ЛИЧНЫЙ СТАТУС

По природе все равны, но ius gentium налагает определенные ограничения на

отдельных индивидов, равно как и на категории лиц. Принадлежность к определенному

сообществу - civitas - является ограничением, но также и дает некоторые права.

В римском праве различалось несколько категорий лиц - personae.

Persona - это то качество, в котором отдельный индивид предстоит перед

законом или находится в отношении с другими лицами. Лицо - это всегда ипостась конкретного человека. Римское право не знало юридических лиц в современном понимании этого термина.

34

Театральные маски (personae tragicae). Неаполь, Национальный музей.

«По природе» все равны, однако по «праву народов» все люди являются либо свободными, либо рабами.

1. Servi - рабы - фактически не могли представлять собою лицо с точки зрения права. Это скорее вещь, которая участвует в обороте. Эта вещь не может быть ничейной. Рабом человек мог родиться (если его родители, или хотя бы одна мать, были рабами), мог стать (в результате захвата в плен, продажи в рабство или осуждения на смерть или каторжные работы). Раб был беззащитен перед законом, и решения по поводу правонарушений, совершенных рабом, были в рамках imperium магистрата или potestas господина. Господин имел полную власть над рабом, которая, впрочем, была ограничена рядом императорских рескриптов. Раб мог совершать сделки от имени господина, при условии, что они не ухудшают положение последнего. В целях развития хозяйства рабу часто выдавалось в управление некоторое имущество - peculium.

Освобождение раба осуществлялось посредством фиктивного процесса manu- missio vindicta. Раб мог также быть освобожден по завещанию или внесением в списки ценза. Однако вопрос римского или даже латинского гражданства раба носил характер общественный и не зависел от воли господина, поэтому отпущенный на свободу не становился автоматически гражданином. Права на гражданство давала только iusta manumissio, проводимая по определенным правилам. На такого типа manumissio налагались законные ограничения. Например, manumissio не могла быть совершена во вред неоплатным кредиторам, господин не мог отпустить более половины (и в целом более 100) рабов и т. д.

2. Liberti - вольноотпущенники - отличались от свободнорожденных римских граждан по объему личных прав. В частности, они находились в определенной

зависимости от бывшего господина и его семьи. Либерт не мог обвинять патрона или его детей в публичных преступлениях, должен был оказывать им определенные - фиксированные заранее - услуги. Невыполнение этих условий могло привести к вторичному закабалению либерта. Однако дети либерта были уже свободными.

3. Peregrini - иностранцы - не имели равных прав с гражданами, но уже в Законах XII таблиц предусматривалась возможность заключения правильных сделок с иностранцами. Иностранцы делятся на несколько категорий. История формирования этого института довольна сложна и требует более подробного рассмотрения. Peregrini делились на Latini prisci (древние латины, состоящие в давней дружбе с Римом), Latini coloniarii (жители римских колоний) и все остальные hostes и peregrini. Только после эдикта Каракаллы 212 г. латинское гражданство было предоставлено всему населению империи.

35

Personae могут быть или самостоятельными, или же находиться под властью других. Среди подвластных лиц римские юристы также выделяли несколько категорий. In potestate находятся рабы, домочадцы и дети. In manu находится законная супруга. In mancipio пребывает подвластный, переданный другому домовладыке (подробнее - см.

Persona sui iuris - это лицо, которое никому не подвластно. Практически в древнейшую эпоху таковым являлся только господин большой патриархальной семьи. Persona sui iuris обладает полным объемом гражданских прав, которые состоят из трех статусов - status libertatis, status civitatis, status familiae. Лишение одного из этих статусов приводит к умалению правоспособности (capitis deminutio), maxima (утрата свободы), media (утрата гражданства), minima (смена или утрата статуса внутри familia), соответственно.

Источники по теме «Личный статус»

Гай. Институции. Книга 1.

Институции Юстиниана. Книга 1.

Дигесты. Книга первая, титулы 5-7, книга четвертая, титулы 4-6, книга 15, книга 26, книга 49.

Дополнительная литература

Коптев А.В., перевод и комментарий. Кодекс Феодосия о колонах, Древнее право.

№1. 1996, с. 262-312.

Суворов Н.С. О юридических лицах по римскому праву. М., 2000 (Классика российской цивилистики).

Gardner J. Being a Roman Citizen. London: Routledge, 1993.

Nyquist, Mary. Arbitrary Rule: Slavery, Tyranny, and the Power of Life and Death.

Chicago; London: University of Chicago Press, 2013.

1. ГРАЖДАНСКИЙ СТАТУС

D. 4.5.11 (Paulus libro II ad Sabinum)

Capitis deminutionis tria genera sunt,

maxima media minima: tria enim sunt quae habemus, libertatem civitatem familiam. igitur cum omnia haec amittimus, hoc est libertatem et civitatem et familiam, maximam esse capitis deminutionem: cum vero amittimus civitatem, libertatem retinemus, mediam esse capitis deminutionem: cum et libertas et civitas retinetur, familia tantum mutatur, minimam esse capitis deminutionem constat.

36

Итак, согласно Юлию Павлу, различают три рода умаления правоспособности или ухудшения гражданского статуса (capitis deminutio; выясните с помощью словаря, как этот термин переводится буквально!): полное, среднее и меньшее, соответствующее трем состояниям - свободы, гражданства и принадлежности к определенному домовладению (так лучше сказать, ведь familia - это не семья в узком смысле слова).

