§ 53. Дополняющее нахождение права.

Литература — см. выше, § 46а. Дальнейшая литература приведена ниже, § 54, прим. 2а и 3.

I. Жизнь требует ответа на каждый возникающий правовой вопрос, и судья обязан (если вопрос вообще подлежит судебному рассмотрению) давать ответ, т.

4 Хороший пример Изменяющего толкования представляла прежняя редакции § 604 ZPO (улучшена законом 1 июня 1909 г.).

' Требуется, чтобы «буквальны» текст не просто был несовместим с мыслью» (RGE, 57, S. 222); мысль должна «хотя бы и недостаточным образом, но все же получить явствен­ное выражение» (EGE, 82, S. 325 ft). Слишком ограниченно требует RGE (81, S. 282) «под­ходящего выражения»; см. также Bwrhng, Pnnzipienlehre, IV, S., 274, и RGE, 115, S. 415. Случаи, когда мысль совершенно не та, что в буквальном тексте, встречаются, конечно, редко. Тем не менее н^жно твердо держаться границ толкования, указанных, в тексте. См. сказанное уже выше, § 49, прим. 3

1 См. выше, § 39,1, 1. Это признано издавна, т. е. в порядке обычного права, а также прямо или; косвенно высказано в некоторых кодексах: Code, Art. 4; PrLR, Einleitung, 49; Sachs BG, § 22 И. Это вытекало и из § 1 первого проекта, и предписание это не попало в самый закон только потому, что оно само собой разумеется (Prot., I, S. 2).

2 Так писал уже Юлиан: L. 10 и 12 D. de leg. I, 3: «Neque leges, neque senatus con- sulta ita scribi possunt, ut omnes casus qui quandoque mcidermt, comprehendantur...

Имеются пробелы четырех родов.

1. Часто закон дает судье только общую директиву, указывая ему прямо или молчаливо на факты, понятия и меру, не определяя их детально, а судья должен в каждом отдельном случае выяснить, их и дать им оценку 3:

а) так, закон отсылает судью к «доброй совести» (wTreu und Glauben») *, т. е. указывает ему, что он должен решать так, как сделали бы в данном,подлежащем рассмотрению случае люди добро­ совестные, сознающие свой долг; или закон повелевает принять во внимание обычаи оборота 5, т. е. учесть то, что принято в обо­ роте, следовательно то, что вообще считается требованием доброй

совести;

б) либо закон ставит на его усмотрение вопрос, имеется ли налицо «злоупотребление правом», т. е. пользование правом,, несовместимое с добросовестностью и чувством долга 6;

в) либо закон ответ на какой-нибудь вопрос ставит в зависи­ мость от справедливого усмотрения 7 или «справедливости»8, т. е. от соответствующего и благожелательного рассмотрения, причем в особенности надлежит взвесить предоставления, цен--

ность. выгоды и ущерб;

г) либо закон передает ему решение вопроса о том, что при- известных обстоятельствах «исполнимо»9, «неисполнимо», «уме­ стно», например при снижении неустойки 10, что является серьез­ ным основанием п для прекращения, например, отношения найма услуг или товарищества и т. д.

2. Нередко, однако, закон умалчивает:

а) либо намеренно, ввиду того, что не назрело еще решение вопроса, причем в мотивах может быть отмечено, что не сле­ дует предрешать вопрос до его разрешения наукой и судебной практикой 12;

б) либо вследствие недосмотра законодателя;

5 Поскольку заьон дает здесь некоторые отправные пункты, указывающие, как должно быть нандено решение, некоторые авторы (Цительман) говорят в таких случаях о ложных пробелах; но по существу это относится и к так называемым истинным пробе­лам, только судье предоставлено здесь в большей степени свободное усмотрение.

5 § 157, 242.

6 § 1353, 1354, 1357, 1358, 1666.

~ § 315, 317, 319, 660, 745, 971, 1024 (1090, ст. 184), 1246, 2048, 2156 См. литературу, указанную в § 46, в особенности М Рюмелин. Иностранное право также во многих случаях, ссылается на справедливость. См. для Австрии — § 500, 904, 1310; для Швейцарии—-§ 4, 26, 29, 54; для Франции — С. С. ст. 565, 1135, 1854 (eqmte). » § 829, 920, 1361, абз. 2; HGB, § 74. » § 374, 384, 1690, 1826, 1827, 2216, 2360 п т. п. ю § 343,

н § 27, 626 ел , 671, 696, 723, 1889.

12 Так, например, по вопросу о рассмотрении договорных обязательств с точки, зрения международного частного права.

192

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА П ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

193

в) либо потому, что вопрос вообще не мог быть разрешен, так как он возник лишь после издания закона, в связи с изменив­шимися условиями жизни 13.

3. Пробел может возникнуть также вследствие того, что два закона, из которых ни один не имеет преимущества перед другим, противоречивы и потому лишают друг друга силы 14.

