Особенности назначения наказания по совокупности преступлений и приговоров

Назначение наказания по совокупности преступлений урегулировано в ст. 69 УК РФ, по совокупности приговоров — в ст. 70, а их общие правила — в ст. 71. Причем законодатель предусмотрел в указанных статьях только то, как необходимо определять наказание.

Согласно ч. 1-4 ст. 69 УК РФ при совокупности преступлений наказание назначается в два этапа (две стадии). На первом в соответствии с ч. 1 указанной статьи «наказание назначается отдельно за каждое преступление», на втором в соответствии с ч. 2-4 определяется «окончательное наказание». Однако такое законодательное решение сомнительно.

В литературе в основном правильно отмечается, что «в первой стадии суд, назначая наказание отдельно за каждое преступление, должен руководствоваться требованиями общих начал назначения наказания, т. е. учесть характер и степень общественной опасности конкретного преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, и другие обстоятельства совершения отдельного преступления, например наличие оснований для применения правил, предусмотренных ст. 62, 65, 66 и 68 УК РФ, и т. п.»514. Но тогда получается, что на данном этапе ничего специфичного для назначения наказания именно по совокупности преступлений не делается и в ст. 69 УК РФ незачем его регулировать.

Наоборот, особое регулирование якобы первого этапа назначения наказания по совокупности преступлений порождает лишние и неоднозначно решаемые проблемы: нужно или нет отвлекаться при назначении наказания за соответствующие деяния от факта совершения других преступлений, а также назначать дополнительные наказания и за преступления, входящие в совокупность, и при определении окончательного наказания либо только при определении окончательного наказания515. Если бы в ст. 69 УК РФ о назначении наказания отдельно за каждое преступление не упоминалось, все было бы очевидно, исходя из относящихся к данным случаям других правил назначения наказания.

Не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного, можно только на основании ст. 64 УК РФ, но если это сделано, то означает полное отсутствие необходимости в нем для достижения целей наказания. Также означает полное отсутствие необходимости в нем неназначение дополнительного вида наказания, предусмотренного в качестве факультативного. Значит, вопрос об их назначении при определении окончательного наказания по совокупности преступлений вообще не может возникнуть.

Отсюда нельзя не согласиться с позицией Пленума Верховного Суда РФ, разъяснившего в п. 26 постановления от 11 июня 1999 г. № 40, что при совокупности преступлений надо указывать «вид и размер назначенного основного и дополнительного наказания отдельно за каждое преступление и окончательную меру наказания по совокупности преступлений. Дополнительное наказание не может быть назначено по совокупности преступлений, если оно не назна-

чено ни за одно из преступлений, входящих в совокупность»516. Военная коллегия Верховного Суда РФ, руководствуясь отмеченным, исключила из приговора по делу Писарева указание о лишении его звания старшины первой статьи, поскольку названное дополнительное наказание было назначено только при определении окончатель-

«255

ного наказания по совокупности преступлении

Таким образом, не отрицая важности этапа назначения наказания отдельно за каждое совершенное преступление, следует признать, что специальное его регулирование среди правил назначения наказания по совокупности преступлений необходимостью не вызывается. Иное, наоборот, ставит ненужные правоприменительные проблемы.

Все особенности назначения наказания при совокупности преступлений связаны с назначением окончательного наказания. В соответствии с ч. 2 и 3 ст. 69 УК РФ оно определяется путем поглощения либо частичного или полного сложения наказаний, назначенных за преступления, входящие в совокупность.

256

сти...» . Если математическое действие «2 + 2 = 4» на самом деле является сложением, то «2 + 2 = 2 + 2» — это уже нечто иное (уравнение).

Принципиальных возражений против перечисленных в законе способов определения окончательного наказания по совокупности преступлений не имеется. В то же время представляется ошибочной установленная форма их применения.

Возможность назначения окончательного наказания путем поглощения, частичного и полного сложения наказаний в ч. 2 ст. 69 УК РФ предусмотрена в случае, «если преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой и средней тяжести». Когда же «хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким преступлением», то в соответствии с ч. 3 указанной статьи допустимо исключительно частичное или полное сложение наказаний.

Прежде всего бросается в глаза разнохарактерность регулирования законодателем категорий преступлений, которые определяют объем способов назначения окончательного наказания. В ч. 2 ст. 69 УК РФ говорится о преступлениях небольшой «и» средней тяжести, а в ч. 3 — о тяжких «или» особо тяжких преступлениях. В результате вне поля зрения остается ситуация, когда в совокупность входят преступления только небольшой или только средней тяжести. В литературе же появилось такое толкование закона, которое, наоборот, исключает законодательный вариант сочетания категорий преступлений. В соответствии с ним, «если все преступления, входящие в совокупность, имеют небольшую или среднюю тяжесть, то ч.