Гражданами (cives) считались только жители Рима (вплоть до знаменитого эдикта императора Каракаллы 212 г., предоставившего всем жителям империи римское гражданство). Римское гражданство приобретал родившийся в законном браке, а также тот, чья мать была римской гражданкой на момент родов.

Жители Латинской конфедерации, то есть граждане тех италийских городов, с которыми у Рима были заключены союзные договоры, назывались латинами и имели почти неограниченные права в Риме, в том числе и право вступления в брак. Латинами- колонистами (colonarii) назывались жители тех колоний, которые Рим основал после роспуска Латинского союза и как следствие Самнитской войны (338 г. до н. э.). Юлиановыми латинами назывались вольноотпущенники, получившие свободу неформальным образом. «Они живут как латины, а умирают как рабы» - говорили о них потому, что они не имели права оставлять после себя завещания, а следовательно все их имущество переходило патрону или его наследникам по праву пекулия.

Иноземцы назывались hostes - и это слово изначально означало «враг», или путешественник (ср. «гость»). Он не имел никаких прав в Риме и не мог рассчитывать ни на какую защиту, за исключением, может быть, законов гостеприимства. Однако иностранцы из общин, заключивших договор с Римом, в некоторых случаях получали не только право торговать (ius commercii), но и право вступления в законный брак (conubium). В 242 г. была создана должность претора для перегринов. Цезарь даровал гражданство целым общинам (например, в Сицилии), Август предпочитал предоставлять его как личную привилегию. «Покоренные» (dediticii) народы имели самый низкий статус, настолько низкий, что к ним приравнивались только освобожденные преступники.

Ответьте на следующие вопросы:

1. Будет ли свободным ребенок, рожденный матерью-рабыней от римского гражданина? Если нет, может ли он стать свободным? При каком условии правоспособность распространялась и на младенца, находящегося в утробе матери (то есть еще не рожденного на свет)?

2. В каких правах был ограничен латин по сравнению с римским гражданином? Какими способами латины могли приобрести римское гражданство?

3. Почему освобождение от принадлежности к домовладению (то есть утрата зависимости от власти домовладыки) расценивается как умаление правоспособности?

4. Что не учитывает описанная выше классификация правоспособности? Имели ли значение пол, возраст, социальный статус?

37

5. В чем состоит различие между правоспособностью и дееспособностью физического лица? Какие категории лиц, обладая правоспособностью, ограничены законом в своей дееспособности? Поясните свой ответ примерами.

6. Римские граждане называли себя квиритами, а гражданское право римского народа - квиритским. Каково происхождение этих терминов?

2. РАБЫ И СВОБОДНЫЕ

«Основное деление в праве личного статуса состоит в том, что все люди - свободные или рабы» ¹.

«Свобода - это естественная способность каждого поступать так, как вздумается, если тому не препятствует сила или закон. Рабство же - это институт права народов, когда - вопреки природе - один человек оказывается во власти другого» ^{[19] [20].}

Таковы базовые основоположения, высказанные Гаем и Флорентином. Последний специально отмечает, что рабовладение установлено обществом вопреки природе, так как по природе один человек не может владеть другим. Проблема рабства, как мы видели в первой части, жарко обсуждалась греческими и римскими писателями. По разным оценкам рабы составляли примерно шестую часть населения Италии и, возможно, десятую часть населения Римской империи (которое в период расцвета достигало 50-60 млн).

Формальное определение, как это обычно случается, не учитывает всех сложностей социальной жизни.

Ответьте на следующие вопросы:

1. Какого рода «сила» может препятствовать свободе? Кулачное право или социальная несправедливость (власть, деньги, связи)? Или же в определении Флорентина говорится о чем-то ином?

38

2. Какие законные способы отпущения раба на волю вы знаете? В чем специфика каждого из этих способов. Были ли ограничения на отпущение рабов на волю? Какие условия должны были быть соблюдены при отпущении раба на волю для того, чтобы раб стал римским гражданином? При каких обстоятельствах он становится только перегрином? Кто такие dediticii?

3. Существовали ли законы, ограничивающие власть господина над рабами и подвластными лицами? Если да, то какие?

3. АГНАТИЧЕСКОЕ И КОГНАТИЧЕСКОЕ РОДСТВО

Gaius, Institutiones 1.156

Sunt autem agnati per virilis sexus personas cognatione iuncti, quasi a patre cognati,

veluti frater eodem patre natus, fratris filius neposve ex eo, item patruus et patrui filius et nepos ex eo. at hi, qui per feminini sexus personas cognatione coniunguntur, non sunt agnati, sed alias naturali iure cognati. itaque inter avunculum et sororis filium non agnatio est, sed cognatio. item amitae, materterae filius non est mihi agnatus, sed cognatus, et invicem scilicet ego illi eodem iure coniungor, quia qui nascuntur, patris, non matris familiam sequuntur.

«Агнаты суть родственники, соединенные родством через лиц мужского пола, т. е. как бы когнаты со стороны отца, каковы, например, брат, рожденный от того же отца, сын брата или внук от него, точно так же дядя и сын дяди и внук от него. Но те, которые соединены кровным родством через лиц женского пола, не суть агнаты, а находятся между собою в другой родственной связи, основывающейся на естественном праве. Таким образом между братом матери и сыном сестры существует не агнатское родство, а когнатство. Равным образом сын твоей матери по отцу и тетки со стороны матери не есть мой агнат, но когнат, и, разумеется, наоборот, я соединен с ним тою же связью, ибо те, которые рождаются, наследуют состояние отца, а не матери».

Ответьте на следующие вопросы:

1. У римского гражданина Тиберия было три внука. Один родился от подвластного сына, жившего вместе с отцом. Другой родился в семье эмансипированного сына. Третий был рожден дочерью, состоящей в браке cum manu. Какой из внуков находится под властью деда?

