§ 48. Понятие и виды.

I. Истолковать норму права — значит выяснить смысл, и именно тот смысл, который является руково­дящим для правовой жизни, следовательно и для судейского решения. Подобное выяснение мыслимо и в отношении обычного права, когда устанавливается истинный смысл обычного права, исходя из актов его применения, показаний свидетелей, признан­ной и устойчивой судебной практики 1а (см.

II. Иногда по вопросу о том, как следует толковать существую­щий закон, издается закон или образуется обычное право. Тогда говорят об аутентичной либо узуальной интерпретации и оба эти вида объединяют в термине «легальная интерпретация» — тол­кование путем правовой нормы2. В действительности же здесь нет толкования, а имеется «новый закон или обычное право, иногда с топ лишь особенностью, что они должны действовать так, как если бы их содержание уже заключалось в законе, подвергшемся

" Об основах критики Corpus juris, в особенности Дигест, см выше, § 5, II 1 Она допустима лишь тогда, если отрывок в том виде, как дает его текст, внутренне противоречив или непонятен (но не тогда, когда он лишь имеет необычный или не вполне удовлетворяющий смысл), или если происхождение неверного текста из другого, который предположительно считается правильным, становится вероятным ввиду наличия особых оснований (например, путем допущения геминации — формы сокращения, часто встре­чающейся в флорентийской рукописи), или если конъектура подкрепляется другой пере­дачей смысла отрывка, для Corpus juris — в особенности Базиликами (см выше, § 5, II, 2) Но даже если имеет место такой случай, или имеется несколько совпадающих тек­стов, нужно поступать вдумчиво и с самокритикой О служащей другим целям критике интерполяций в Corpus juris, способствующей исследованию классического римского

права, см выше, § 5

1 Литература дана при § 46а

ia Толкование совпадает здесь с установлением факта действия обычного права

•> То, что в тексте названо легальной интерпретацией, некоторые теоретики права

(например, Дернбург) называют аутентичной интерпретапией и наоборот

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

толкованию3.

III. Толкование путем научных методов в отличие от легаль­ ного толкования называют научной или теоретической интер­ претацией; но и просто «толкование» означает всегда научное толкование или толкование в собственном смысле слова, если из контекста не вытекает иное. *•

IV. (Научное) толкование часто подразделяется на граммати­ ческое и логическое, в зависимости от того, пользуется ли оно аргументами, почерпнутыми из языка (т. е. из законов грамматики и словоупотребления), или походит из других обстоятельств (например, из внутренней связи между отдельными частями закона, из соотношения с другими законами, из цели закона, из более высокой ценности того или другого вывода). Но так как при каждом толковании одновременно действуют различные причины и ни одна из них не должна быть оставлена без внимания, то эти выражения в действительности означают не что иное, как то, что иногда преобладают соображения языковые, а иногда другие основания.

§ 19. Задачи толкования. I. Целью толкования является уяснение руководящего смысла правовой нормы (ст. 133 ГУ; см. выше, § 46а). Но в неразвитом праве, в особенности в древне­римском, руководились буквальным смыслом (принцип букваль­ной интерпретации) Ч Народ, еще не привыкший к абстрагирова­нию и прежде всего стремящийся к устойчивости права, держится за внешнее — за чувственно воспринимаемое и обеспечивающее большую устойчивость слово. Постепенное развитие права преодо­левает такое понимание. Со времени образования jus gentium, благодаря высоко развитой юриспруденции, в римском праве стал господствовать принцип истолкования воли; затем этот прин­цип вместе с римским правом был воспринят в Германии и остался

господствующим 2.

II. Вопрос о том, как точнее определить цель этой интер­претации воли или, лучше, интерпретации смысла, вызвал ожи­вленные споры.

|* Более старая, но еще и теперь господствующая (субъективная) I» -теория, которая находит опору в § 133 Г.