Хотя поглощение одного наказание другим предусмотрено только ч. 2 ст. 69 УК РФ, в действительности оно способно возникнуть и при применении ее ч. 3, если искусственно не определять более мягкое наказание, чем необходимо в данном случае. Именно так получится, если за преступления, входящие в совокупность, назначены менее строгие наказания, чем лишение свободы, а за наиболее тяжкое из них — наказание, равное верхнему пределу, отраженному в санкции соответствующей статьи Особенной части уголовного законодательства. Примером может быть совокупность преступлений, состоящая из кражи и мошенничества, квалифицированных по ч. 3 ст. 158 и 159 УК РФ. Если за одно из них будет назначен штраф в размере 500 ООО руб., то какой бы ни был показатель штрафа, назначенного за другое преступление, без поглощения менее строгого наказания более строгим обойтись нельзя. Это является следствием того, что лишь в отношении одного наказания — лишение свободы — в ч. 3 ст. 69 УК РФ установлено, что оно не может превышать более чем наполовину максимальный срок, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. То же самое случится при назначении наказаний, по своей природе не подлежащих сложению или самостоятельному исполнению (особенно это очевидно, когда за одно из преступлений назначены смертная казнь или пожизненное лишение свободы).

Правда, дело даже не в непредусмотренной законом необходимости поглощения наказаний. Если бы о последнем речь шла лишь в аналогичных приведенным ситуациях, возражать против него было бы нечего. Однако его предлагают применять значительно шире: «... 2) когда одно из преступлений явно малозначительно по сравнению с другим; 3) при совокупности умышленного и неосторожного преступлений: 4) при идеальной совокупности преступлений и

258

др.» .

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ менее строгое наказание поглощается более строгим. При таких условиях окончательное наказание оказывается равным наказанию, назначенному за одно из преступлений, входящих в совокупность. В результате утрачивается роль назначения наказания за каждое из преступлений, входящих в совокупность, и создается впечатление о безнаказанности соответствующего деяния, противоречащее положению ч. 1 ст. 17 УК РФ о том, что при совокупности лицо несет ответственность за каждое совершенное преступление. В целом же тем самым не разрешается задача по предупреждению нескольких преступлений. Более того, если окончательное наказание равно одному из назначенных за преступления, входящие в совокупность, оно оказывается несоразмерным в сравнении с наказанием лица за совершение только такого же преступления.

Стало быть, поглощение при совокупности преступлений в принципе должно быть лишь исключением, применяемым в случае невозможности определения окончательного наказания другим пу-

259 /'?ч

тем . Соответственно место регламентации в законе данного спо- по совокупности, являются преступлениями небольшой и средней тяжести». Когда же «хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким преступлением», то в соответствии с ч. 3 указанной статьи допустимо исключительно частичное или полное сложение наказаний.

Прежде всего бросается в глаза разнохарактерность регулирования законодателем категорий преступлений, которые определяют объем способов назначения окончательного наказания. В ч. 2 ст. 69 УК РФ говорится о преступлениях небольшой «и» средней тяжести, а в ч. 3 — о тяжких «или» особо тяжких преступлениях. В результате вне поля зрения остается ситуация, когда в совокупность входят преступления только небольшой или только средней тяжести. В литературе же появилось такое толкование закона, которое, наоборот, исключает законодательный вариант сочетания категорий преступлений. В соответствии с ним, «если все преступления, входящие в совокупность, имеют небольшую или среднюю тяжесть, то ч.

Хотя поглощение одного наказание другим предусмотрено только ч. 2 ст. 69 УК РФ, в действительности оно способно возникнуть и при применении ее ч. 3, если искусственно не определять более мягкое наказание, чем необходимо в данном случае. Именно так получится, если за преступления, входящие в совокупность, назначены менее строгие наказания, чем лишение свободы, а за наиболее тяжкое из них — наказание, равное верхнему пределу, отраженному в санкции соответствующей статьи Особенной части уголовного законодательства. Примером может быть совокупность преступлений, состоящая из кражи и мошенничества, квалифицированных по ч. 3 ст. 158 и 159 УК РФ. Если за одно из них будет назначен штраф в размере 500 ООО руб., то какой бы ни был показатель штрафа, назначенного за другое преступление, без поглощения менее строгого наказания более строгим обойтись нельзя. Это является следствием того, что лишь в отношении одного наказания — лишение свободы — в ч. 3 ст. 69 УК РФ установлено, что оно не может превышать более чем наполовину максимальный срок, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. То же самое случится при назначении наказаний, по своей природе не подлежащих сложению или самостоятельному исполнению (особенно это очевидно, когда за одно из преступлений назначены смертная казнь или пожизненное лишение свободы).

Правда, дело даже не в непредусмотренной законом необходимости поглощения наказаний. Если бы о последнем речь шла лишь в аналогичных приведенным ситуациях, возражать против него было бы нечего. Однако его предлагают применять значительно шире: <>.... 2) когда одно из преступлений явно малозначительно по сравнению с другим; 3) при совокупности умышленного и неосторожного преступлений: 4) при идеальной совокупности преступлений и

258

др.» •

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ менее строгое наказание поглощается более строгим. При таких условиях окончательное наказание оказывается равным наказанию, назначенному за одно из преступлений, входящих в совокупность. В результате утрачивается роль назначения наказания за каждое из преступлений, входящих в совокупность, и создается впечатление о безнаказанности соответствующего деяния, противоречащее положению ч. 1 ст. 17 УК РФ о том. что при совокупности лицо несет ответственность за каждое совершенное преступление. В целом же тем самым не разрешается задача по предупреждению нескольких преступлений. Более того, если окончательное наказание равно одному из назначенных за преступления. входящие в совокупность, оно оказывается несоразмерным в сравнении с наказанием лица за совершение только такого же преступления.