2. Какими способами уничтожается агнатическая связь? В каких случаях и для чего это, по вашему мнению, было необходимо?

3. Установите степени агнатического и когнатического родства между вами и вашими родственниками. Используейте для этого следующее правило: для определения степени родства по боковой линии нужно подняться к общему предку и затем спуститься к тому лицу, о котором идет речь. Какие из ваших родственников будут агнатами и когнатами одновременно, а какие только агнатами или только когнатами?

39

4. FAMILIA И PATER FAMILIAS

40

D. 50.16.195.1-5 (Ulpianus libro quadragensimo sexto ad Edictum)

«(1) “Familiae” appellatio qualiter accipiatur, videamus. Et quidem varie accepta est. . . (2) Familiae appellatio refertur et ad corporis cuiusdam significationem, quod aut iure proprio ipsorum aut communi universae cognationis continetur. iure proprio familiam dicimus plures personas, quae sunt sub unius potestate aut natura aut iure subiectae, ut puta patrem familias, matrem familias, filium familias, filiam familias quique deinceps vicem eorum sequuntur, ut puta nepotes et neptes et deinceps. pater autem familias appellatur, qui in domo dominium habet, recteque hoc nomine appellatur, quamvis filium non habeat: non enim solam personam eius, sed et ius demonstramus: denique et pupillum patrem familias appellamus. et cum pater familias moritur, quotquot capita ei subiecta fuerint, singulas familias incipient habere: singuli enim patrum familiarum nomen subeunt. . . communi iure familiam dicimus omnium

adgnatorum: nam etsi patre familias mortuo singuli singulas familias habent, tamen omnes, qui sub unius potestate fuerunt, recte eiusdem familiae

appellabuntur, qui ex eadem domo et

Pater familias, глава рода, выполнял как гражданские, так и религиозные функции. Именно он был хранителем семейного культа. На изображениях выше несколько образцов ларария (lararium). На первом рисунке ларарий в форме эдикула. На основании, поддерживаемом коринфскими полуколоннами, изображены два Лара (хранителя рода) и гений рода между ними, совершающий жертвоприношение. Внизу дух- благодетель (agathodemon) в образе змеи. Следующее изображение - бронзовые статуэтки ларов. Оба из «Дома золотого купидона», Помпеи. Последнее изображение - очаг и ларарий, также из Помпей. Кроме двух Ларов, гения рода и змей, как на предыдущем рисунке, слева изображен Меркурий, бог торговли, а справа - Дионис, бог виноделия.

gente proditi sunt. (3) Servitutium quoque solemus appellare familias, ut in edicto praetoris ostendimus sub titulo de furtis, ubi praetor loquitur de familia publicanorum. . . (4) Item appellatur familia plurium personarum, quae ab eiusdem ultimi genitoris sanguine proficiscuntur (sicuti dicimus familiam Iuliam), quasi a fonte quodam memoriae. (5) Mulier autem familiae suae et caput et finis est».

Ульпиан в сорок шестой книге своего комментария к эдикту предлагает рассмотреть, как используется термин familia.

«Слово familia означает некоторого рода тело (corpus), определенное либо собственным правом, либо общим правом универсального родства.

Семьей по собственному праву (iure proprio) называется группа людей, которые по природе или по закону находятся под властью (potestas) одного лица.

Например: pater familias (глава рода мужского пола), mater familias (жена главы рода, находящаяся в его власти, manus), сын или дочь во власти их отца и все те, кто следует за ними, например, внуки и внучки и т. д.

Человек, именуемый pater familias, обладает господством (dominium) в доме, и его правильно называть именно так, даже если у него нет сына. Ведь мы говорим не только о его персоне, но и о его правах. Так, даже сирота может называться pater familias.

Когда же pater familias умирает, все подвластные ему лица получают власть над своими домовладениями; ведь все они приобретают статус pater familias...

По общему правилу мы используем слово familia по отношению ко всем агнатам. Ведь даже когда pater familias умирает, и каждый из них входит в свою familia, все равно все те, кто некогда находились под властью одного лица, по праву описываются как принадлежащие одной familia, так как они восходят к одному дому и одному роду.

К familiae относятся и рабы. Мы видим это в преторском эдикте в титуле о краже, когда претор говорит о familia publicanorum.

Слово familia используется и по отношению ко многим людям, связанным кровным родством с одним предком; например, мы говорим о familia Юлиана.

Жена (домохозяйка) - начало и конец своей familia».

В этом фрагменте Ульпиана (III в. н. э.) объединяются как архаическое патриархальное представление о семье, так и более современное ему восприятие семьи как группы более или менее близких родственников, причем не важно, живут ли они в одном доме и ведут ли общее хозяйсвтво. Как видим, в архаический период агнатическое родство доминировало над кровными узами, причем термин familia, как он говорит там же, в таком понимании относится не только к людям, но и к вещам: «К вещам он относится, например, когда в Законе XII таблиц говорится: Пусть хозяйство возьмет ближайший агнат». Ближайший к кому? Очевидно, к предкам. Впоследствии идея семьи также развивается в двух аспектах: Ульпиан говорит как о нуклеарной семье (близкой к современному пониманию термина), в которой все большее значение приобретает кровное родство, и семье в широком смысле слова («по общему праву»), к которой принадлежат все дальние родственники (агнаты и когнаты), которые некогда находились под властью одного домовладыки. Семью объединяют как экономические интересы, так и общность семейного культа ларов (см. вставку). В экономическом плане семья включает в себя соответствующий земельный надел, рабов, скот, инвентарь, жилище и т. д. Вещи, относящиеся к семье называются familia в противоположность pecunia - тому, что находится в свободном экономическом обороте. Как мы увидим далее, это деление затем сформировало институт res mancipi - совокупность вещей, отчуждение которых в пользу третьих лиц допускалось лишь в результате сложной процедуры. Разумеется, постепенно имущество в свободном обороте и деньги (pecunia, от pecus - скот) приобретали все большее значение, а патриархальные землевладения его утрачивали.

