§ 54. Изменяющее нахождение права (рестрикция).

I. Деятель­ность судебной практики и науки по нахождению права не огра­ничивается во всех случаях лишь восполнением первоначально существовавших пробелов закона (§ 53, I, 1—3). В известных слу­чаях, которые будут уточнены ниже, должно быть разрешено также и отступление от закона, чем и создается подлежащий восполнению пробел (§ 53, I, 4).

Дело в том, что вообще мы должны выполнять веления и пору­чения не только по данным нам указаниям. Мы считаем себя вправе, а при развитом чувстве долга и обязанными, когда встре­чаются непредусмотренные случаи и последствия, отступать от

29 Удачно в этом смысле это выражено в Швейцарском гражданском уло/кении 10 де­кабря 1907г., ст 1, абз 1: «Если норма не может быть взята из закона, то судья должен решать по обычному праву, а где его нет— по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя», «он следует при этом^оправдавшему себя учению и традиции» См. Reichel, Gmur, Egger; см. выше, § 46a. См также сходные, по существу, формулировки: Австрия, § 7,—«естественные принципы права», Италия, ст З.Испания, §6; Бразилия, ст. 7; Порту­галия, ст. 16. Таково же датское понимание права, «природа вещей»; далее, Китай, «общие правовые принципы». Иначе в СССР, § 4 ГПК «Общие начала советского законодательства и общей политики рабоче-крестьянского правительства» Трудно повять, как могла быть сделана попытка истолковать предписание ZBG в смысле так называемой школы свободного права (см ниже, § 54,1, 1), хотя оно прямо ограничено восполнением пробелов в праве.

J7 Thai (Einl. m d. D Pr R , § 54) считал, что даже одно единственное решение соз­дает правовую норму (меньшей силы), от которой возможны отклонения только в случае, если можно доказать, что решение неправильно.

28 В предыдущем издании был поставлен вопрос не было ли найденное судьей право правом уже до этого (см Zttslmann, Lucken, S 25, против этого — Bierlmg, Prinzipien-lehre, IV, S.

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

197

1%

этих указаний и. проводить в жизнь то, что соответствует целям и образу мыслей повелевающего и тому, что было бы им, по всей вероятности, велено, если бы ему было известно настоящее поло­жение вещей г (см. соответствующее правило § 665). Поэтому мы вправе и обязаны, при применении закона к непредусмотренным им случаям и следствиям, которые, вероятно, для законодателя были бы нежелательными, — отступать от формулировок закона и решать так, как, вероятно, решил бы законодатель, если бы он

эти случаи предусмотрел 1а.

Поэтому следует установить общее правило: поскольку ка­кое-нибудь предписание охватывает случаи или влечет послед­ствия, которых законодатель не знал или не принял в соображение и которые 1б были бы разумно урегулированы подобным образом, мы вправе дальше развивать закон, исходя из заложенных в нем основных мыслей и учитывая потребности и жизненный опыт 2, если только того категорически не требует обеспечение права (интерес стабильности)2а.

1 Даже в отношении военных приказов подчиненный может, и даже должен иногда, отступать от приказа начальника. Он не должен, например, подвергать обстрелу деревню, которую начальник считал занятой неприятелем, в то время как она занята собственными войсками или была ими занята после того, как приказ был дан.

i& При этом важно, прежде всего, испытанными методами толкования установить, какие интересы при известном законодательном регулировании имели для законодателя определяющее значение, как он их оценил и применил. При этом может оказаться, что (тогдашнее) соотношение интересов изменилось, сдвинулось, подлежит иной оценке или что ratio legis отпало, и поэтому представляется уместным изменяющее преобразование права. Заслуга представителей так называемой юриспруденции интересов — (Гекка, Рюмелина, Мюллера, Эрцбаха, Вюстендорфера, Штолля, Эггера и др., см. § 46а) в том, что они особенно подчеркивали значение этого направления мысли (и для толкования, для аналогии, для восполняющего нахождения права при первичных пробелах с точки зрения «равенства интересов»). Это же направление правильно указывает также на веле­ния, обеспечивающие право, на «интересы стабильности», «непрерывности», значение которых надо взвешивать, сопоставляя ях с «интересами дальнейшего развития», причем первые, смотря по обстоятельствам, могут оказаться решающими. Не следует противо­поставлять юриспруденцию интересов разумной конструктивной юриспруденции (впро­чем, никак нельзя одобрить выводы представителей юриспруденции интересов в приме­нении ко всем случаям, на которые эти выводы были распространены). См. статью о юрис­пруденции интересов (несколько недооценивающую ее), Manigk, HdR, III, S. 309 If. Заслуга названного направления заключается, впрочем, особенно в том, что оно ввело в надлежащие рамки (часто наблюдавшуюся раньше) переоценку логически конструктив­ных контроверз.