Стало быть, поглощение при совокупности преступлений в принципе должно быть лишь исключением, применяемым в случае невозможности определения окончательного наказания другим путем . Соответственно место регламентации в законе данного спо-

Становский М. Н. Назначение наказания. С 334. См. также: Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 245-246.

См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 167, 256-257; Ага- ев И. Б. Совокупность преступлений: понятие, виды и наказуемость. М., 2003. С. 186.

соба назначения окончательного наказания по совокупности преступлений вопреки действующему закону не в начале их перечня, а в конце. При этом менее строгое наказание выявляется либо по меньшему сроку или размеру, либо по более раннему нахождению в перечне, содержащемся в ст. 44 УК РФ и упорядоченном, как известно, по возрастающей.

Всех указанных недостатков лишены полное сложение и подна- значение наказаний. В то же время ст. 69 УК РФ предусмотрено еще частичное сложение наказаний. Понятно, что оно не до конца обеспечивает превентивную роль наказания и его соразмерность, но исключить такой путь назначения наказания по совокупности преступлений из действующего закона нельзя, хотя бы из-за наличия случаев, когда невозможно полное сложение, ибо наказание окажется определенным сверх разрешенных пределов. Частичное сложение допустимо также применять в тех ситуациях, которые обычно относят к поглощению. Речь идет а) о идеальной совокупности преступлений, при которой преступления расчленяются только юридически, фактически же совершается одно деяние, что очень близко к составным преступлениям; б) о резком перепаде общественной опасности преступлений, входящих в совокупность (тяжкое или особо тяжкое преступление и преступление небольшой тяжести); а также в) о назначении наказания по совокупности преступлений несовершеннолетним.

Одновременно в качестве недостатка ч. 2 и 3 ст. 69 УК РФ приходится назвать то, что в них на первый план поставлено частичное сложение наказаний. Это умаляет превентивную цель назначенного за соответствующее преступление наказания (ч. 2 ст. 43 УК РФ), определяемую всем размером последнего, и вольно или не вольно ориентирует суды отодвигать полное сложение наказаний на последнее место. Отсюда в законе желательно правила назначения окончательного наказания путем сложения наказаний, назначенных за преступления, входящие в совокупность, поменять местами.

При сложении к наказанию, назначенному за одно из преступлений, входящих в совокупность, присоединяется наказание, назна-

Отсюда трудно согласиться с предложением «исключить из Кодекса указание на возможность применения принципа поглощения...» (Молчанов Д. М. Совокупность преступлений: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 31).

ченное за другое. В случае полного сложения неважно, к какому наказанию присоединяется какое. Главное, чтобы окончательное наказание было равно сумме складываемых. Иное дело частичное сложение. При нем должно присоединяться к более строгому наказанию менее строгое, а не наоборот. В противном случае окончательное наказание может оказаться меньшим, чем назначенное за одно из преступлений, входящих в совокупность.

Причем, избрав соответствующий способ назначения окончательного наказания, суд должен именно его и применять. Иное будет не соответствовать закону. Так, Ежов был осужден за одно из преступлений к четырем годам лишения свободы, а за другое — к шести месяцам лишения свободы. Далее в приговоре указано: «На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определить Ежову меру наказания в виде лишения свободы на срок четыре года и шесть месяцев...» Получается, что суд вопреки собственному решению фактически применил полное сложение наказаний517.

Для сложения наказаний законодатель установил особые пределы. Иногда утверждается, что по ч. 3 ст. 69 УК РФ, за исключением лишения свободы, «в качестве предела сложения необходимо использовать максимальные сроки и размеры, указанные в нормах Общей части для каждого вида наказания...»518 В то же время такой вариант законодатель предусмотрел для назначения по совокупности преступлений исключительно дополнительных наказаний (ч. 4 ст. 69 УК РФ).

В ч. 2 ст. 69 УК РФ изменен по сравнению с санкциями статей его Особенной максимальный срок или размер любого наказания. В ней сказано лишь то, что «окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений». В результате не очень понятно, чем вызвано появившееся в литературе уточнение, что при этом наказание «не должно быть больше максимального срока или размера наказания, предусмотренного для данного вида наказания статьей Общей части УК РФ»519.

В ч. 3 ст. 69 УК РФ изменены пределы назначения только лишения свободы. В ней прямо сказано, что лишь «окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений».