41

Античные теоретики государства и права считали семью не только основой частной жизни, но и истоком всякой политической организации. Община состоит из родов, каждый из которых включает в себя ряд семей.

Цицерон называл семью «основой города и как бы источником публичной организации общества» (principium urbis et quasi seminarium reipublicae).

Эта теория естественного происхождения общественных структур восходит к Аристотелю (384-321 до н. э.). По его представлению, человек по своей природе склонен к социальной жизни, он «общественное животное»

Аристотель. Двойная герма, римская копия оригинала, ок. 325-300 г. До н. э.

Национальный музей, Афины.

(avOpwnoc; fuosi noXiTiKOV Z^ov). Древнегреческий мыслитель так формулирует это в самом начале своей Политики (1252а и далее, пер. С. Жебелева):

«Поскольку, как мы видим, всякое государство представляет собой своего рода общение, всякое же общение организуется ради какого-либо блага (ведь всякая деятельность имеет в виду предполагаемое благо), то, очевидно, все общения стремятся к тому или иному благу, причем больше других, и к высшему из всех благ стремится то общение, которое является наиболее важным из всех и обнимает собой все остальные общения. Это общение и называется государством или общением политическим...

42

Неправильно говорят те, которые полагают, будто понятия “государственный муж”, “царь”,

“домохозяин”, “господин” суть понятия тождественные. Ведь они считают, что эти понятия различаются в количественном, а не в качественном отношении; скажем, господин - тот, кому подвластно небольшое число людей; домохозяин - тот, кому подвластно большее число людей; а кому подвластно еще большее число - это государственный муж или царь; будто нет никакого различия между большой семьей и небольшим государством и будто отличие государственного мужа от царя состоит в том, что царь правит в силу лично ему присущей власти, а государственный муж отчасти властвует, отчасти подчиняется на основах соответствующей науки - политики. Это, однако, далеко от истины. Излагаемое станет ясным при рассмотрении с помощью усвоенного нами ранее метода: как в других случаях, расчленяя сложное на его простые элементы (мельчайшие части целого) и рассматривая, из чего состоит государство, мы и относительно перечисленных понятий лучше увидим, чем они отличаются одно от другого и возможно ли каждому из них дать научное объяснение.

Так, необходимость побуждает прежде всего сочетаться попарно тех, кто не может существовать друг без друга, - женщину и мужчину в целях продолжения потомства; и сочетание это обусловливается не сознательным решением, но зависит от естественного стремления, свойственного и остальным живым существам и растениям, - оставить после себя другое подобное себе существо.

[Точно так же в целях взаимного самосохранения необходимо объединяться попарно существу], в силу своей природы властвующему, и существу, в силу своей природы подвластному. Первое благодаря своим умственным свойствам способно к предвидению, и потому оно уже по природе своей существо властвующее и господствующее; второе, так как оно способно лишь своими физическими силами исполнять полученные указания, является существом подвластным и рабствующим. Поэтому и господину, и рабу полезно одно и то же. Но женщина и раб по природе своей два различных существа. У варваров женщина и раб занимают одно и то же положение, и объясняется это тем, что у них отсутствует элемент, предназначенный по природе своей к властвованию. У них бывает только одна форма общения

- общение раба и рабыни.

Общение, состоящее из нескольких семей и имеющее целью обслуживание не кратковременных только потребностей, - селение. Вполне естественно, что селение можно рассматривать как колонию семьи; некоторые и называют членов одного и того же селения “молочными братьями”, “сыновьями”, “внуками”. Греческие государства потому вначале и управлялись царями (а в настоящее время то же мы видим у негреческих племен), что они образовались из элементов, признававших над собой царскую власть: ведь во всякой семье старший облечен полномочиями царя. И в колониях семей - селениях - поддерживали в силу родственных отношений между их членами тот же порядок. Об этом именно и упоминает Гомер, говоря: “Правит каждый женами и детьми”, ведь они жили отдельными селениями, как, впрочем, и вообще жили люди в древние времена. И о богах говорят, что они состоят под властью царя, потому что люди - отчасти еще и теперь, а отчасти и в древнейшие времена - управлялись царями и, так же как люди уподобляют внешний вид богов своему виду, так точно они распространили это представление и на образ жизни богов.

Общество, состоящее из нескольких селений, есть вполне завершенное государство, достигшее, можно сказать, в полной мере самодовлеющего состояния и возникшее ради потребностей жизни, но существующее ради достижения благой жизни. Отсюда следует, что всякое государство - продукт естественного возникновения, как и первичные общения: оно является завершением их, в завершении же сказывается природа.

Из всего сказанного явствует, что государство принадлежит к тому, что существует по природе, и что человек по природе своей есть существо политическое, а тот, кто в силу своей природы, а не вследствие случайных обстоятельств живет вне государства, - либо недоразвитое в нравственном смысле существо, либо сверхчеловек; его и Гомер поносит, говоря “без роду, без племени, вне законов, без очага”; такой человек по своей природе только и жаждет войны; сравнить его можно с изолированной пешкой на игральной доске.