16 Т. е. если Бы он их знал или принял в соображение.

2 Если Штоль (цит. соч., стр. 187) считает, что приведенная выше формула охва­тывает только случаи «восполнения пробелов», то это совершенно верно.

созданными рестрикцией.

>» Конечно, разграничение не легко распознать, и для того нужны суды, которые не только знают нормы закона, но и дух его. Как раз тот, кто хочет сохранить за судей­ским усмотрением надлежащее влияние и тем обеспечить беспрепятственное, здорово*', прогрессивное развитие права, должен придавать особое значение научной подготовке ч личным качествам судей, что, как это ни странно, недостаточно признается отдель­ными сторонниками так называемого «свободного» нахождения права. Едва ли моя.-

.

но установить внешние признаки разграничения. Регельсбергер (цпт. соч.) стремится про­вести различие между жесткими, застывшими нормами закона, не допускающими ника­кого развития, и нормами, способными к развитию, но не пытается провести между ними границу. Это, между тем, приводит к значительной неопределенности, как это можно показать даже на приведенных Регельсбергером примерах, с разрешением которых я не во всех случаях могу согласиться. Jung (Festgabe t. jur. Faiultat, Giessen, 1907, S. 513) готов допустить отступление от закона, если «соблюдение предписания означало бы нару­шение интересов противной стороны большее, чем нарушение интересов другого участника в случае несоблюдения позитивной нормы по отношению к другому заинтересованному». Но независимо от того, возможна ли такая оценка, деле сводится к тому, что отступления разрешаются, как только судье покажется более правильным несоблюдение закона, чем его соблюдение, а это, несмотря на оговорку Юнга, не должно очень отличаться от тре­бования «свободного нахождения права». Stampe (Freireehtsbewegung, 1911, S. 28) настаи­вает на признании за судом права на изменение закона, если вследствие закона возникло плп неизбежно должно с течением времени возникнуть так называемое «массовое бедствие»; но понятие массового бедствия лишено всякой определенности, и существующие границы судейского усмотрения в этом случае не расширяются (как, видимо, думает Штампе), а, к сожалению, сужаются.

•! Так, Ehrlich (Freie Rechtslindung, 1903) требует «свободного нахождения права, как правила» и допускает исключение лишь для «немногих случаев, в которых налицо столь ясное и определенное право, что о нахождении права вообще не может быть речи». Hump/ (Dogm. J., 49, S. 404) считает судебную практику, пзменяющую право, допустимо», так как закон не может и не хочет чинить препятствий судье в том, чтобы придать большую гибкость общим правовым нормам под влиянием убедительных соображений справедли­вости. Slampe (D. Jur. Z., 1905, S. 177 II.) настаивает на предоставлении судье полномочии на изменение закона, поскольку этого безусловно требует общественный интерес. Против этих и других, гораздо больших преувеличений высказывается (Gnuus Flavms: (Kantam-vncz), Der Kampf um die Rechtswissenscbalt, 1906), от которых отказался сам автор; большее значение имеет: Aus der Vorgeschichte der Ireirechtsbewegung, 1925); E. Fuch, Was will die Freirechtsschule, 1929 (и указанная выше, § 22, прим. 2, литература); см. в осо­бенности Unger, D. Jur. Z., 1906, S. 781 It.; 0. Bulovi, Recht, 1906, S. 769 II.; Franz Klein, ibid., S. 916II.; Stier-Somlo, Festgabe I. Laband, 1908, S. 445 П.; Oertmonn, Gesetzeszwang und Richterlreiheit, 1909; Durmger, Richter und Rechtssprechung, 1909; Mamgk, Forma-lismus und Freirechtsschule в Handworterbuch der Reehtswissenschalt. Нет основании опасаться, что указанные преувеличения приобретут господство; но мимо них нельзя пройти, так как они могут затруднить признание нахождения права в действительно при­надлежащей ему области. Если бы, на самом деле, вместо закона, стало господствовать «свободное» усмотрение, тогда, несомненно, возникло бы движение в защиту устоичпвостп права, обладающее несравненно большей силой, чей так называемая школа свободного права.