Приведенная редакция ч. 3 ст. 69 УК РФ породила в теории ряд вопросов: «Во-первых, почему к более опасному виду совокупности установлен сравнительно льготный вариант в части максимальных размеров окончательного наказания. Ведь по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести независимо от вида наказания возможно превышение наполовину максимума наиболее строгой санкции, а по делам о деяниях тяжких и особо тяжких превышение возможно только при назначении лишения свободы. Во-вторых, какого нового законодательного предела должен придерживаться суд по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, если им избирается наказание, не связанное с лишением свободы (например, с применением ст. 64)?»"6j.

Отвечая на первый вопрос, приходится указывать на очевидное нарушение правил законодательной техники, заключающееся в непринятии во внимание содержания соответствующих санкций, включающих не только лишение свободы. Ответ на второй вопрос предопределяется логикой уголовно-правового регулирования. В соответствие с ней при отсутствии в ч. 3 ст. 69 УК РФ какого-либо исключения для других наказаний, кроме лишения свободы, они должны назначаться на основе содержащегося в ч. 1 ст. 60 общего начала, согласно которому наказание назначается «в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса...». При применении же ст. 64 УК РФ — в пределах, предусмотренных для назначенного вида наказания в Общей части уголовного законодательства.

Наиболее тяжкое преступление в любой ситуации определяется по пределам санкции статьи Особенной части уголовного законодательства. Чем более строгие виды и (или) размеры (сроки) наказаний в ней предусмотрены, тем тяжелее преступление, за которое она установлена.

В действующем законодательстве сложение предусмотрено как для наказаний одного вида, так и для наказаний разных видов. В последнем случае должны применяться правила пересчета наказаний, сформулированные в ч. 1 ст. 71 УК РФ. Согласно последним, одному дню лишения свободы соответствуют: а) один день ареста или содержания в дисциплинарной воинской части, б) два дня ограничения свободы, в) три дня исправительных работ или ограничения по военной службе и г) восемь часов обязательных работ. Отсюда можно сделать вывод о соотношении между собой и других наказаний. Одному дню ареста или содержания в дисциплинарной воинской части соответствуют: а) два дня ограничения свободы, б) три дня исправительных работ или ограничения по военной службе и в) восемь часов обязательных работ. Двум дням ограничения свободы соответствуют: а) три дня исправительных работ или ограничения по военной службе и б) восемь часов обязательных работ. Наконец, трем дням исправительных работ или ограничения по военной службе соответствуют восемь часов обязательных работ.

В ч. 2 ст. 71 УК РФ сказано, что «штраф либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград при сложении их с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы исполняются самостоятельно». Данная регламентация создает впечатление, что лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград может быть сложено с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части и лишением свободы. Таковое исключено, так как приведенные наказания различаются по природе. Первое из них — только дополнительное (ч. 3 ст. 45 УК РФ), последние — лишь основные (ч. 1), все операции с которыми при их назначении по совокупности преступлений произ- предусмотренного для данного вида наказания статьей Общей части УК РФ»520.

В ч. 3 ст. 69 УК РФ изменены пределы назначения только лишения свободы. В ней прямо сказано, что лишь «окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений».

Приведенная редакция ч. 3 ст. 69 УК РФ породила в теории ряд вопросов: «Во-первых, почему к более опасному виду совокупности установлен сравнительно льготный вариант в части максимальных размеров окончательного наказания. Ведь по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести независимо от вида наказания возможно превышение наполовину максимума наиболее строгой санкции, а по делам о деяниях тяжких и особо тяжких превышение возможно только при назначении лишения свободы. Во-вторых, какого нового законодательного предела должен придерживаться суд по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, если им избирается наказание, не связанное с лишением свободы (например, с применением ст. 64)?»“б\

Отвечая на первый вопрос, приходится указывать на очевидное нарушение правил законодательной техники, заключающееся в непринятии во внимание содержания соответствующих санкций, включающих не только лишение свободы. Ответ на второй вопрос предопределяется логикой уголовно-правового регулирования. В соответствие с ней при отсутствии в ч. 3 ст. 69 УК РФ какого-либо исключения для других наказаний, кроме лишения свободы, они должны назначаться на основе содержащегося в ч. 1 ст. 60 общего начала, согласно которому наказание назначается «в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса...». При применении же ст. 64 УК РФ — в пределах, предусмотренных для назначенного вида наказания в Общей части уголовного законодательства.

Наиболее тяжкое преступление в любой ситуации определяется по пределам санкции статьи Особенной части уголовного законодательства. Чем более строгие виды и (или) размеры (сроки) наказаний в ней предусмотрены, тем тяжелее преступление, за которое она установлена.

В действующем законодательстве сложение предусмотрено как для наказаний одного вида, так и для наказаний разных видов. В последнем случае должны применяться правила пересчета наказаний, сформулированные в ч. 1 ст. 71 УК РФ. Согласно последним, одному дню лишения свободы соответствуют: а) один день ареста или содержания в дисциплинарной воинской части, б) два дня ограничения свободы, в) три дня исправительных работ или ограничения по военной службе и г) восемь часов обязательных работ. Отсюда можно сделать вывод о соотношении между собой и других наказаний. Одному дню ареста или содержания в дисциплинарной воинской части соответствуют: а) два дня ограничения свободы, б) три дня исправительных работ или ограничения по военной службе и

в) восемь часов обязательных работ. Двум дням ограничения свободы соответствуют: а) три дня исправительных работ или ограничения по военной службе и б) восемь часов обязательных работ. Наконец, трем дням исправительных работ или ограничения по военной службе соответствуют восемь часов обязательных работ.

