Раздел IV ЗАЩИТА ПРАВ

Юридическое признание субъективной ситуации, возникающей в результате.наступления определенных юридических фактов или со­вершения субъектами известных актов или сделок, проявляется в управомочении активной стороны отношения (субъекта приобретен­ного права) на исковую защиту своего требования и в соответствую­щем обязывании другой (пассивной) стороны отвечать по иску.

Правовое требование как выражение нормативности социаль­ного поведения на индивидуальном уровне предполагает необхо­димость соответствия конкретного притязания всеобщему прави­лу. Поэтому возможный конфликт между участниками правового общения получает форму спора субъектов права о соответствии их притязаний общепризнанному правопорядку — спора, который разрешается при беспристрастном посредничестве интерпретато­ра правовой нормы. Сама природа ожидаемого конфликта инте­ресов, который полагает автономию воли своей предпосылкой, ставит защиту права в зависимость от самостоятельных действий индивида, заинтересованного обеспечить адекватное воплощение признаваемой правопорядком ситуации в реальной жизни. Если на каком-то этапе государство и оказывает содействие индивиду в осуществлении его права, то оно лишь представляет его инте­ресы, замещая или дополняя в этом процессе самого субъекта^[212]. Наличие возможности начать судебное разбирательство, таким образом, соответствует правомерности самой претензии.

Однако эффект судебного спора — как результата выявленно­го конфликта — неизбежно отличается от ситуации, на которую субъект обоснованно претендовал, поскольку приложение всеоб­щего масштаба на практике нивелирует ту специфику отношения,

которая не может быть учтена формальными средствами.

Неудовлетворенный интерес формулируется в виде иска — признанной правопорядком формы предъявления претензии к другой стороне отношения. Признать претензию лица, начавшего судебный процесс (истца), обоснованной означает подтвердить на­личие на стороне того, к кому это требование предъявлено (ответчика), соответствующей обязанности. Раз истец не добился от ответчика определенного поведения без суда, ответчик прину­ждается к исполнению иного обязательства, чтобы восстановить нарушенную эквивалентность отношения. Положительное дейст­вие, к совершению которого присуждается ответчик, заметно от­личается от первичного интереса истца, выраженного в акте или сделке, создавшей на его стороне признанное право, именно пото­му, что суд — на основе формального подхода к ситуации — пре­одолевает конфликт интересов. Неадекватность формы и инте­реса компенсируется правовой санкцией так, чтобы не учтенный формой обоснованный запрос получил удовлетворение. Возникает новая правовая ситуация, в которой новый интерес активной сто­роны отношения защищен другим иском — об исполнении судеб­ного решения. Напротив, соответствие субъективного интереса судебному решению будет полным, если требование состояло в признании или восстановлении права. Компенсация, ожидаемая от процесса, к которому прибегают, когда первичного исполнения добиться не удалось, — определяет общую цель указанных двух типов требований: получить судебное решение, на основе которого в дальнейшем станет возможным желательное изменение во внешнем мире. Судебное решение предстает абстрактным восста­новлением права, концентрированным выражением социального признания свободы волеопределения в указанных границах.

Право лица, таким образом, существует в двух аспектах: суб­станциальном (материальном) и процессуальном.

ничена зависимостью от свободной воли и, следовательно, от ус­мотрения обязанного лица в пределах его автономии. Преобла­дающий интерес в правоотношении получает признание лишь в общих рамках права — настолько, насколько он не отрицает ав­тономию носителя подчиненного интереса, — и поэтому считается в данном обществе нормальным. Конфликт интересов, взятый в его ‘ абстрактном выражении как судебный спор о праве при посредничестве публичного органа, предстает в виде состязатель­ного процесса с признанием процессуального права сторон — равных субъектов разных прав и интересов.