198

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

свободного нахождения права не должен становиться в противоречив о при­знанными и желаемыми действием и последствиями закона. Разрешить ему это — означало бы поставить волю судьи выше общей воли общества; это нанесло бы тяжелый ущерб уважению к закону и еще больший — устойчи­вости права и лишило бы нас возможности предусмотреть последствия на­ших действий 4. Бессознательно такие отклонения, конечно, случались, и не исключено, что они могут привести к новообразованиям обычного права Но из возможности ошибочных отклонений, приводящих к изменениям права в порядке обычного права, еще не вытекает право сознательно нарушать закон.

2. Однако желательно и необходимо прогрессивное развитие права на основе заложенных в нем принципов, а также жизненных потребностей и опыта. Это дальнейшее развитие, преобразующее и формирующее право, во все времена фактически осуществлялось наукой и судебной практикой не только римскими юристами, которые с исключительным мастерством вы­работали jus aequum, исходя из обычаев оборота, народных потребностей и воззрений, но и Савиньи, которого теперь так охотно порицают недостаточно его знающие, но которому мы, между прочим, обязаны коренной перестрой­кой международного частного права и который, можно сказать, вновь соз­дал его. Надо все же признать, что указание Савиньи о восполнении права «из^него самого» было слишком узко, но оно было неправильно лишь как про­тивовес тогдашнему учению естественного права; на деле, однако, это имело в конечном счете решающее значение: Савиньи многократно подтвердил свою правильную точку зрения. Еще больше это относится к современности. Если бросить взгляд на быстрое и в общем удовлетворительное развитие некоторых норм Г. У. за немногие годы его существования, то надо при­знать, что теория и судебная практика успешно работают над прогрессивным развитием права в указанных выше пределах. Достаточно вспомнить, напри­мер, о судебных решениях по § 826; по exceptio doli; относительно неправо­способных обществ; по позитивным нарушениям договоров; о праве отступ­ления от договора вследствие коренного изменения экономических условий, о неприменении § 326 к просрочке по дополнительным обязательствам; о неприменении § 1 Конкурсного устава к правам, приобретенным только фидуциарно, разрешение проблемы риска на производстве и т. д. Прихо­дится признать, что как теория, так и практика требуют дальнейшего раз­вития в указанных выше пределах. Однако нельзя отрицать, что в то же время имели место случаи узкого,1 пренебрегающего основами и смыслом предпи­саний стремления держаться буквы закона. Достаточно вспомнить о некото­рых решениях относительно существенных составных частей, о вреде, при­чиняемом животным, что, впрочем, в основном уже исправлено. Удивительно только, как из-за таких единичных неправильных решений раздаются го-лоса, требующие коренных изменений деятельности науки и суда.