В ч. 2 ст. 71 УК РФ сказано, что «штраф либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград при сложении их с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы исполняются самостоятельно». Данная регламентация создает впечатление, что лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград может быть сложено с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части и лишением свободы. Таковое исключено, так как приведенные наказания различаются по природе. Первое из них — только дополнительное (ч. 3 ст. 45 УК РФ), последние — лишь основные (ч. 1), все операции с которыми при их назначении по совокупности преступлений производятся раздельно. В соответствии с ч. 4 ст. 69 УК РФ дополнительные наказания не складываются с основными, а присоединяются к ним.

Однако в законе обнаруживается пробел в регулировании назначения наказания, если за одно преступление определено наказание, указанное в ч. 2 ст. 71 УК РФ, а за другое — исправительные работы, ограничение по военной службе либо обязательные работы. По логике приведенной статьи, нужно «при сложении исполнять эти

^ 264

виды наказании самостоятельно»

Для назначения дополнительных наказаний по совокупности преступлений в ч. 4 ст. 69 УК РФ предусмотрены самостоятельные правила. Их два. Первое — при совокупности преступлений к основным видам наказаний могут быть присоединены дополнительные виды наказаний. Второе — окончательное дополнительное наказание при частичном или полном сложении наказаний не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью Кодекса.

Первое правило, видимо, относится к назначению наказания и отдельно за каждое преступление со всеми вытекающими последствиями, и окончательно по совокупности преступлений. Второе правило судебной практикой отнесено к назначению дополнительного наказания только одного вида. Так, Пленум Верховного Суда РФ в п. 26 постановления от 11 июня 1999 г. № 40 указал, что «в случае, когда за два и более преступлений наряду с основным наказанием назначается один и тот же вид дополнительного наказания, окончательный его срок или размер при частичном или полном сложении не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК РФ». В то же время далее добавляется: «Если же за различные преступления, входящие в совокупность, судом назначены разные виды дополнительного наказания, то они с приведением соответствующих размеров и сроков должны быть указаны в приговоре и при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений»521. Получается, что тем самым формально вопреки букве закона исключается поглощение дополнительных наказаний и допускается их самостоятельное исполнение. Вместе с тем все это оправдано смыслом закона.

В литературе уже обращено внимание на то, что «уголовный закон не предусматривает возможности замены либо перерасчета одного вида дополнительного наказания в другой. Учитывая целевое значение таких наказаний, в отношении их неприменим и принцип поглощения». Они «в силу своей природы должны присоединяться полностью к основному окончательному наказанию и исполняться самостоятельно». Однако данный порядок их назначения «должен быть четче регламентирован в уголовном законе»266. В результате понятно, что неосновательно отрицание возможности назначения по совокупности преступлений нескольких дополнительных наказаний со ссылкой на принцип экономии репрессии267, который в приведенной ситуации вообще ни при чем.

При совершении трех и более преступлений встает вопрос о допустимости назначения окончательного наказания с использованием сочетания способов поглощения, частичного или полного сложения либо подназначения наказаний. При назначении нескольких дополнительных наказаний за преступления, входящие в совокупность, возникает вопрос допустимости определения окончательного дополнительного наказания путем применения другого способа, нежели использованный при определении окончательного основного наказания. В соответствии с буквой одних положений закона ответ на оба вопроса должен быть отрицательным, ибо в нем идет речь только об альтернативных решениях. В то же время, имея в виду законодательные ограничения пределов назначения окончательного наказания, отрицать допустимость хотя бы вынужденного сочетания различных способов определения наказания по совокупности преступлений невозможно. Отсюда все-таки в целом смысл закона — за

возможность их сочетания при назначении окончательного наказа-

268

ния В ст. 69 УК РФ отдельно предусмотрена специфика назначения наказания при установлении после вынесения приговора, что ранее лицо совершило другое преступление. Как сказано в ч. 5 названной статьи, наказание в таком случае назначается «по тем же правилам», но «в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда».

Под «теми же правилами» закон, видимо, имеет в виду правила, предусмотренные в ч. 1-4 ст. 69 УК РФ. Вместе с тем полное следование предписаниям ч. 1 данной статьи исключено, ибо наказание по ее ч. 5 должно назначаться не за каждое из совершенных преступлений, а только за вновь выявленное (другое преступление), ибо «по первому делу» уже вынесен приговор суда. Отсюда вполне понятно, почему Пленум Верховного Суда РФ в п. 16 постановления от 11 июня 1999 г. № 40 дает следующее разъяснение рассматриваемых предписаний закона: «Решая вопрос о назначении наказания в соответствии с частью пятой статьи 69 УК РФ... суд применяет правила, предусмотренные частями второй, третьей и четвертой данной статьи».