43

Что человек есть существо общественное в большей степени, нежели пчелы и всякого рода стадные животные, ясно из следующего: природа, согласно нашему утверждению, ничего не делает напрасно; между тем один только человек из всех живых существ одарен речью. Голос выражает печаль и радость, поэтому он свойствен и остальным живым существам (поскольку их природные свойства развиты до такой степени, чтобы ощущать радость и печаль и передавать эти ощущения друг другу). Но речь способна выражать и то, что полезно и что вредно, равно как и то, что справедливо и что несправедливо. Это свойство людей отличает их от остальных живых существ: только человек способен к восприятию таких понятий, как добро и зло, справедливость и несправедливость и т. п. А совокупность всего этого и создает основу семьи и государства. Первичным по природе является государство по сравнению с семьей и каждым из нас; ведь необходимо, чтобы целое предшествовало части.

Итак, очевидно, государство существует по природе и по природе предшествует каж­дому человеку; поскольку последний, оказавшись в изолированном состоянии, не является существом самодовлеющим, то его отношение к государству такое же, как отношение любой части к своему целому. А тот, кто не способен вступить в общение или, считая себя существом самодовлеющим, не чувствует потребности ни в чем, уже не составляет элемента государства, становясь либо животным, либо божеством.

Во всех людей природа вселила стремление к государственному общению, и первый, кто это общение организовал, оказал человечеству величайшее благо.

Человек, нашедший свое завершение, - совершеннейшее из живых существ, и, наоборот, человек, живущий вне закона и права, - наихудший из всех, ибо несправедливость, владеющая оружием, тяжелее всего; природа же дала человеку в руки оружие - умственную и нравственную силу, а ими вполне можно пользоваться в обратную сторону. Поэтому человек, лишенный добродетели, оказывается существом самым нечестивым и диким, низменным в своих половых и вкусовых позывах. Понятие справедливости связано с представлением о государстве, так как право, служащее мерилом справедливости, является регулирующей

нормой политического общения.

5. SUI IURIS И ALIENI IURIS

«(48) Следует другое деление в праве лиц. Именно: одни лица самовластны (sui iuris), другие подчинены чужому праву (alieno iuri).

(52) Итак, под властью господ состоят рабы; эта власть над рабами есть институт общенародного права; ибо у вообще народов мы можем заметить, что господа имеют над рабами право жизни и смерти и что все, что приобретается рабом, приобретается господину.

(55) Главным образом под нашею властью состоят наши дети, рожденные в законном браке; право это есть особенность (исключительное достояние) римских граждан, ибо нет почти других народов, которые имели бы над детьми такую власть, какую мы имеем. Это и высказал император Адриан в своем эдикте, объявленном тем, которые ходатайствовали о признании римского гражданства за ними и их детьми»^[21].

Итак, теоретически полная и неограниченная власть домовладыки распространяется на детей, рожденных и усыновленных (partia potestas); жену, которая входит в семью (manus), жену сына (которая занимает loco filiae, место дочери) и рабов (dominica potestas). В его власти также пребывают лица, находящиеся в кабальной зависимости (in mancipio).

44

Ius vitae ac necis (право жизни и смерти) и ius vendendi (право продажи), которым обладал глава рода в древности, были существенно ограничены уже в период республики. Во-первых, требовалось собрание своего рода семейного совета и цензор мог ограничить специальным замечанием произвол главы рода. Право продажи детей ограничивалось уже Законом XII таблиц (Гай 1.132). Право выдачи виновного подвластного в возмещение ущерба (ius noxae dandi) сохранялось на протяжении всей истории римского права, и было отменено только Юстинианом.

Ответьте на следующие вопросы:

1. Взрослые сыновья потребовали у отца раздела имущества на том основании, что оно является коллективной собственностью. Отец возразил, ссылаясь на то, что дети, будучи подвластными лицами, не являются субъектами права, а следовательно, не вправе выдвигать подобное требование. Так ли это?

2. С разрешения отца сын поступил на военную службу. Со временем он достиг определенного положения и состояния и приобрел на свое жалование имение. Отец же, вовлеченный в неудачную сделку, разорился. Вправе ли он расплатиться с кредиторами имением сына?

3. Не имея средств, чтобы расплатиться с кредиторами, отец семейства предложил им в качестве батрака собственного сына. Вправе ли он так поступить? Является ли такое решение отца основанием для сына потребовать эмансипации?

4. В Институциях Гая сказано, что после перехода во власть мужа, жена «полу­чает права дочери». Что это значит?

Столь фундаментальное значение семье придавали не только римляне. Уникальна по своей строгости теория китайского мыслителя Конфуция (род. 551 до н. э. в княжестве Лу - ум. после 479 до н. э., там же) о «сыновьей почтительности».

Политическая теория Конфуция возникла в ключевое для развития человеческой культуры время «философского прорыва», в VI в. до н. э., тогда же, когда о схожих философских проблемах начали задумываться древнегреческие философы и Будда начал свою миссию в Индии.

В основе конфуцианства - поиск вечных человеческих ценностей, Дао-пути, по которому идут как отдельные люди, так и народы. Естественные человеческие общности - это семья и народ.

Семья более стабильна и «естественна», поэтому народ и публичная власть (государство) должны брать с нее пример. Основа семьи - сыновья почтительность, опирающая на культ предков («Лунь Юй» 2-7 и др). Ритуальные и этические основы, закладываемые семьей, способствуют преобразованию человека в «совершенного мужа» (цзюнь цзы). Однако семья - это не самоцель. Задачей Конфуция и его последователей всегда было воспитание образцового политического деятеля, мастера, сведущего в искусстве управления, и человека безупречной морали. Основные этические принципы базируются, прежде всего, на идее «сыновьей почтительности» (сяо), не только в этическом, но и античном ритуальном смысле, и основанной на нем своеобразной этике долга, которая, в свою очередь, базируется на идее коррекции воли.