3 О последствиях этого так называемого обратного действия см ниже § 55, II, 1

1 Этому не противоречит, что в случае острой нужды часто отстпают от слова См

- Jhermg, Geist d. r. R. , II, § 44 В англо-американском понимании решающим для тол­кования statute law является также Обвальное толкование

2 Так, например, Савиньи, Вехтер, Регельсбергер Гирье, Виндшейд, Экк, Форстер- Энциус, Кипп (Виндшейд), Бирлинг, Жени, Леман, Штоль, в основном также Гекь и мн др

182

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

183

связывал со своими словами, при условии, что этот смысл (хотя бы и несовершенно) отражен в словах 3- за.

Новейшая точка зрения (так называемая объективная теория), пред­ставленная, в частности, Вахом, Биндингом и другими авторами *, наоборот, считает рейшющей «полностью обособленную от законодателя волю самого закона», волю, которой «обладает закон как постоянная живая сила»,— смысл, который мы, истолковывая, находим в твердо установленных словах законодателя в соответствии с правовой системой и со всей совокупностью современных отношений, хотя мы твердо знаем, что воля законодателя была иная. В этом мнении содержится, несомненно, правильное, но не относящее­ся к данному вопросу зерно. Судье при известных, ниже излагаемых обстоя­тельствах. (§ 53 ел.) надлежит применять закон в ином смысле (более узком или более широком), чем полагал законодатель; но тогда он не просто истол­ковывает закон, но глубже раскрывает его содержание, а на это дальнейшее развитие или нахождение права (см. ниже, § 53) он управомочен не только тогда (при наличии указанных предпосылок), когда найденное правовое положение совместимо со словами закона, но и тогда, когда это не имеет места. Таким образом, точка зрения Ваха-Биндинга смешивает толкование и нахождение права4а. Если мы не впадем в эту ошибку, нам нетрудно будет убедиться в неправильности этого взгляда.

1. Закон основан на воле законодателя, он — его веление. Но первич­ным в велении является воля, в данном случае — воля регулировать право­отношения. Эту волю — духовный смысл нормы — законодатель хочет вы­сказать (более или менее удачно выраженными) словами закона. Решительно нужно отклонить точку зрения (особенно несовместимую с§ 133 Г.У.), будто законодатель желает дать только словесное выражение своих предписаний, а содержание их предоставить пониманию других 5.

s Если бы это было не так, т. е. если бы в законе был выражен совсем не тот смысл, какой имели в виду законодательные органы, это послужило бы поводом для ограниче­ния и для нахождения иного права в соответствии с действительной волей законодателя (см. ниже, § 54). Но тогда мы имеем дело уже не с толкованием.

-"•г См также Ст. 6 Австрийского гражданского уложения. «Закону не нужно прида­вать никакого иного смысла, кроме того, который вытекает из собственного значения слов в их взаимной связи и пз ясного намерения законодателя». См. также Pisko в Klang, I, S. 103 If; Ehrenzv/егд, § 15 II.; Schreier, op. cit.

4 Например, Kohler, Holder, op. cit., Behker, Dogm. J., 34, S. 74 ff.; Lukas. Wuslen- dorfer, C. Schmitt, Reichel, Baumgarten, но не Thai (имя которого часто называют вместе с именами указанных авторов), пит. соч., стр. 145: «Правовое положение имеет свое более глубокое основание в слове закона, наука ограничивалась отысканием вложенного в него содержания»; стр. 147: «имевшееся в виду содержание слова», стр. 150: «опубликованная воля законодательной власти».

*а Спор теряет, следовательно, свое значение для тезе, кто отождествляет толкование и нахождение права. Кто применение права в целом обозначает как толкование, должен, чтобы прийти к разумному результату, разумеется, широко применять объективную теорию. Если ManigK в статье «Auslegung» (пит. соч.) «субъективизирует» объективную теорию, утверждая, что законодатель желает, чтобы толкование происходило примени­тельно к изменяющимся потребностям современности (т.