Однако в том же пункте постановления от 11 июня 1999 г. № 40 далее сказано: «При этом следует учитывать, что окончательное наказание во всяком случае должно быть строже более строгого наказания, назначенного за любое из преступлений, входящих в сово-

269

купность» . Здесь, напротив, не очень понятно, почему исключается поглощение наказаний в предусмотренном ее ч. 2 ст. 69 УК РФ случае.

Специфику назначения наказания по ч. 5 ст. 69 УК РФ составляет то, что «в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда». Данное положение закона означает. что отбытое по первом} приговору наказание вычитается из того, которое получено путем поглощения или полного либо частичного сложения, а также подназначения наказаний, назначенных по всем приговорам.

Что следует учитывать при назначении наказания по совокупности преступлений, вместо законодателя определил Пленум Верховного Суда РФ. В п. 14 его постановления от 11 июня 1999 г. № 40 пояснено, что «при решении вопроса о назначении наказания по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо частичного или полного их сложения должны учитываться как характер и степень общественной опасности каждого из преступлений, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, так и повышенная опасность всех совершенных лицом преступлений в их совокупности»522. С таким подходом соглашаться вряд ли целесообразно.

В ч. 1 ст. 69 УК РФ сказано, что первоначально при совокупности «наказание, назначается отдельно за каждое преступление». Естественно при этом применяются общие начала назначения наказания, в которых уже предписано учитывать характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства. Если их принимать во внимание и при определении окончательного наказания по совокупности преступлений, возникнет пресловутый повторный учет одного и того же, ведущий к двойному увеличению или уменьшению наказания, против чего законодатель борется в ст. 61 и 63 УК РФ. Чтобы избежать его, предлагается «при определении наказания за каждое преступление учитывать факторы, относящиеся только к нему, а при определении совокупного наказания — сочетание факторов, особенно если оно создало новое свойство, которое не могло быть учтено на первом этапе и которое свидетельствует о повышенной опасности всех совершенных преступлений»523.

Хотя сочетание соответствующих факторов в самом деле образует новое свойство, повышенная опасность всех совершенных лицом преступлений складывается из сумм общественной опасности каждого преступления, входящего в совокупность. Вместе с тем таковые сами по себе учитываются в рамках общих начал назначения наказания, т. е. опять-таки речь идет ни о чем другом, как о повторном учете одного и того же.

То, что нужно действительно учитывать при назначении наказания по совокупности преступлений, должно определяться ее спецификой. Совокупностью законодатель признает «совершение двух или более преступлений...» (ч. 1 ст. 17 УК РФ). Значит, неодинаковыми могут быть а) число совершенных преступлений, б) сочетание их общественной опасности, в) время, прошедшее между их совершением. Все это влияет на общественную опасность личности виновного, не учитываемую в данном аспекте при назначении наказания за преступления, входящие в совокупность. Чем больше лицо совершило преступлений, чем ярче тенденция по возрастанию их общественной опасности и чем меньше время, прошедшее между ними, тем опаснее личность виновного и тем при прочих равных условиях следует назначать более строгое наказание. 2.

Особенности назначения наказания по совокупности приговоров урегулированы в ст. 70 УК РФ. В то же время в ней прямо не установлено, когда она подлежит применению. Как уже отмечалось, ст. 70 УК РФ подлежит применению при совершении нового преступления после осуждения за предыдущее, но до полного отбытия назначенного за него наказания.

Специфическими являются следующие правила назначения наказания по совокупности приговоров; а) частичное или полное присоединение неотбытой части наказания по предыдущему приговору к наказанию, назначенному по последнему приговору (ч. 1 ст. 70 УК РФ), б) окончательное наказание должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору (ч. 4), в) окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать тридцати лет, а иного вида — максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью Уголовного кодекса (ч. 2, 3). В то же время не все здесь последовательно и полностью соответствует' друг другу.

j.

Установив в ч. 2 ст. 70 УК РФ ограничения верхних пределов при назначении менее строгого наказания, чем лишение свободы, законодатель искусственно заставляет суды не назначать максимально возможное для данного вида наказание, если оно равно верхнему сроку или размеру, предусмотренному для него Общей частью Уголовного кодекса. В противном случае при условиях совокупности приговоров вынужденно должно применяться поглощение менее строгого наказания более строгим, что не предусмотрено законом, и окончательное наказание не будет больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору, что, наоборот, предписано законом. Вместе с тем случаи поглощения наказания при совокупности приговоров в практике имеются, и она признается пра-

272

вильнои высшими судеоными инстанциями , что, правда, идет в разрез букве закона, который в этой части желательно изменить.

Более того, законодатель ничего не сказал по поводу назначения окончательного наказания при определении по одному из приговоров смертной казни или пожизненного лишения свободы. Очевидно, что присоединение наказаний при этом невозможно, а допустимо опять-таки лишь вынужденное поглощение менее строгого наказания более строгим. Однако о таком варианте назначения окончательного наказания в законе не говорится.

