Глава 1 Процесс посредством законных исков (lege agere)

“Lege agere” (“искать посредством закона”) означает “certis verbis agere” — искать в суде посредством определенных, фикси­рованных слов, когда слова иска неизменны, как слова закона, на котором они основаны (Gai., 4,11).

Один из древнейших “законных исков” — legis actio sacramento in rem, вещный иск посредством присяги, известный по подробному описанию Гая (Gai., 4,16). Перед лицом претора (“in iure” — в том месте, где устанавливается и творится право) противники, держа в руке ритуальный жезл (festuca), схватывали спорную вещь (или части громоздкой вещи, которую было за­труднительно представить в суд целиком, — “vindicia”) и заявля­ли по очереди:

HUNC EGO HOMINEM EX ЗАЯВЛЯЮ, ЧТО ЭТОТ ЧЕЛОВЕК IURE QUIRITIUM MEUM ES- ЯВЛЯЕТСЯ МОИМ ПО ПРАВУ КВИ- SE AIO. SECUNDAM SUAM РИТОВ. НА ОСНОВАНИИ ЕГО ПО- CAUSAM, SICUT DIXI, ЕССЕ ЛОЖЕНИЯ, КАК Я СКАЗАЛ, ВОТ, TIBI, VINDICTAM INPOSUI. ТЫ, Я ВИНДИЦИРОВАЛ.

В момент заявления (vindicatio) жезл налагался на спорную вещь (в модельном примере — на раба).

Каждый из противников утверждает, что раб принадлежит ему по праву квиритов (национальному римскому праву), называя основание (causa) этой принадлежности. Ритуальная жестикуля­ция соответствует заявлению — виндикации, выражая исключи­тельную подвластность объекта, и носит поэтому характер вызова противнику^[214].

На этой стадии процесса вмешивается присутствующий ма­гистрат, приказывая сторонам отпустить раба. Значение этого вмешательства в том, что сам спор доведен до абсурда, — ведь одновременная исключительная власть тяжущихся над объектом невозможна. В таком виде противостояние исключает конструк­тивное решение.

Затем тот, кто виндицировал первым, призывал противника назвать causa его претензии. Следовал ответ: “IUS FECI SICUT VINDICTAM INPOSUI” (“Я совершил право так, как виндицировал”); тогда ему предлагалось принести присягу. “QUANDO TU INIURIA VINDICAVISTI D AERIS SACRAMENTO TE PROVOCO” (“Если ты виндицировал непра­ведно, я вызываю тебя на присягу в 500 ассов”). Сумма присяги проигравшего поступала в государственную казну. В более далекой древности (когда штраф шел в сокровищницу храма Сатурна, aerarium Saturni^[215]) она означала установление личной зависимости клятвонарушителя от храма^[216], так что он мог быть и принесен в жертву богу.

Идентичность заявленных претензий на вещь означает, что одна из них не имеет основания. Закономерно поэтому сомне­ние в праведности виндикации. Тем самым процесс превра­щается в следствие об iniuria — противоправном поведении ли­ца, а не о праве на вещь. Священная клятва — sacramentum — совершается не по поводу права на вещь (“meum esse”), а в отношении заявленной in iure ритуальной претензии на право (“ius feci”).

Gai., 4,16:

Deinde sequebantur quae cum in personam ageretur; postea praetor secundum alterum eorum vindicias dicebat, id est interim aliquidem pos­sessionem constituebat, cum­que iubebat praedes adver­sario dare litis et vindicia­rum, id est rei et fructuum; alios autem praedes ipse praetor ab utroque accipiebat sacramenti, quod id in publi­cum cedebat.

Затем следовало то же самое, что и при личном иске. После этого претор постановлял о виндициях в пользу одного из них, то есть присуждал кому-то владение на время [разбирательства], и прика­зывал ему дать противнику пору­чителей в споре и виндициях, то есть в отношении вещи и ее пло­дов; других же поручителей полу­чал от обеих сторон сам претор для обеспечения уплаты суммы присяги, поскольку он передавал ее в казну.

Итак, далее процесс развивается, как при личном иске — legis actio sacramento in personam, о котором, к сожалению, ин­формации нет, кроме той, что содержит его название: процесс также развивался в форме присяги и установления личной отве­тственности за клятвопреступление. И здесь разбирательство, на­чатое по конкретному личному требованию, превращалось затем в суд о правонарушении — iniuria.