5 Отвергаемую здесь точку зрения наиболее резко высказывал Колер (I, стр. 124 ел.). Он полагает, что законодатель может дать только «слова, из которых надлежит извлекать содержащиеся в них мысли» Если текст скрывает в себе четыре, пять или шесть различ­ ных мыслей, которые по выбору могут быть в нем отысканы, то не одна, а пять мыс-

2. Объективная теория не предоставляет, как, невидимому, считают отдельные ее сторонники, судье-истолкователю большей свободы, ибо он ею уже располагает по другим основаниям (см. ниже, § 50, I, 53 ел,). Наоборот, она слишком крепко приковывает его к букве закона; она заставляет судью с почтением отступать перед каждой ошибкой в выражении (даже в приве­ дении цифр), которую прямо нельзя усмотреть из закона, даже и тогда, если ошибка может быть с полным основанием установлена из истории возникно­ вения закона; она лишает его ценного аргумента, что законодатель, устанавливая свое правило, не предусмотрел известных случаев, которые охватываются текстом, но к которым не подходит правило, и что вследствие этого закон к ним применен быть не может, короче, она приводит к букваль­ ной интерпретации (смягченной рассмотрением закона в целом). Но, прежде всего, объективная теория может побудить судью при толковании впасть в субъективную акробатику, таким образом, что судья вкладывает в текст закона такой смысл, который не покрывается получившей в законе свое выражение общей волей 5

3. Строго говоря, «воли закона» вообще налицо нет6. В действитель­ ности— вопрос в общей воле, на которой покоится все право, и, в первую очередь, в воле законодателя, каковая, будучи обнародована, признается волей государства 7.

III. В настоящее время в сфере законодательства, как правило, играют роль совместно несколько факторов, которые, в свою оче­редь, состоят из совокупности лиц. Но тем не менее, в настоящее время можно еще говорить о воде законодателя, так как самое •существо совместной работы коллектива состоит в том, что содер­жание воли, достигшей господства, должно рассматриваться как

лей в их словесном выражении возведены в закон, и задача искусства права—выбрать из,этих мыслей верную, т. е. ту, которая придает закону наиболее разумный и благотворный смысл. При изменившихся обстоятельствах должно быть изменено и толкование. Надо признать, что эти положения последовательно вытекают из отвергнутой выше точки зрения, но именно поэтому они подтверждают ее неправильность. Если законодатель издал предписание для военных и твердо считает, что оно должно применяться только к находящимся на дей­ствительной военнои службе, а не к состоящим в отставке, так как считалось, что это пред­писание к ним не подходит, то судья не должен применять это предписание к лицам, •состоящим в отставке, хотя бы он и считал это более разумным и правильным. Если оно, тем не менее, применяется в течение длительного времени, то имеет место изменение перво­начально действовавшего права, как если бы к первоначальному закону были добавлены «лова: «на действительной службе». Законы не эластичны в точ смысле, что их можно «мотря по обстоятельствам, сегодня понимать так, а завтра иначе; и к закону также отно­сятся слова. «In ambiguo sermone поп utrumcjue dicirnus, sed id tantum, quod volumus», LSD de reb. dub. 34, £ (при двусмысленности сказанного получают зшчение не оба смысла, а тот, который соответствует нашей воле). Можно было бы подумать, что Ульпиан предви­дел ошпбку Колера.

=а Именно эту ошибку хочет предотвратить ст. I Швейцарского гражданского уло-жеяпя.

6 Признание, что закон имеет свое собственное бытие, в лучшем случае—тольк» образ; Бирлинг (стр. 258 ел.) называет это мистикой

7 Тем не менее, вряд ли можно избежать выражения «воля закона» в качестве крат­ кого обозначения нашедшей свое выражение в законе воли законодателя, и поэтому ояо и в дальнейшем будет нами употребляться без всяких колебании.

