значительный ущерб, крупный ущерб, особо крупный ущерб, существенный вред здоровью, корыстная цель, корыстные побуждения, особая жестокость, беспомощное состояние и т. д.

6. Предложенная автором классификация квалифицирующих признаков, входящая в учение о дифференциации уголовной ответственности, дает возможность отнесения их к определенным видам. Учет данной классификации позволит реформировать уголовное законодательство в части дифференциации уголовной ответственности посредством квалифицирующих признаков составов преступлений различных видов.