45

Представители так называемого легизма (Шан Ян, Шень Бу-хай и Хань Фей, IV-III вв. до н. э.) в полемике с конфуцианством настаивали, что основным инструментом государственного управления должен быть юридический закон (фа) - монополия

сакрализованной верховной власти. Напротив, с точки зрения Конфуция, семейные связи и долг часто ценятся выше позитивного права: государственное управление не может быть основано на голом принуждении, даже если это принуждение законом.

В сборнике изречений Конфуция «Лунь Юй» (13-18) сказано: «Сыновья покрывают поступки отцов и отцы покрывают поступки сыновей. В этом подлинная прямота». Конечно, Конфуций не призывает покрывать преступников, но для него в ситуации, когда приходится расшатать или устои общества или устои семьи, выбор делается в пользу первого. Устои семьи безусловно незыблемы, общество строится на их основании.

Мен-цзы восхищался императором Шунем потому, что тот никогда не поступался принципом сяо, даже если члены его семьи вели себя по отношению к нему нечестно, и в его власти было их покарать. Так он, как говорит китайский философ, до конца исчерпал Дао- путь служения своим родителям.

Кунь Жунь разбирал с историком Сюнь Юе такой случай: некий человек, чтобы не умереть вместе с братом во время пути, убил постороннего человека. Правильно ли он поступил? Разберите этот случай.

Подробнее см. Древнекитайская философия. Эпоха Хань. М., 1990.

Мартынов А. С. Конфуцианство / “Лунь Юй”. Т. I-II. СПб., 2001.

Лунь Юй» в пяти переводах на русский: http://lunyu.ru/

6. ВЛАСТЬ ОТЦА

«Подвластный сын не может быть убит без слушания и обвинения против него перед претором или правителем провинции»^[22].

Казус 1.

Луций Геллий был консулом 72 г. до н. э. Заподозрив своего сына в заговоре и сожительстве со своей мачехой, он сначала созвал сенат для рассмотрения дела, «чтобы поспешным решением не нанести больше вреда, чем пользы». Требовал ли римский закон созывать совет прежде, чем решить судьбу сына? Ограничивало ли это власть отца? Мог ли он не согласиться с решением совета?

46

Засвидетельствовано несколько случаев применения отцами права жизни и смерти: согласно Валерию Максиму (6.1.6), отец убил дочь за разврат (sturpum), в 63 г. сенатор Авл Фульвий убил своего сына за союз со сторонниками Катилины, причем без предварительного совета (там же, 5.8.5), согласно Оросию (4.13.18) в конце III в. до н. э. отец убил сына за кражу. Напротив, согласно тому же Орозию (5.16.8) и др. авторам, Квинт Фабий Максим Эбурн был отправлен в изгнание за убийство своего сына. Правда, осложняющим обстоятельством в этом деле было то, что сын, обвиняемый в неподобающем поведении (вероятно, гомосексуализме), был по решению совета отправлен в деревню и, по наущению отца, убит там двумя рабами, которым в награду за это злодяение последним была обещана свобода. Почему отец не мог просто применить свое право? Он не мог выступить против решения совета или же преступление не считалось слишком тяжким?^[23]

Сенека очень подробно описывает подобный совет в доме отца в присутствии императора. Вердикт после тайного голосования - изгнание. Место изгнания должен был избрать отец, и его выбор был не очень суров - город Массалия, современный Марсель:

Seneca, De Clementia 1.15.1-6, 16.1

(15.1) Trichonem equitem Romanum memoria nostra, quia filium suum flagellis occiderat, populus graphiis in foro confodit; vix illum Augusti Caesaris auctoritas infestis tam patrum quam filiorum manibus eripuit. (15.2) Tarium, qui filium deprensum in parricidii consilio damnavit causa cognita, nemo non suspexit, quod contentus exilio et exilio delicato Massiliae parricidam continuit et annua illi praestitit, quanta praestare integro solebat; haec

liberalitas effecit, ut, in qua civitate numquam deest patronus peioribus, nemo dubitaret, quin reus merito damnatus esset, quem is pater damnare potuisset, qui odisse non poterat. (15.3) Hoc ipso exemplo dabo, quem compares bono

patri, bonum principem. cogniturus de filio Tarius advocavit in consilium Caesarem Augustum; venit in privatos penates, adsedit, pars alieni consilii fuit, non dixit: «Immo in meam domum veniat»; quod si factum esset, Caesaris futura erat cognitio, non patris.

(15.4) Audita causa excussisque omnibus, et his quae adulescens pro se dixerat, et his, quibus arguebatur, petit, ut sententiam suam quisque scriberet, ne ea omnium fieret, quae Caesaris fuisset; deinde, priusquam aperirentur codicilli, iuravit se Tarii, hominis locupletis, hereditatem non aditurum. (15.5)

Сенека. Двойной портрет,

(С обратной стороны изображен Сократ.) Берлин, античное собрание.