Процесс — форма защиты и реализации права с присущими ему равенством и автономией индивидов. Отсюда и характерная для практической и реалистической римской юриспруденции склонность представлять правооотношение преимущественно в процессуальных категориях: prudentes чаще скажут, что лицо управомочено на иск или отвечает по иску, чем что оно имеет право или несет обязанность^[213]. Однако это внимание к процессу­альным средствам не означает поверхностного отношения римс­ких юристов к материальной стороне права. В комментариях к ius civile (“Ad Sabinum”), при описании правового положения сторон, выражения, относящиеся к праву в субстанциальном аспекте, преобладают: “ius est”, “hoc iure utimur”, “ius habet”, “idque iuris est”, “licet (debet, oportet, cogitur) dare facere praestare”. В ком­ментариях “Ad edictum” и проблемных сочинениях (“Responsa”, “Digesta”, “Quaestiones”) юристы, характеризуя правовую ситуа­цию, обычно говорят о наличии у сторон исков (в таких словах, как: “potest agere”, “actionem habeo”, “(in)utile actio est”, “iudicium locum habet”, "actio nascitur”, “actio datur”, “actio competit”, “licet (potest) actionem experiri”), но эта манера не оп­равдывает возникающее впечатление (усиливающееся от того, что указанные жанры составляют основную часть римского научного наследия) о римском праве как “системе исков”.

Actio (иск) имеет для римского юриста не только процессуаль­ный, но и материальный смысл: “agere” относится не просто к по­пытке вчинить иск, но указывает на совершение юридически зна­чимого действия, основанного на праве (и говоря современным языком, обозначает право в действии). Prudentes никогда не ска­жут, что лицо имеет иск, если оно не обладает признанным пра­вом требования. Чисто процессуальное понимание иска (когда под иском имеется в виду попытка начать процесс) в римском праве было исключено, поскольку иск предоставлялся судящим магист­

ратом на основании предварительного рассмотрения дела, и толь­ко тогда наступали правовые последствия от обращения в суд (litis contestatio следовала после стадии in iure).

Cels., 3 dig., D. 44,7,51:

Nihil aliud est actio quam ius Иск — это не что иное, как пре- quod sibi debeatur, iudicio следование по суду существующего persequendi. на своей стороне права.

Определение Цельса (воспроизведенное в Институциях Юстини­ана, — 1.4,6 рг), которое относится к личным искам (actio in perso­nam) формулярного процесса (“iudicio persequi”, то есть “per formu­lam persequi”), воспринимается как общий принцип, и устанавливает необходимость соответствия иска подлежащему материальному пра­ву. В этом значении оно усвоено последующей европейской юриспруденцией.

В соответствии с основными типами прав в материальном аспек­те — абсолютными и относительными — различают вещные (реальные) и личные иски: actiones in rem и actiones in personam.

Gai., 4,2—3:

In personam actio est, qua agimus cum aliquo, qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est, id est cum in­tendimus DARE FACERE PRAESTARE OPORTERE.

3. In rem actio est, cum aut corporalem rem intendimus nostram esse, aut ius aliquid nobis competere, veluti utendi aut utendi fruendi, eundi agendi aquamve ducendi vel altius tollendi prospiciendive; actio ex diverso adversario est negativa.

Личный иск — это тот, посредст­вом которого мы ведем процесс про­тив того, кто обязан в нашу пользу или гіз контракта, или из деликта, то есть когда мы претендуем, что нам должны что-либо дать в собст­венность, сделать, обеспечить.

При вещном иске истец претендует на наличие вещного пра­ва, то есть правовой позиции, значимой против всех (erga omnes), поэтому ответчиком по иску может стать любое лицо. Определен­ность достигается только в момент установления процесса (litis

contestatio). Так, по иску о праве собственности (rei vindicatio), когда собственник истребует свою вещь, утратив владение ею, от­вечает владелец вещи на момент litis contestatio: до установления процесса неясно, кто будет выступать в роли ответчика. При лич­ном иске (иске из обязательства) отвечать будет только должник данного кредитора, конкретное лицо, обязанное в его пользу. В случае победы в процессе in personam требование истца прекра­щается и он становится субъектом нового права, основанного на судебном решении; при иске in rem истец может остаться субъек­том того же права, на которое он претендовал.

Указанному выше различию целей процесса — получить су­дебное решение и добиться на его основе изменения действитель­ности — отвечает существование двух типов процессуальных средств: определительных и исполнительных. Эта типология представлена уже в древнейшем виде процесса — per legis actionem (посредством “законного иска”).