1184

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

185

воля коллектива 8. Мы не ставим вопроса о том, что думал тот или иной участник, мы также не представляем себе законодателя как живое существо, не занимаемся мистикой и не создаем фик­ций; поставим вопрос: какое содержание воли (в смысле причины и цели) определилось в качестве господствующего в законода­тельном акте и получило (хотя бы и несовершенное) выражение в законе? Ответ на этот вопрос может быть найден не только в тексте закона, но в связи его со всеми подготавливавшими и сопровождавшими законодательный акт событиями, а также в гос­подствующих в данное время стремлениях, взглядах и обычаях оборота, которые нередко могут дать ценное разъяснение83.

§ 50. Значение законодательных материалов. I. Из изло­женной выше задачи толкования закона вытекает правильная оценка, не преувеличивающая, но и не умаляющая значения так называемых законодательных материалов, т. е. подготовительных работ, проектов, мотивировок, докладных записок и протоколов законодательных комиссий и парламентских прений, которые предшествовали законодательному акту и оказали на него влияние.

1. Материалы не имеют самостоятельного значения, но могут быть приняты во внимание только в том случае, если вытекающая из них мысль нашла (хотя бы несовершенное или двусмысленное) выражение в законе.

2. В этих пределах они, однако, нередко имеют большую цен­ ность Ч Они дают часто отправные точки, способствующие выяс­ нению главной мысли закона; но они никогда не дают полной уверенности, что все законодательные факторы, участвовавшие в--составлении закона, имели их в виду или их одобрили. Однако если бы это даже и было доказано, все же нельзя следовать этим материалам, когда этому противостоят убедительные соображения, вытекающие из буквального текста, из связи с остальным содер­ жанием закона, из целесообразности, справедливости или после­ довательности. Слишком далеко заходит так называемая теория соглашения (Paktentheorie), по которой следует признавать, что законодательные факторы, если не последовало возражений, будто бы молчаливо согласились признать смысл, развитый в мотивах

и докладных записках или изложенный представителями пра­вительства 2.

3. Ценность отдельных материалов определяется в общем. в зависимости от значения того фактора законодательства, от которого они исходят, от более близкого или отдаленного отно­шения их к окончательному законодательному акту и от влияния, которое они оказали, а также от внутренней духовной силы, кото­рой они обладают. Особого внимания они заслуживают в тех слу­чаях, когда будет установлено, как это имеет иногда место при парламентском обсуждении, согласное решение по определенному вопросу всех законодательных факторов, т. е. для имперских-законов Германской империи (до революции) — согласное решение союзного совета и рейхстага.

II. Что касается материалов к Г. У., то они часто дают воз­можность точно и подробно ознакомиться с историей возникно­вения отдельных предписаний и поэтому представляют, если поль­зоваться ими с необходимой осторожностью, ценный источник для, толкования.

1. В особенности можно прийти к поучительным выводам при. сравнении, первого проекта со вторым и с текстом закона 3.

2. Мотивы относятся — и. это нужно особо выделить — не к внесенному в рейхстаг, а к первому проекту; они составлены сотрудниками редакторов на основе предварительных работ ж протоколов первой комиссии, но не были рассмотрены комиссией. Поэтому рекомендуется быть особенно осторожным4.

3. Равным образом и протоколы второй комиссии отнюдь- не дают полной достоверности. В большинстве случаев они пра­ вильно освещают причины, благодаря которым образовалось большинство в комиссии 5, но все же часто нельзя установить, были ли указанные причины решающими, были ли они единствен­ ными и, больше того, были ли они известны и одобрены законо­ дательными органами, союзным советом и рейхстагом 5а.

4. Докладная (записка (Denkschrift) стоит, во всяком случае, ближе к решающему акту законодательства и была внесена в рейхс­ таг в качестве приложения к проекту, но в ее составлении не при­ нимала участия комиссия, которой было поручено составление- проекта (докладная записка была составлена в министерстве

8 Об этом см. сказанное выше, § 29, I, 2,< а кроме того — учение о юридических лицах.