Dicet aliquis: «Pusillo animo timuit, ne videretur locum spei suae aperire velle filii damnatione». ego contra sentio; quilibet nostrum debuisset adversus opiniones malignas satis fiduciae habere in bona conscientia, principes multa debent etiam famae dare. iuravit se non aditurum hereditatem. (15.6) Tarius quidem eodem die et alterum heredem perdidit, sed Caesar libertatem sententiae suae redemit; et postquam approbavit gratuitam esse severitatem suam, quod principi semper curandum est, dixit relegandum, quo patri videretur. . . . (16.1) O dignum, quem in consilium patres advocarent! o dignum, quem coheredem innocentibus liberis scriberent! haec clementia principem decet; quocumque venerit, mansuetiora omnia faciat.

В имперский период запрет на убийство стал эксплицитным.

Казус 2.

«Во время охоты некто убил своего сына, который в это время имел незаконную связь со своей мачехой. Божественный Адриан приказал сослать его на остров, так как он повел себя скорее как разбойник, нежели как отец. Ведь власть отца должна держаться на почтении, а не на жестокости». Отменяет ли этот казус древнее право? Счел ли император наказание слишком суровым или же посчитал неприемлемым убийство без суда?^[24]

Казус 3.

«Подвластный сын может сначала быть наказан в имущественном отношении, а затем уже передан властям (в данном случае правителю провинции) для осуществления наказания, которого требует отец» ^[25].

47

Какова причина наказания? Имущественные претензии или сам факт непочтительного отношения к отцу?

Казус 4.

Со ссылкой на Лабеона и Помпония, а также греческих законодателей Солона и Драконта, Ульпиан сообщает, что по закону «О прелюбодеяниях» (мы к нему вернемся в главе о семейном праве) прелюбодеяние наказуемо смертью только отцом, во власти которого находится дочь, и только если любовники застигнуты во время полового акта, причем убийство должно быть совершено «немедленно». Примечательно, что если отец обратит свой гнев только на одного из любовников, он может быть обвинен в убийстве (D. 48.5.33 pr.), более того, убийцей он будет даже если одного из виновных убил, а другого только ранил (намеренно)! Важно также, что любовники застигнуты именно в доме отца, причем, если он имеет много домов, в его основной резиденции, потому что, поясняет Ульпиан, поступающая так дочь совершает большее преступление (iniuria). Возникает вопрос, не был ли этот трудно применимый закон скорее призван поднять авторитет отца, нежели обеспечить эффективное наказание за преступление?^[26]

Казус 5.

48

Важное исключение. Предположим, подвластный сын стал претором или военачальником или назначен опекуном. Должен ли он исполнять свои обязанности с согласия отца или же может выступать в качестве самовластного лица? Правда, Валерий Максим (5.4.5) рассказывает, что, когда плебейский трибун К. Фламиниус предложил радикальный закон в защиту плебса, его отец схватил его и сбросил с Ростры (места произнесения речей)^[27].

Казус 6.

К заключению брака нельзя принуждать. Предположим, отец заставил сына жениться на женщине, на которой он не женился бы по своей воле. Будет ли брак действительным?^[28]

Допустим, отец приказал своей подвластной дочери развестись. Должна ли она выполнить это требование?¹¹

Казус 7.

По общему правилу, опекуном малолетних детей становился глава рода или их отец. Возможна ли ситуация, когда опекуном назначалась мать? Или даже третье лицо?^{[29] [30]}

7. PECULIUM

Приобретаемые подвластными лицами вещи становятся собственностью их господина. Они могут держать их (tenere), владеть ими (possidere), но не могут стать собственниками. Он может заключать сделки в объеме пекулия без эксплицитного согласия господина, однако не имеет права отчуждать вещи или дарить их.

Гай. Институции, 2.86-91: «86. Мы приобретаем не только сами, но также и через тех, которых мы имеем in potestate, manu и mancipio; мы приобретаем равным образом посредством тех рабов, которыми мы владеем на основании узуфрукта, и через свободных людей и чужих рабов, которыми добросовестно обладаем. Рассмотрим внимательно каждый из этих (способов приобретения).

87. Итак, все то, что приобретают наши подвластные дети, равным образом и то, что получают наши рабы посредством манципации, передачи или на основании стипуляции или каким-либо другим способом, все это достается нам, так как находящийся в нашей власти ничего своего иметь не может; и потому, если бы он был назначен наследником, то не иначе как по нашему приказанию может принять наследство; и если он по нашему приказанию примет, то наследство приобретается нам, совершенно так, как если бы мы сами были наследниками; сообразно этому, мы через них приобретаем также и отказы.

49

88. Мы должны, однако, знать, что если раб находится в обладании одного in bonis, а другого - по праву квиритов, то по всем законным основаниям через этого раба приобретается только для того, кому он принадлежит in bonis.

89. Через тех, кого мы имеем in potestate, приобретаем мы не только proprietas, но и владение; ибо какая бы ни была вещь, владение которой они приобрели, владельцами вещи признаемся мы, следовательно, через них течет и срок давности.

90. Через тех лиц, которых мы имеем у себя in manu mancipioue, мы приобретаем proprietas по всем законным основаниям, равно как и через тех, которые подчиняются нашей отеческой власти; но спрашивается, приобретаем ли мы также владение, так как мы этими лицами собственно не владеем.

91. Относительно же тех рабов, которыми мы пользуемся на праве узуфрукта, постановлено так: все то, что они приобретут с помощью наших вещей или своими собственными работами и трудами, - все это идет в нашу пользу, а то, что они получат всякими другими способами приобретения, принадлежит господину proprietas.

Следовательно, если такой раб будет назначен наследником, или что-либо будет ему от- отказано, то он приобретает не для меня, а для хозяина вещи».

Казус 8.