Указанная смена предмета судебного разбирательства от­ражает формализацию спора по общезначимому основанию, в данном случае — как противоправное вторжение в сферу лич­ного интереса другого лица, поскольку, совершая виндикацию и соответствующую ритуальную пантомиму над чужой вещью, претендент совершает деликт. В древности эффект достигался через истребование sacramentum, клятвенного подтверждения виндикации, и неправедная претензия получала форму клятво­преступления.

В дальнейшем две фазы процесса стали различаться и по посреднику в споре: если претензия формулировалась перед лицом магистрата — in iure (в суде), то рассмотрение форма­

лизованного спора и вынесение решения по делу (iudicatum) осуществлялось судьей (iudex) — apud iudicem (перед судьей). Переход спора (lis) во вторую фазу отмечался его фиксаци­ей — litis contestatio (засвидетельствование спора, определе­ние предмета тяжбы). С этого момента стороны обладали — в отношении предмета спора — только процессуальными права­ми, тогда как материальные права утрачивались, переходя в другое качество.

Этот момент заслуживает особого внимания: специфика про­цесса как способа формального выражения конфликта интересов состоит именно в том, что в этой процедуре достигается исключи­тельная степень абстракции регулируемых отношений, которая и позволяет обеспечить формальное равенство участников правово­го общения. Какие бы мотивы ни двигали сторонами в их кон­фликте, — передавая дело в суд, они прибегают к посредничеству общества в целом и должны быть поставлены в такое же положе­ние, как и другие члены общества в сходной ситуации.

Разделение судебных функций известно уже во времена XII таблиц, которые предусматривали особый иск — legis actio per iudicis postulationem (посредством истребования судьи, — Gai., 4, 17а). В этом случае штрафная сумма в пользу казны не назнача­лась, и стороны, установив предмет спора (nominata causa), испрашивали у магистрата судью. Упрощение на первой ста­дии процесса обусловлено тем, что этот вид legis actio приме­нялся только в случаях, предусмотренных законом: для защи­ты прав из вербальных обязательств (ех stipulatione) и для раздела общего наследства или общего имущества.

Последнее обстоятельство стало известно после находки фрагмента “Институций” Гая (4,17а) в 1933 г. В свете этой ин­формации заслуживает внимания гипотеза, что сферу примене­ния legis actio sacramento in personam составляли обязательства, основанные на fides, для которых существенно установление тес­ной личной связи между контрагентами.

Требуя исполнения долга из sponsio (древнейшая форма stipulatio), истец заявлял:

EX SPONSIONE ТЕ МІНІ Я УТВЕРЖДАЮ, ЧТО ТЫ ДОЛ- X MILIA DARE OPORTERE ЖЕН ДАТЬ МНЕ 10 ТЫСЯЧ AIO: ID POSTULO AIAS AN НА ОСНОВАНИИ КЛЯТВЕННОГО NEGAS? ОБЕЩАНИЯ: СПРАШИВАЮ, ПОД­

ТВЕРЖДАЕШЬ ЛИ ТЫ ЭТО ИЛИ ОТРИЦАЕШЬ?

Если ответчик говорил “АІО”, процесс заканчивался, посколь­ку признание долга в суде (confessio) приравнивалось к осужде­нию (iudicatum). Если же отрицал, истец обращался к претору с просьбой дать судью:

QUANDO TU NEGAS, ТЕ РАЗ ТЫ ОТРИЦАЕШЬ, ПРОШУ PRAETOR IUDICEM SIVE AR- ТЕБЯ, ПРЕТОР, ЧТОБЫ ТЫ ДАЛ BITRUM POSTULO UTI DES. СУДЬЮ ИЛИ АРБИТРА.

Процесс переходил на новую стадию, в результате которой судья или присуждал ответчика к исполнению, или оправдывал.

В этой форме важен акцент на causa претензии истца: пред­мет процесса задается (в соответствии с законом) изначально и судья проверяет наличие именно этого правового основания.

К древнейшим исполнительным средствам относится legis actio per manus iniectionem (посредством наложения руки), кото­рая применялась в предписанных законом XII таблиц случаях: при неисполнении судебного решения или неуплате признанного долга — aeris confessio (Gai., 4,21; Geli., 20,1,42; 15,13,11), а также при невыполнении наследником особого отказа по завещанию — legatum per damnationem.