8а Выдвинутый в тексте взгляд после вышеизложенного не может быть опровергнут вследствие оспоримости возникновения некоторых новейших законов: Schlegelberger, Zur Rationalisierung der Gesetzgebung, 3 Aufl., 1928. Подобные же сетования выражает Esmein о французском законодательном собрании (Rechtsvgl. HWB, П. S. 69).

Имперский суд также неоднократно признавал ценность законодательных мате­риалов для толкования: RGB, I, S. 250; 21, S. 49, 54, 22, S. 143; 23, S. 38 и 65 И.; 27, S. 3, — однако с ограничением, указанным выше (1), RG-E, 11, S. 433; 14, S. 72, 16, S. 1D2, 194, 298; 20, S. 162; 21, S. 437, 27, S. 72, 410 М ; 51, S. 274. Правильно также указание Mirre, практического работника в области законодательства: Jur. W., 1924, S. 456.

2 Об этой теории, первоначально развитой Вехтером, см. в особенности Бнндинг, цнт. соч., § 100, прим. 3.

3 Нуяшо, впрочем, иметь в виду, что даже один и тот же буквальный текст в первом* проекте может иметь иной смысл, чем в законе, подобно duplex mterpretatio Юстинианова свода.

•> См. теперь также RGE, 51, S 274.

5 Planck, I, 4 Aufl., S. XLY.

5a Так, ссылки на международное частное право надо рассматривать, вопреки мне­нию второй комиссии, не как ссылки на конкретные нормы, а как ссылки общего харак­тера; см. ниже, § 60, II.

3S

юстиции); затем она не обсуждалась ни в союзном совете, ни в рейхе-таге и слишком кратка для того, чтобы из нее можно было извлечь достаточный материал для толкования.

5. Протоколы комиссии рейхстага интересны с точки зрения принятых изменений и содержат некоторые поясняющие выска­зывания представителей союзного совета.

§ 51. Метод толкования. I. Толкование, естественно, исходит из текста закона, который подлежит разъяснению, причем должны быть приняты во внимание грамматические правила, и, главным образом, основы терминологии. Особенно нужно обратить внима­ние на технику юридических оборотов речи подлежащего толко­ванию закона или других законов, от которых можно сделать заключение к нему. Но нужно, конечно, остерегаться перегиба в этом направлении, который может выродиться в пустое слово-кропательство, даже в отношении Г. У., которое в целом отличается тщательным языком.

1. Что касается оборотов речи норм Г. У. —императивных, восполня­ющих и истолковывающих, —то об этом сказано выше, в § 45.

Что касается императивных законов, в особенности там, где употребляет­ся выражение «пшьз» (обязан), действие, совершенное вопреки предписанию (Zuwiderhandeln), ничтожно, в то время как при нарушении («Sollvorschnften» норм долженствования) лишь наступают другие последствия, например, | 57, § 2245, абз. 2.

Если говорится: акт не «может» (konne) быть совершен, то если он все же совершен, он ничтожен 1. Если говорится «он не должен бы (durfe nicht vorgenommen werden) быть совершен», то акт, совершенный в нарушение за­прещения, по общему правилу, действителен 2 и влечет для совершившего его только другие, невыгодные последствия. Из этого однако, имеется не­сколько исключений, для которых специально установлены более серьезные последствия, например §456и458, 795, абз. 1 и 3, 1240 и 1243, 1310, абз. 1, и 1327, 1312 и 1328, абз. 1.

2. Технические выражения Г. У. будут приводиться при изложении отдельных вопросов 2а, здесь даны лишь немногие из них, имеющие наиболее общее значение:

«Вещи» (Sachen) — только телесные предметы, § 90; наоборот, под тер­мином «предмет» (Gegenstand) разумеются объекты права вообще (подроб­нее — § 114, 1).