4. Наконец, может получиться пробел, если норма неприме­ нима, потому что она охватывает случаи или влечет за собой послед­ ствия, которые по здравому смыслу законодатель урегулировал бы иначе, если бы он предвидел их или предусмотрел. Мы говорим в этом случае об изменяющем нахождении права (см. § 54).

Во всех этих случаях судье надлежит самому найти норму для -решения, поскольку 'закон ее не установил (нахождение права). Если отвлечься от неприменимости нормы, то дело идет о «воспол­няющем нахождении права».

П. Судья при этом в первую очередь должен черпать из самого духа закона, из принципов и общих тенденций, в особенности из оценки интересов ыа, которые выявляются в предписаниях закона. Это нахождение права, исходящее из закона, мы называем аналогией.

1. Аналогия есть распространение (распространительное при­менение) извлекаемых из закона принципов на такие случаи, которые лишь несущественно отличаются от случаев, решение которых дано законом (подобные в правовом отношении 15 или, по существу, одинаковые случаи).

а) аналогия по закону исходит из отдельного правового положе­ ния; она развивает его основную мысль, очищая ее от всех несу­ щественных предпосылок, и в таком очищенном виде применяет закон к случаям, которые под него подпадают и, следовательно, отличаются от случая, раерешенного по закону, только несуществен­ ными чертами, не затрагивающими внутреннего смысла правила1в;

б) аналогия по праву исходит из нескольких отдельных пра­ вовых норм; из них (путем индуктивного умозаключения) она развивает более общие принципы и применяет их к случаям, которые не подпадают ни под какую законодательную норму 17.

« Например, Торговое уложение 1861 г. не могло разрешить вопроса, в течение какого срока могло быть принято сделанное по' телефону предложение. Тем не менее, вопрос этот все же должен был быть разрешен, когда появились телефоны.

1* См. по поводу таких антиномий сказанное ниже, § 54а, VI.

i'a См. § 53, примеч. 25; § 54, примеч. 1а.

is Подобие в правовом отношении есть равенство во всех частях, имеющих решающее значение для обоснования решения.

us См. RGE, 74, S. 114;хороший пример недавних решений—ROE, 117, S. 335.Много­численные примеры у Ракеля, дит. соч., стр. 113 ел.

1' Некоторые говорят об аналогии по праву и тогда, когда целый комплекс правовых положении применяется к другому институту, например предписания о собственности — к суперфицию римского права. Однако это сводится, в основном, к многочисленной анало­гии по закону.

Если бы, например, в праве "какой-либо страны за небрежность в обяза­тельственных отношениях не была установлена общая ответственность, но подобного рода ответственность, путем отдельных предписаний, была бы возложена на продавца, покупателя, наймодавца, нанимателя, ссудоприни­мателя, поклажедателя, но не на дарителя, ссудодателя, хранителя, то из этого (индуктивным путем) надлежало бы развить общий принцип: «должник отвечает за небрежность в таких обязательственных отношениях, которые прямо или косвенно направлены к его выгоде», и применять этот принцип по аналогии ко всем подобным обязательственным отношениям.

0 воспрещении (Unterlassungklage) выведен по аналогии из § 12, 862, 1004 (см. т. И, § 242).

2. Понятие аналогии четко отличается от распространи­ тельного толкования. Последнее при слишком узкой формули­ ровке закона лишь уясняет его смысл; аналогия /ке, наоборот, развивает мысль закона шире, она есть дальнейшее развитие права в намеченном законом направлении. В отдельных случаях, однако, часто могут возникнуть сомнения, имеется ли распространитель­ ное толкование или аналогия 18.

3. Допустимость аналогии в принципе не вызывает сомнений. Она основана на общей воле*, которая может, но необязательно должна, быть выражена в форме закона19. Г. У. обошло молчанием допусти­ мость аналогии, как само собой разумеющуюся-°. Но определенное заключение по аналогии, однако, оправдано лишь тогда, если случаи, подпадающие под эту норму, по существу мало друг от друга отличаются и если может быть достигнут разумный результат.

4. При известных обстоятельствах аналогия может быть исклю­ чена по воле законодателя, по крайней мере для случаев, ему знакомых, или которые он предусмотрел и для которых он именно потому и выбрал ограничительную редакцию. Тогда оправдано так называемое заключение от противного (argumentum о contrario) n.

18 Практически важно различие между аналогиеп п распространительным толко­ванием в уголовном праве, так как § 2 Уголовного уложения при предписаниях, предусма­тривающих наказание, запрещает аналогию, но не распространительное толкование.

* См. предисловие редакторов.