II. Деятельность, которая приводит к возможности изменяю­щего нахождения права, можно обозначить как рестрикцию 4а. Подобное ограничение закона, так же, как аналогия, должно быть допущено, если только оно соответствует требованиям устойчивости права, когда закон стремится охватить и действительно охваты­вает целый ряд случаев, причем встречается случай, который

ки зрения, высказался за широкое применение английской системы прецедентов О борьбе с так называемой юриспруденцией понятий («Begriffsjurisprudenz»), которая близко сопри­касается с требованием «свободного нахождения права», см. выше, § 22, прим 4а 4 См. также Geny, S 223 И , Eustache Pilon, Code civil, II, p 950 4a От рестрикции нужно отличать лишение силы законодательного постановления отменяющим правилом обычного права, см выше, § 36, II, I

хотя и подпадает под это правило, но для которого оно совершенно непригодно (может быть, даже бессмысленно), так что если бы зако­нодатель знал об этом случае или имел его в виду, он, несомненно, не подчинил бы его этому правилу. На деле это ограничительное применение во все времена использовалось только наукой и судеб­ной практикой 5. Его обычно отождествляют с (ограничительным) толкованием. В действительности же здесь, как и при аналогии, дело в усовершенствовании мысли, а не только выражения.

III. О принципах, исходя из которых изменяющее нахожде­ние права для заполнения пробелов должно развивать нормы для решения, см. сказанное выше, § 53, II и III.

Так, например, к акцессорному обязательству об оказании ; услуг, заключенному при купле-продаже или договоре имуще­ственного найма, применяются, если нормы о купле-продаже и имущественном найме к нему не подходят, по аналогии, постано-1 вления о договоре найма услуг (т. II, § 100 С). Может потребо­ваться изменение и формулировка мысли законодателя, именно тсогда он, при воплощении имевшегося им в виду принципа, допустил ошибку в конкретном постановлении. Например, мысль о том, что по мере удаления лица от определенного места должен возрастать срок, изложена таким образом, что в известных слу­чаях с увеличением расстояния срок будет сокращаться 6. Такое развитие права, изменяющее или дающее дальнейшую его разра­ботку, обычно скрыто под видом (изменяющего) толкования 7.

' См. также отчасти слишком далеко идущие формулы Рейхеля (Rewhel, Gesetz •unfl Richterspruch, S. 135, 142) См также еще более «свободную» французскую прак­тику (кассационного суда) Примеры см Esmein, Rectitsvgl. HWB, II, S 71. Случаи pe-•стрикции по современному праву практика предоставляет (при ограничении § 1 и 26 Конкурсного устава) фидуцианту право на выделение имущества из конкурсной массы при конкурсе аад фидуциарным собственником (об этом будет сказано при изложении •фидуциарной сделки), предоставление exceptio doh, RGE, 4, fu 27,11, № 2, 39,№ 41 и др , ограничение права отступления по § 326 просрочкой по основному исполнению в RGE, 53,3. 16ff ,57,3 106 я ; допущение усыновления законнорожденного внука, т е потомка, •вопреки § 1741, другие случаи (ем нижз, § 221, I, 3), ограничение применения правил •о товариществе к неправоспособным обществам и трактовка согласно 'постановле­ниям о юридических лицах (см. ниже, § 109), разрешение случаев риска на производстве, в частности, частичной стачки, не по § 323, 615, а по § 242 (см RGE, 106, S 272) Вопреки •§ 67 HGB, RGE, 68, S. 317, считает недействительным соглашение о более длительном t-роке предварения об отказе для торгового служащего, возвращение арендодателю инвен­таря не по букве § 589, III, а по § 242 (RGE, 104, S 397).

' Сч. например, L, 13 §2,D exeus 27,1 В праве Г. У интересный пример предста­вляет необходимое изменение возражэння о невыполнении договора между членами товари­щества, когда не истец, а другой член товарищества не уплатил в срок свой взнос Об этом см т. II, § 173,111, 1. Кроме того, необходимо признать отступление от распределения времени доказывания, когда покупатель лишил продавца возможности доказать, что предоставленный товар соответствует условиям договора, уничтожив образцы или распо­рядившись доставленным спорным товаром (Schneider, S 175) Сюда же относятся реше' яшя, приведенные у Seuffert, 6, № 208, 24, № 36.

7 По существу правильно высказался Wmdscheid, § 22 Только аналогию и приве­денные в тексте случаи рестрикции и выработки права он обозначил как толкование.

200

ОБЩАЯ ЧАСТЬ, РАЗДЕЛ I. IME4BO

ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

201