«Незамедлительно» (unverzuglich) обозначает «без виновного промедле­ния (§ 121. абз. 1)' «должен был знать» (kennen musste) означает «не знал вследствие небрежения» (§ 122, абз. "/.

* Если выражение употреблено для того, чтобы ограничить ьакое-ннбудь право­мочие, например в § 181 полномочие представительства, то оно говорит только о том, что соответствующее полномочие отсутствует. Могкет ли все же акт, несмотря на это, стать действительным, например вследствие последующею одобрения —ито другой вопрос, для ответа на который из самого выражечля нельзя ничего заключить (об этом ниже, § 168, II).

2 Более старые законы употребляют иногда «durfeu> вместо «kormen», например закон о на-года^чии ареста на заработную плату « См обзор у Planck, I, S XLIX U

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

- «Согласие» третьего лица на сделку называется «Einwilligung», если оно

дано предварительно, «Genelimigung» (подтверждение, одобрение), если онэ следует за сделкой (§ 182—184).

«Договор» (Vertrag) обозначает правовую сделку, заключенную путем v двустороннего изъявления о соглашении воль (Willenseinigung), «согла-^ шение» (Einigung) — необходимое для вещного договора (но одно само пэ себе недостаточное), изъявленное соглашение воль (erklarte Willenseinigung). «Завещание» (Testament) или «завещательное распоряжение» (letzwillige Terfugung) есть всякое одностороннее распоряжение на случай смерти, § 1937. 3. Вопрос о бремени доказывания редко прямо регулируется Г. У.; •часто это выражается молчаливо, в самом построении фразы; некоторые положительные или отрицательные факты обозначаются либо как предпо­сылки правила — тогда их должен доказывать тот, кто ссылается на соот­ветствующие правила, —либо они противопоставляются правилу как исклю­чение — тогда их должен доказывать тот, кто утверждает наличие исклю­чения.

Признаком исключения служат, в частности, следующие обороты:

а) «исключая», «за исключением» (ausgenommen), «разве что» (es sei denn, dass) или отдельные фразы: «это не действует, если» (es gilt nicht, wenn), «это предписание не находит применения, если» (diese Vorschrift findet keine Anwendung, wenn);

б) оборотом «если нет» (wenn nicht) характеризуется условное предло­ жение, также в качестве исключения, но только тогда, если «nicht» следует непосредственно за «wenn» или отделено от него (что часто неизбежно по лравилам построения речи) только местоимениями «ег», «sie», «es», «sich» (он, она, оно, себя) «wenn ег nicht», «wenn sie nicht», «wenn es nicht», «wenn -sich nicht». Но если «nicht» отнесено ближе к концу фразы, то условное пред­ ложение содержит (отрицательную) предпосылку о применимости правила, которую должен, следовательно, доказать тот, кто на него ссылается. То, что сказано о «wenn nicht» и т. д., относится, разумеется, и к «sofern nicht», «soweit nicht», «solange nicht» («поскольку не» и к подобным оборотам 3). Эти различия согласуются с законамп немецкого языка я во многих случаях способствовали краткости выражения.

Однако законодательное регулирование бремени доь^азывания во всех этих -оборотах речи имеете лишь тогда, когда закон в каждом отдельном случае действительно имеет в виду правило, а в другом—исключение, а это яв­ляется вопросом толкования, при разрешении которого, наряд}- с текстом, играют значительную роль и внутренние причины 4.