Не следует забывать и еще об одном способе определения окончательного наказания по совокупности приговоров. Он предусмотрен для нее, как и для совокупности преступлений, в ст. 71 УК РФ и заключается в подназначении к одному виду наказания другого.

В ч. 1 ст. 70 УК РФ сначала указано на частичное присоединение неотбытой части наказания по предыдущему приговору. Это умаляет превентивную цель назначенного за соответствующее преступление наказания (ч. 2 ст. 43 УК РФ), определяемую всем размером последнего, и вольно или невольно ориентирует суды на первоочередное использование именно данного способа определения окончательного наказания по совокупности приговоров. Отсюда в законе желательно раньше предусмотреть полное присоединение неотбытого наказания.

В теории высказано предложение «установить в УК минимальную часть неотбытого наказания, подлежащую обязательному присоединению к наказанию по последнему приговору (ст. 70 УК РФ), либо отказаться от правила о частичном присоединении неотбытого наказания, кроме случаев, когда сложение наказаний может привести к выходу за максимальные пределы, установленные Общей частью для соответствующего вида наказания»524. При всей внешней привлекательности данного решения и оправданной его направленности на как можно более последовательную реализацию предупредительной цели наказания согласиться с ним трудно. Во-первых, жаль, что в нем содержится альтернатива и не определено, чему отдать предпочтение. Во-вторых, и официально установленная минимальная часть присоединения неотбытого наказания способна привести к выходу за допустимые пределы назначения окончательного наказания. В-третьих, применение только вынужденного частичного сложения не учитывает возможность сочетания совокупности приговоров и рецидива преступлений, допускающее двойное усиление наказания, резкого перепада общественной опасности преступлений (тяжкое или особо тяжкое преступление и преступление небольшой тяжести), а также назначение наказания несовершеннолетним, при которых необходимость полного присоединения сомнительна.

В ст. 70 УК РФ не установлено, как назначать наказание, если совокупность приговоров имеется, но новое преступление выявляется после отбытия наказания по предыдущему приговору. Ведь неотбытое наказание при данных условиях отсутствует.

Проблема возникает не только из-за того, что Пленум Верховного Суда РФ в п. 23 постановления от 11 июня 1999 г. № 40 неотбытой часть наказания при совершении нового преступления лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, считает «срок, оставшийся после избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление», а когда указанная мера пресечения не избиралась — «срок, оставшийся ко времени постановления последнего приговора»525. Даже если полагать, что единственным моментом, разграничивающим отбытую и неотбытую часть наказания, является «дата совершения нового преступления»526, названная проблема не снимается. Наказание, оставшееся после этой даты, все равно может быть полностью или частично отбыто.

Решение имеющейся проблемы в литературе видится в применении зачета отбытого после совершения нового преступления наказания527. В то же время таковой предусмотрен лишь для ч. 1 ст. 69 УК РФ, и без изменений в ст. 70 не обойтись.

Вряд ли можно признать оправданными различия в порядке назначения наказания по ст. 70 и при наличии неотбытого наказания за другое преступление по ч. 5 ст. 69 УК РФ. Дело в том, что окончательное наказание в соответствующем случае окажется все равно одинаковым при применении правил любой из них.

Например, двум лицам за совершенные преступления назначается по пять лет лишения свободы. По отбытии двух лет наказания в отношении одного из них выясняется, что он ранее совершил еще преступление, а другой совершает новое преступление. Каждому назначается по восемь лет лишения свободы. Первому при определении окончательного наказания путем частичного сложения назначается одиннадцать лет лишения свободы, но в его срок засчитывается отбытое наказание и устанавливается к отбытию девять лет лишения свободы. Второму при определении окончательного наказания просто частично присоединяется неотбытая часть наказания и в итоге устанавливаются к отбытию те же девять лет лишения свободы.

Более того, в ситуациях, описанных в ч. 5 ст. 69 (в затронутом аспекте) и ст. 70 УК РФ, общим является наличие как ранее назначенного, так и неотбытого наказания. В результате совершенно непонятно, почему в одной из них берется в расчет и то, и другое наказание, а в другой — только последнее. Различия во времени совершения соответствующих преступлений явно не могут быть признаны определяющими именно это. Они способны повлиять лишь на пределы назначения наказания. Большая дерзость (общественная опасность) лица, совершающего новое преступление во время отбытия наказания за предыдущее, естественно, повышает данные пределы.

Отсюда кажется логичным вывод, что порядок назначения окончательного наказания по ч. 5 ст. 69 в случае наличия неотбытого наказания и по ст. 70 УК РФ должен быть одинаковым. Предпочтение же, разумеется, следует отдать более короткому и простому, при котором достаточно только частично или полностью присоединить неотбытую часть наказания по предыдущему приговору к вновь назначенному. Вместе с тем внесение соответствующих изменений в ч. 5 ст. 69 УК РФ еще не решит всех проблем с назначением наказания при наличии неотбытого наказания за другое преступление.

В ч. 1 ст. 70 УК РФ предписано, что «при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда». Тем самым совершение нового преступления при определенных условиях может повлечь не ухудшение, а улучшение уголовно-правового положения лица528. И это при том, что в ч. 4 названной статьи указано, что «окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда».