Gai., 4,21:

Per manus iniectionem aeque his rebus agebatur, de quibus ut ita ageretur, lege aliqua cautum est, veluti iudi- cati lege XII tabularum. Quae actio talis erat: qui agebat, sic dicebat QUOD TU MIHI IUDICATUS (sive DAMNA­TUS) ES SESTERTIUM X MI­LIA, QUANDOC NON SOL­VISTI, OB EAM REM EGO TIBI SESTERTIUM X MILIUM

Посредством наложения руки вчи­няли иск о таких делах, о кото­рых каким-либо законом было пред­писано, чтобы судились таким об­разом, например по закону XII таб­лиц об осужденном судебным ре­шением. Этот иск был таков. Ис­тец говорил так: “РАЗ ТЫ ПРИ­СУЖДЕН (или ОБЯЗАН) УПЛА­ТИТЬ МНЕ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИ­ЕВ, ПОСКОЛЬКУ ТЫ НЕ РАС­ПЛАТИЛСЯ, ПО ЭТОМУ ДЕЛУ Я

IUDICATI MANUM 1NICIO, et simul aliquam partem corporis eius prehendebat. Nec licebat indicato manum sibi depellere et pro se lege agere; sed vindicem dabat, qui pro se causam agere solebat; qui vindicem non dabat, domum ducebatur ab actore et vinciebatur.

НА ТЕБЯ, ПРИСУЖДЕННОГО К УПЛАТЕ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ, НАЛАГАЮ РУКУ” - и сразу же хватал какую-либо часть его тела. Присужденному не дозволялось сбрасывать с себя руку и за себя судиться законным образом, но он давал заступника, который обычно брал на себя ведение дела в суде; того, кто не давал заступника, истец уводил домой и заковывал в цепи.

Судьба неоплатного должника, не нашедшего заступника, свя­зана с утратой личного статуса — capitis deminutio maxima, насту­павшей через следующие 60 дней после увода в дом кредитора (secum ductio). Потеря личной самостоятельности видна уже в том, что лицу, подвергнутому manus iniectio, не дозволялось защищаться от своего имени — с этим и связана необходимость в заступнике (vindex). Наложение руки следует по поводу неисполнения судебного решения (в результате процесса sacramento in personam или per iudicis postulationem), а также при других гипотезах, когда обязан­ность подтверждена в общезначимой форме как особое личное под­чинение кредитору. Наложение руки лишь воплощает эту зависи­мость, от которой должник не освободился уплатой (solutio - развязывание)^[217]. Если первое судебное разбирательство ио делу уста­навливает долг (и может быть эффективно заменено другими сред­ствами: aeris confessio, damnatio), — то явка в суд после manus iniectio лишь констатирует ситуацию эффективного подчинения осу­жденного победителю первого процесса. Заступничество носит харак­тер выкупа, и ответчик оказывается в подчинении у пришедшего ему на помощь (Liv., 6,14,5). Эффект первого процесса, таким обра­зом, определяет утрату автономии личности, то есть устанавливает (в соответствующем архаическим представлениям виде) безусловную обязанность в объеме присуждения. Обращение взыскания на лич­ность должника связано с особым характером обязательств, при ко­торых допускалось наложение руки.

Круг ситуаций, при которых исполнение обязательства дости­галось посредством manus iniectio, был затем расширен по анало­гии с гипотезой присуждения — pro iudicato. Lex Publilia (Phi­lonis — 370 г. до н. э.?) предусматривал manus iniectio pro

iudicato со стороны личного гаранта обязательства (sponsor), ответившего своим имуществом (depensus), против должника, который в течение 6 месяцев не возместил спонсору расходы. Lex Furia de sponsu (конец III в. до н. э.) допускал такую же расправу со стороны спонсора против кредитора, взыскавшего с цего больше положенного (Gai., 4,22).