1' В последнем случае допустимость применения права по аналогии основывается на обычном праве, т. е. на праве, непосредственно проявляющемся в правовой жизни (см. выше, § 29). Сущность обычного права сюда вполне подходит, хотя название для этих или иных случаев подобрано не вполне удачно. Неправильно сводить аналогию к пред­полагаемой воле законодателя. Действительная воля законодателя доказана быть не может, иногда исключена и презумпция ее. Воля же, которую законодатель предположительно имел бы, если бы он, чего на самом яеле не было, предусмотрел данный случай, не есть воля и, следовательно, не может быть действительной.

20 § 1 первого проекта, который, при отсутствии предписании закона, объявлял аналогию допустимой, был вычеркнут, как небезупречный в смысле редакции п. к тому же, сам собой разумеющийся (Прот. I, стр. 2). Аналогия прямо признана, например, в Прус­ском земском уложении (Введение,§49), Саксонском Г. У ,§22 ел., Австрийском Г. У.,§7.

2' Так, например, из § 90 Г. У. следует заключить, что предписания Г У о «вещах» должны вообще относиться только к «телесным предметам». Наоборот, заключение от про­тивного из ст. 33 было бы неправильным (см. выше, § 13, I, 2). При толковании Corpus

1 juris, в особенности рескриптов, заключение от противного крайне рискованно: см. по этому вопросу выше, § 44, I, 2.

13 Л. Эннекцерус

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ :. ПРАВО

5. О применении по аналогии сингулярных правовых норат сказано уж выше, § 44, I, 2.

III. Если пробел в законе не может быть восполнен путем подходящего (и вместе с тем дающего приемлемый результат) заключения по аналогии, судья должен установить по усмотре­нию, которое ему принадлежит в силу служебного долга, руково­дящую норму таким образом, чтобы она не противоречила основ­ной мысли закона (гармония закона) и признанным учениям п традициям (см. выше, § 46а)22. Это издавна было признано необ­ходимым и применялось и основано, следовательно, на обычном праве, если не высказано в законе 23. Судья при этом восполняю­щем нахождении права не должен упускать из вида высшую цель-права — дальнейшее развитие культуры и совершенствование человеческого рода, т. е. осуществление идеи права. Принцип ст. 151, абз. 1, конституции 1919 г. (см. выше, § 46а) должен слу­жить путеводной звездой для решения.

Но искомую норму только редко удается вывести непосред­ственно из высшей основной идеи права24, ибо связь с этой наиболее-общей целью часто остается нераскрытой, а иногда для нахо­ждения права совсем скрыта. Но из идеи права можно сделать практические выводы для нахождения права. Мы ставим вопрос о хозяйственной целесообразности, об обычаях и потребностях оборота, о соответствии доброй совести (§ 242 Г. У.), о наших нравственных воззрениях и общих принципах права. Мы стре­мимся в возможно большей степени приблизиться к цели и природе правоотношения, к обоснованным, подлежащим установлению интересам 23 лиц и особенностям данного случая п к тому, чтобы руководствоваться образом мысли и действиями людей добро-

22 Савиньи считал, что право подлежит восполнению только «из самого себя» (1> 46), также высказывался Вирлинг стр 41 («из духа существующего законодательства»).

Но что подобное восполнение исключительно из существующего законодательства воз­можно относительно всех случаев — основано на самообмане.

23 См. PrLR, Einleitung, § 49, согласно крайнему разумению. Если вычеркнутый, как сам собой разумеющийся, § 1 первого проекта ссылался на «принципы, вытекающие из духа пр авопорядка», то это относится к тем случаям, когда нельзя доказать наличия» таких принципов и нельзя поэтому применить аналогию, это является, в сущности, только' отсылкой к судейскому усмотрению.

24 Это пытается сделать Stammler в своей «Lehre vom nchtigen Recht», но он опре­ деляет цель права чисто формально. См. также Binder (Rechtsbegnff und Rechtsidee, 1915, S. 229—250), который выступает против этого взгляда; далее Bruit (Kunst der Recntsanwendung, 1907, S. 129), который называет то право правильным, которое «по воз­ можности двигает вперед культурное развитие народа и в наибольшей мере содействует переходу сил народа из потенциального состояния в действенное». Против этого метода — стремления выводить детали права непосредственно из высшей и конечной его дели — высказались, впрочем, даже сторонники штачмлеровского направления, например, Brodmann, Dogm. J., § 55, S 329

25 Относительно важных задач этого изыскания с точки зрения интересов («Interes- senjunsprudenz» — юриспруденция интересов), которые имеют значение при изменяющем- нахождении права, а здесь таьже чисто практически, — см § 54, прим. 1а.

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ

совестных и сознательно относящихся к своим обязанностям. Короче, мы судим согласно норме, которую мы установили бы, если бы были законодателями 20.

IV. Судья в результате своей деятельности по нахождению права устанавливает только правовую действенность данного правоотношения. Найденная норма тем самым еще не становится объективным правом 27. Установить таковое может только общая воля. Обязательность правовых положений возникает только, когда содержание решений становится обычным правом (см. выше, § 36, II, 3) 28.