Скажем, второму лицу из вышеприведенного примера в кассационном порядке смягчается до одного года лишения свободы наказание, назначенное за вновь совершенное преступление. Поскольку, как известно, при производстве в суде второй инстанции действует запрет преобразования к худшему, к этому наказанию должна присоединяться та же неотбытая часть наказания, которая раньше была присоединена судом первой инстанции к восьми годам, т. е. один год лишения свободы. Однако тогда получается, что к отбытию следует определить два года лишения свободы, хотя за совершение первого преступления неотбытая часть наказания составляла три года.

Правда, практика уже давно нашла выход из положения и допускает в таких случаях присоединение к вновь назначенному наказанию большей части неотбытого наказания, чем ранее присоединил суд первой инстанции. Так, по делу Ганусова Президиум Верховного Суда РСФСР счел неправильным исходить из того, что «при изменении последнего приговора в кассационной инстанции в отношении осужденного, отбывающего наказание по нескольким приговорам, вышестоящий суд может к вновь назначенному наказанию присоединить из неотбытого только тот срок, который был присоединен приговором суда». Причем, по мнению Президиума, «кассационная и надзорная инстанции вправе вносить в приговор те или иные изменения в части меры наказания при условии, чтобы оно

не превышало окончательного срока наказания, назначенного судом

278

по совокупности приговоров»

Подобная практика в теории уголовного процесса справедливо оспаривается529. В настоящее время она не согласуется со ст. 387 УПК РФ, в соответствии с которой «суд кассационной инстанции вправе применить к осужденному уголовный закон о менее тяжком преступлении и снизить наказание в соответствии с измененной квалификацией содеянного», а также «снизить наказание без изменения квалификации содеянного». Получается, что любые изменения приговора относятся лишь к решениям по конкретному преступлению и на другие ситуации не распространяются.

Действительный выход из положения — в совершенствовании уголовного закона. В нем нужно предусмотреть такой порядок определения окончательного наказания в соответствующем случае, при котором к неотбытой части наказания частично или полностью присоединяется наказание, назначенное за вновь совершенное преступление530. Симптоматичным является то, что в судебной практике была попытка именно так назначать наказание по совокупности 281

приговоров

Предложенное решение имеет глубокое уголовно-процессуальное обоснование. «Дело в том, что неотбытая часть наказания по предыдущему приговору — это величина постоянная, неизменная. Она определяется мерой наказания, назначенной приговором, который вступил в законную силу, за вычетом ее отбытой части до вынесения нового приговора, который в законную силу еще не вступил. Дальнейшая судьба нового приговора и его возможная отмена или изменение в части назначенного наказания на меру неотбытой части наказания повлиять не могут»531.

В ч. 5 ет. 70 УК РФ говорится о назначении по совокупности приговоров дополнительных наказаний. В соответствии с законом их присоединение должно производиться «по правилам, предусмотренным частью четвертой статьи 69 настоящего Кодекса». В то же время последних для назначения дополнительных наказаний по совокупности приговоров, по крайней мере, недостаточно. Непреложно, что такое дополнительное наказание, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, вполне может быть частично отбыто, а в ч. 4 ст. 69 УК РФ вопрос о присоединении частично исполненного дополнительного наказания не решается. Отсюда в ч. 5 ст. 70 УК РФ должна быть либо отсылка и к ее ч. 1, либо самостоятельно урегулировано все то, что относится к определению дополнительных наказаний по совокупности приговоров. Первый вариант менее приемлем для понимания и применения закона из-за отсылки сразу к нескольким нормативным предписаниям.

Назначению наказания по совокупности приговоров в плане регулирования учета тех или иных данных не повезло больше, чем совокупности преступлений. По данному поводу нет даже разъяснений Пленума Верховного Суда РФ. Исходя из специфики совокупности приговоров, необходимо, видимо, принимать во внимание

а) время, прошедшее после осуждения за предыдущее преступление, и б) степень строгости назначенного или отбывавшегося наказания. Чем меньше время, прошедшее после осуждения за предыдущее преступление (особенно чем меньше срок отбытого наказания), тем больше дерзость (общественная опасность) лица (особенно совершившего преступление в условиях исполнения наказания), которому оказалось недостаточно осуждения, и тем при прочих равных условиях ему строже может быть назначено наказание. Чем более строгое было ранее назначено наказание, тем больше лишений или ограничений надо переступить, тем более дерзко (общественно опасно) лицо, совершающее преступление вопреки большей предупредительной роли наказания, и тем при прочих равных условиях ему строже может быть назначено наказание.

В практике иногда встречаются случаи сочетания совокупности преступлений и приговоров. Порядок назначения наказания для них определен в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40. Согласно разъяснению, «если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие — после вынесения первого приговора, наказание по второму приговору назначается вначале по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, после этого по правилам части пятой статьи 69 УК РФ, затем по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, и окончательное наказание — по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ)»283. Желательно для повышения регулирующей роли закона это все-таки отразить в нем самом. 13.