Общественное доверие и общественная осведомленность

Я подчеркнул существенное значение поддержания общественного доверия к судебной системе. Важным является вопрос: каково отношение между потребностью обеспечивать это доверие и общественной осведомленностью о существовании судейского усмотрения и судейского правотворчества7 Я отмечал, что судья должен знать о существова

нии судейского усмотрения.

Аргументы для такого подхода сложны. Отчасти они связаны с желанием поддерживать определенный уровень тайны судебного процесса. Они опираются на уверенность, что общественное доверие к праву будет подорвано, если общество осознает, что не только парламент, но также и судья творит право'[76]. Эти аргументы вытекают из указанного подхода, согласно которому общественное доверие к судебной власти и независимости судебной власти будут подорваны,

если общество узнает, что судьи не только декларируют действующее право, но также творят новое право’ .

Я не могу принять этот подход. Он смешивает два вопроса, которые следовало бы рассматривать отдельно. В каких пределах должно осуществляться судейское правотворчество? Насколько желательно, чтобы обществу знало об этом правотворчестве? Конечно, возможно, что в данной системе судейское творчество и судейское правотворчество достигли таких пропорций, что могли бы поколебать общественное доверие к судебной власти, если бы общество знало об этом. Верный образ действия в этой ситуации состоит не в том, чтобы скрывать действительность от общества, но скорее в изменении этой действительности. Поэтому, каков бы ни был размах судейского творчества и судейского правотворчества, общество имеет право знать об этом. Профессор Стоун писал об этом: “ гражданалОстается верить, что все неприятности, происходящие от правосудия, объясняются недостатками прежде существовавшего права; хотя на самом деле решение, соответствующее этому праву, могло быть иным. Граждане до некоторой степени вводятся в заблуждение. Право знатъ творца наших обязанностей может быть столь же важной частью пашей свободы, как и право знатъ нашего

обвинителя и нашего судью”м.

В демократическом государстве общество вправе знать, кто творит право и в каких пределах. Правду не следует скрывать. Общественное доверие к судебной власти серьезен См.: Radcliffe — примечание 42 гл. 3. Р. 271: "Мы не можем рисковать найти архетипический образ судьи, смешанный в сознании людей с очень отличающимся от иего образом парламента". См. также: <5xarmanjn DUp0rt g,eej Ltd. v. Sirs [1980] I All E.R. 529, 551: "Великие судьи являются судейскими активистами, хотя действуют различными способами. Но установленное Конституцией разделение властей — или, точнее, функций — должно соблюдаться, если судейская зависимость (dependence, по-види- мому, это опечатка в английском тексте: скорее всего имеется в виду независимость — independence. — Прим. ред.) не должна быть подвергнута риску. Потому что если народ и парламент приходят к мысли, что судебная власть должна быть ограничена только сознанием судьи по вопросу о том, что справедливо (или, как выразил это Селден, характером сюда-канцлера) то место доверия к судебной системе будет занято стра- хомпёред ее превращением в ненадежную и произвольную в ее деятельности.

но пострадает, если общество осознает, что судьи говорят одно, а делают другое. Судья Джером Франк высказался по этому поводу так: "Судам не следует скрывать от общества их делегированную власть принимать sublegislation (т. е. подзаконные нормативные акты. — Прим ред.), но им следует прилагать любые усилия, чтобы информировать массу граждан о том, как эта власть осуществляется. Если судьи всегда говорят о “толковании”,если они всегда избегают употреблять и отвергают термин “ судейское законодательство” , они ведут себя вводящим в заблуждение и недемократичным образом. Правильные советы нашим гражданам о судах необходимо должны сообщать им разницу между “законодательным законодательством" и “судейским законодательством”(i

Таким образом, мы должны указывать обществу верные пределы судейского усмотрения. Мы должны объяснять, что и судейское усмотрение, и судейское творчество, и судейское правотворчество существуют на практике; что все они осуществляются в силу одобрения (явного или подразумеваемого) самого парламента; что они не являются неограниченными; что общество способами, установленными правом для этой цели и через уполномоченные на это органы, всегда имеет право вмешаться и осуществить результат, которого оно желает, а также что такое вмешательство не наносит ущерба судьям или их статусу. Когда общество постепенно узнает правду, оно будет иметь больше доверия к судьям, чем тогда, когда оно введено в заблуждение. Как сказал судья Дуглас: “Поболее резкий, открытый и прямой подход более верен демократическим традициям. Он отражает искренность Кардозо. Принцип полной открытости занимает такое же большое место в осуществлении государственной власти, как и на рыночной площади. Судебная власть, которая раскрывает, что она делает и почему она это делает, вызовет понимание.

с,:' См.: Frank. Words and Music: Some Remarks on Statutory Interpretation // Columbia Law Review. 1947. № 47. P. 1259, 1271.

r,fi Cm.: Douglas. Stare Decisis // Columbia Law Review. 1949. № 49. P. 735, 754.

Осведомленность и образование

Наибольшая трудность в просвещении общества заключается в способности этого общества к пониманию, ибо если судейское усмотрение является трудной темой даже для юристов, она тем более трудна для неюристов. Она содержит тонкие и сверхтонкие различия. Предполагается, что подлинная картина не будет должным образом воспринята. Существует опасность, что некто, однажды утратив свое доверие, не будет более знать, во что верить07. Некто, убедившись, что судья не всегда является устами парламента, может поверить, что право — это всегда уста, которыми говорит судья. Есть постоянная опасность бросаться из одной крайности в другую. Однако решение этой трудности состоит не в том, чтобы игнорировать ее, но скорее в попытке разрешить ее. Когда общество имеет затруднения в понимании, то не следует воздерживаться от предоставления ему объяснений. Оно должно быть научено понимать. В том возрасте, когда юноши интересуются компьютерами, вполне возможно объяснить им, что такое судейское усмотрение и каковы его ограничения. Именно так как общество способно понять "вторичное законодательство" исполнительной власти, оно также способно понять, если ему объяснят "вторичное законодательство" судебной власти. Образовательно-воспитательная функция возложена, прежде всего и главным образом, на всеобщую учебную систему. В частности же, эта функция возложена на самих судей. Они должны избегать повторения старых формул, которые не отражают действительность. Они должны объяснять эту действительность, как она есть. Это иногда может быть сделано в самом решении по делу, иногда — вне рамок суда. Разумеется, эти образовательные усилия не должны быть преувеличены. Надо всегда возвращаться к основному принципу, согласно которому главная функция судьи есть разрешать споры в суде, а все остальные функции — вторичны. Но в рамках этих вторичных функций я вижу важное место для образовательной деятельности. Судья не должен просто судить. Он играет также воспитательную роль08.

г,т См.: Holmes — примечание 122 гл. 1. Р. 292: "Когда невежд учат сомневаться, они не знают, чему они могут надежно доверять". г,к См • Tucker. The Judges Role in Educating the Public about the Law. Cath // University Law Review. 1981. № 31. P. 201; Rostow — примечание 3. P. 208.