В противовес склонности некоторых толкователей придавать слишком большое значение способу выражения, построению пред­ложений и терминологии необходимо со всей настойчивостью

3 Например, по § 477, абз. 1, покупатечь дот ьен доказать, что продавец умышленно умолчат о недостатке вещи («sofern ni'-ht der Verk.mfer den Mangel arglistig' verschwie-genhat».!, no § 777, абз I, кредитор должен доказать, что он принял немедленно меры ко взысканию («wenn nicht der G-laubiger die Emziehung unverz uglich weiter bctreibt») По § 151, наоборот, тот, кто ссылается ьа договор, дсл/кен доказать, ч-") ув^дочтения о при­нятии не требуется согласно обычаям оборота («wenn еше solche ErLlarung nacb. der Ver-Icehrssitte nicht zu erwarten ist>) По § 16, абз 2, неприбытие судна в место назначения, либо невозвращение судна дол-к-го быть доказано («wenn es an dem Orte seiner Bestimmung nicnt eingetroffen Oder m ErmangMung eines testss Reisezieles mcht zuruckgakehrt ist»). 4 Я, следовательно, не могу согласиться ни с Бахом (Zeitschr f Zrv Pr, 29, S. 349 П ), по мнению которого избрачныи способ выражения не имеет большого значения для толкования, ни с Пяанкоч (4 изд , I, стр LIV ел ), который видит в нем лишь поста ловление закона о бремени доьлзывшня, что «опт быть устранено лиль при предполо­жении о неправильном способе выражения (т е путем изменяющего толкования)

188

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

189

подчеркнуть, что в них заключается только один из различных элементов толкования, который всегда может быть лишен силы при наличии других убедительных оснований 5. Часто повторяе­мое в литературе и в судебной практике, в связи с L. 25, I D 32, («cum in verbis nulla ambiguitas est non debet admitti voluntatis quaestio»), положение: «для текста, в котором нет двусмыслен­ности, не требуется толкования» — также неверно.

II. Наряду с текстом надлежит учесть все теоретические и исторические моменты, позволяющие сделать выводы относительно' смысла закона:

1. В особенности внутреннюю связь нормы, место, которое она занимает 6, ее отношение к другим постановлениям того же закона или других законов, так же как ко всем руководящим идеям совре­ менности.

2. Состояние до издания законаи историческое развитие. Поэтому при толковании Г. У. имеет значение состояние науки пандектного- права и прусское, французское, саксонское право, часто — также торговое право, в тех случаях, когда они были взяты за образец.

3. Историю возникновения, в особенности законодательные материалы, о чем сказано уже выше, § 50.

4. Особую цель закона или отдельного постановления, если она распознаваема, так как должно предположить в случае со­ мнения, что имелось в виду соответствующее этой цели 7.

III. Совершенно особое значение имеет ценность того резуль­ тата, который получается при том или ином толковании 8 (см. § 46а). Право составляет только часть нашей общей культуры, которая неразрывно связана в особенности с этическими ir

5 Это относится даже к таким терминам, которые в другом месте определены Так,. совершенно ясно (и потому не возбуждает сомнений), что в § 795, 1819 ел. выражение «Genehmlgung» (разрешение) употреблено не в том смысле, ьоторый придается ему в опре­делении § 184. Учреждения «дают разрешение».

8 Значение места, которое занимает норма, основано на системе структуры закона, стало5быть, оно невелико, например — в весьма неудовлетворительно систематизированном» Corpus juris, в котором нередко положения попадают в данный титул по недосмотру (leges-fugitlyae). При толковании пандект имеет значение место, которое занимал отрывок в руко­писи, из которого он заимствован. См. Lenel, Palmgenesia juris cwilis, 2 Bde, 1889 £1.

7 Известное изречение: «Cessante ratmne legis, cessat lex ipsa» (с прекращением осно­вания закона прекращается и самый закон) — только указание для толкования, а не правило, подходящее для всех случаев, ибо часто правовое предписание, намеренна или непреднамеренно, выходит за пределы цели, ради которой оно было издано или отстает от нее. Eatio legis не следует смешивать с occasio legis — с фактом, послужившим поводом» для издания закона (для S. С. Macedomanum — отцеубийство Мацедо). Под ratio-juris разумеют высшую заложенную в законе мысль, т. е. то, что должно быть обнаружено-путем толкования и научного углубления. Правильно формулирует вопрос Г. Леман (стр. 50): юрист — слуга цели, а не только буквы закона Особое значение должно иметь. познаняе оснований законодателя — «основ велений». Толкователь должен следовать. им. Он не должен перетолковывать оценки, даваемые законом.