Другие законы распространяли применение manus iniectio на новые гипотезы, не прибегая к аналогии с iudicatum, и тем самым модифицировали это исполнительное средство так, что ответчик мог защищаться самостоятельно, без заступника (vindex). Этот вид иска называется manus iniectio pura (то есть чистая, простая). Он является продуктом интерпретатор­ской работы понтификов, которые нашли возможным изменить текст заявления при manus iniectio, изъяв слова “pro iudicato”. Lex Furia testamentaria (И в. до н. э.), который также преду­сматривал наложение руки против того, кто получил отказ по завещанию на сумму свыше 1000 ассов (Plaut., Pers., 1,2,10— 22), не говорил об аналогии с iudicatum (Gai., 4,24). На этом формальном основании впоследствии был осуществлен пере­смотр исполнительной процедуры, вводимой законом. Lex Mar­cia, который датируется 350 г. до н. э., уже предусматривал manus iniectio pura (против ростовщиков для возвращения взысканных процентов).

В дальнейшем lex Vallia (неизвестной даты) предписал, чтобы во всех случаях применения manus iniectio, кроме iudicatum и depensum, исполнительный процесс осуществлялся без участия vindex (Gai., 4,25). В названных исключительных случаях необходимость заступника для предотвращения secum ductio сохранилась до самой отмены процедуры per legis actiones в 17 г. до н. э.

Другая исполнительная форма — legis actio per pignoris capionem (посредством захвата залога) — предусматривалась законами XII таблиц для взыскания цены при покупке жерт­венного животного, а также арендной платы за вьючное жи­вотное, если она была необходима собственнику для уст­ройства жертвенного пира (Gai., 4,28; Cato., de agr., 131—132; Serv., Aen., 3,136). На захват залога был управомочен и откуп­щик ренты с общественной земли (ager vectigalis). Эта же форма предусматривалась военными обычаями для обеспече­ния выплаты жалования солдатам, а также денег всадникам на лошадей и фураж (Gai., 4,27).

Хотя захват залога сопровождался произнесением certa verba, он имел ряд особенностей, которые породили среди са­

мих римлян сомнения в том, является ли эта форма legis actio: процедура разворачивалась без посредничества магистрата, не требовала присутствия противника и была дозволена в dies ne­fasti (Gai., 4,29). Эта специфика, возможно, связана с тем, что лицо, управомоченное на pignoris capio, действовало именем бога или римского народа, что само по себе задавало публич­ный контекст ситуации.

Новый тип иска — legis actio per condictionem, посредст­вом которого истребовалось исполнение обязательства по пе­реносу собственности (dare), — был введен в конце III в. до н. э. законом Силия (lex Silia) для истребования определенной суммы (certa pecunia) и распространен в начале II в. до н. э. законом Кальпурния (lex Calpurnia)^[218] на гипотезу истребования определенной вещи (certa res). Сфера применения иска выра­жается в самом его названии: condictio — это личный иск о соб­ственности. Недоумение Гая (4,20) по поводу очевидной избы­точности нового процессуального средства — раз dare oportere можно было требовать посредством legis actio sacramento in personam или per iudicis postulationem — свидетельствует, что уже в его время появление этой legis actio составляло научную проблему. Она не решена и сегодня. Особо следует отметить, что этот иск появляется незадолго до lex Aebutia, утверждав­шего новый тип процесса (параллельный certis verbis agere). Мнение, согласно которому введение нового “законного иска” представляет собой попытку оживить старое судопроизвод­ство, поверхностно: о действенности legis actio per manus iniectionem еще в 46—44 гг. до н. э. свидетельствует Іех coloniae Genetivae Iuliae (с.61). Скорее, нововведение отражает специализацию процессуальных средств, отвечающую новому состоянию правового развития, достигнутому к середине II в. до н. э.

Основная особенность этого иска — абстрактная, независи­мая от causa, формулировка претензии: “АЮ ТЕ МІНІ X MILIA DARE OPORTERE: ID POSTULO AIAS AN NEGAS?” (“Я утверждаю, что ты должен мне дать 10 тысяч: я спраши­ваю, подтверждаешь или отрицаешь?”). На отрицательный от­вет следовал вызов: “QUANDO TU NEGAS, IN DIEM TRICENSIMUM TIBI IUDICIS CAPIENDI CAUSA CONDICO” (“Раз ты отрицаешь, я вызываю тебя через тридцать дней явиться для того, чтобы взять судью”). Отсрочка в 30 дней между стадиями процесса была введена в конце IV — начале III в. до н. э. законом Пинария (lex Pinaria).