11 На этом основано так называемое Argumeutum аи absurdum — доказательство, что известное толкование правильно, так как другие возможные толкования были бь» нелепы.

экономическими воззрениями и потребностями. Поэтому в случае •сомнения нужно давать такое толкование, которое, по возможности, -соответствует требованиям общественной жизни и общему разви­тию нашей культуры; при этом необходимо стремиться, чтобы право было легко распознаваемо и проводимо в жизнь (практич­ность).

IV. Ценность толкования заключается в полном признании этого целевого момента (III) и верной оценке его по отношению к буквальному тексту и терминологии (I), а также к теоретиче­ской и исторической аргументации (II). Предпочтение, односто­ронне отдаваемое буквальному тексту и терминологии, приводит к буквальной интерпретации и формализму — смертельному врагу истинной науки права; слишком сильное подчеркивание теорети­ческих и исторических оснований — к застою; сосредоточение внимания исключительно на результате — к неустойчивой, коле­блющейся судебной практике. Подлинное искусство толкования -основано на правильном учете всех оснований толкования.

§ 52. Результат толкования. I. Большей частью толкование приводит только к раскрытию неясного, в особенности двусмы­сленного или несовершенного выражения мысли законодателя (так называемое декларативное толкование). Поскольку закон выражен ясно, осмотрительный толкователь не легко пойдет па то, чтобы возбуждать сомнения1 и вкладывать в закон мысли, а в особенности разграничения, к которым 2 буквальный текст не дает повода.

II. Но если удается привести убедительные доводыв пользу того, что воля законодателя в том или другом отношении выражена непра­вильно, в особенности слишком узко или слишком широко, то допустимо исправляющее толкование, при условии, что слово закона может рассматриваться как хотя и несовершенное, но все же понятное выражение воли законодателя, если будут приняты во внимание все. обстоятельства дела.

Исправляющее толкование, по общему правилу, бывает либо ограничительным (рестриктивным), — например, закон говорит о «прочих правах», но подразумевает только абсолютные права 3,— либо расширительным (экстенсивным), например предписание, говорящее о мужчинах, относится к лицам обоего пола.

1 L. 1 § 20 D. de exerc. act. 14, 1: «In re igitur dubia melius est yerbis edict! semre» -(сомнительно) (при сомнительности дела лучше оставаться верными словам эдикта).

См. также L. 17 D. leg. 1,3: «Scire leges non hoc est, verba earum teiiere, sed vim et pote-«tatem» (знать законы — это не значит держаться за букву, но сохранять их силу и зна­чение); cl. L. 6 § 1. D. de V S , 50, 16

2 Это говорят правило «Lege non distinguente пес nostrum est distinguere». Но и зто, как и все правила толкования, нужно применять с осторожностью. См. сказанное дальше в тексте.

3 См. т. И, § 228, I, I d. Примеры у ReKhel, Gesetz, S. 121 ft.

190

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ .СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

19*

III. Если воля закона и ее выражение некоторым образом качественно различны, то допустимо также изменяющее толкова­ние; но оно, разумеется, может улучшить4 выражение только в отдельных деталях. Если бы с полной достоверностью могло быть доказано, что законодатель хотел совсем не того, что он сказал, то закон все же не становится ничтожным, но подлежит ограничению (§ 541), а пробел должен быть восполнен способом, который будет изложен в последующих параграфах (толкованием в таких случаях нельзя установить истинную волю законодателя)5.

Под понятие толкования подпадает также исправление редак­ционного недосмотра (см. выше, § 47).