Должен ли отец знать о приобретениях подвластных лиц? Мнения, как видим, различаются. Предположим, раб, умалишенный или ребенок приобрел нечто и не сообщил об этом. Станет ли отец владельцем или собственником этого имущества? Предположим, имущество может быть приобретено по давности владения. С какого времени будет исчисляться срок? С момента приобретения имущества подвластным или же с момента извещения об этом отца?^[31]

Возможны ли исключения из общего правила? Предположим, некто заключил договор от имени отца без его согласия. Будет ли действителен этот договор и против кого следует выдвинуть требование? Или, например, если сын занял деньги и передал их в качестве приданого своей дочери, будет ли этот акт действительным?

50

Ульпиан пишет: «Пекулий может включать в себя любое имущество, движимое и землю; пекулий может включать рабов, подвластных другим рабам (vicarius), а также то, что получено от должников. И то, что должно получить рабу по иску из воровства или другому какому иску, также может войти в состав пекулия, как говорит Лабеон. Пекулий включает также то, что господин должен самому себе, например, если раб расходует на благо хозяина и последний предпочитает остаться должным своему кредитору или если господин выдвигает требование к своему (раба) кредитору. Так что, если после покупки, совершенной рабом, господин подает иск о возмещении ущерба в

двойном размере (эвикция), то раб приобретает в свой пекулий... И если другой раб должен ему, это входит в пекулий, если этот раб имеет пекулий.»^[32]

Общее правило формулирует Гай, Институции 4.72а: «Кроме того, введен был иск о пекулии и о том, что издержано в пользу отца или господина, хотя бы сделка заключена была без согласия отца или господина, однако, если что-нибудь пойдет в его пользу, то он должен возвратить все приобретенное, а если ничто не поступило в его пользу, то он должен возвратить все приобретенное, а если ничто не поступало в его пользу, то он (отец или господин) отвечает в том размере, какой допускает пекулий.

(Обращенными в пользу господина признаются все необходимые издержки, сделанные в его интересе рабом, например, когда он, взяв взаймы, удовлетворил его кредиторов, или поправил постройку, готовую обрушиться, или купил для его семейства хлеба или землю, или какую-либо иную необходимую вещь). Поэтому, если, например, из десяти, положим, сестерций, которые твой раб получил взаймы от Тиция, пять уплатит твоему верителю, а остальные пять истратит каким-либо образом, то тебя следует присудить к уплате пяти сестерций в полной сумме, а за остальные пять ты будешь отвечать в размерах пекулия».

Казус 9.

Римский домовладыка предоставил заем римскому гражданину, думая, что он также является домовладыкой. Однако впоследствии выяснилось, что получивший заем был подвластным лицом и отказался возвращать долг полностью, полагая, что его ответственность ограничена его пекулием. Будет ли заем действителен?

Казус 10.

Лагерный пекулий. Если подвластный сын приобретет нечто на военной или гражданской службе, то он может выступить в отношении этого имущества «как отец семейства». Предположим, глава рода решил расплатиться этим имуществом за долги. Вправе ли он так поступить?^[33]

8. НОКСАЛЬНЫЙ ИСК

51

Ноксальные иски даются в связи с правонарушениями подвластных лиц, рабов и даже животных. Они предоставляют главе рода либо возместить ущерб, либо выдать виновника пострадавшему. Они установлены законом (Закон XII таблиц, Аквилиев закон), например, в отношении кражи и нанесения ущерба, и претором, в отношении оскорбления и грабежа. Если отец семейства принимает на себя ответственность (например, если сын отсутствует или умер), то она может быть только неделиктная и ограничена пекулием подвластного лица^[34].

Разумеется, такая возможность ограничена ситуацией, когда господин знал или мог предотвратить правонарушение подвластного лица.

Казус 11.

Предположим, подвластный сын семейства Тит опубликовал поэму, оскорбляющую Семпронию. Его отец, не зная о правонарушении, эмансипировал его. Против кого Семпрония должна выдвинуть обвинение? На основании закона или эдикта? Предположим, отец семейства знал о правонарушении сына или догадывался о нем и эмансипировал его специально. Изменит ли это ситуацию?

Предположим, некто оскорбил подвластного сына, который в это время был плебейским трибуном. Иск об оскорблении может подать либо сам сын, либо его отец. Будет ли различаться компенсация за оскорбление в этих случаях?^[35]

9. УСЫНОВЛЕНИЕ И ЭМАНСИПАЦИЯ

Древняя формальная процедура путем троекратной продажи так описывается Гаем (Институции 1.134). Разумеется, если она не проведена, то «акт может быть просто подтвержден императором» (Дигесты 1.7.38).

52

«Восходящие (агнаты) перестают также иметь в своей власти детей, отданных в усыновление. Относительно сына требуется три манципации и два отпущения на волю, точно так же как это совершается, когда отец освобождает из-под своей власти сына, чтобы он сделался самовластным. Тогда он или продается обратно отцу, и усыновитель виндицирует (требует назад) его от отца в присутствии претора, утверждая, что сын - его, и когда отец молчит (не требует обратно), то претор присуждает сына тому, кто предъявлял свое право виндикационным образом, или же сын не реманципируется родному отцу, но тот, кто усыновляет (приемный отец), виндицирует сына от того, у кого он находится в третьей манципации, но, конечно, удобнее быть обратно проданным отцу; относительно же прочих лиц, как мужского, так и женского пола, достаточно, конечно, одной мнимой продажи, и они или реманципируются родителю, или же не продаются обратно; то же обыкновенно совершается и в провинциях перед наместником провинции»^[36].

Усыновление должно следовать «природе»: так усыновитель должен быть старше усыновляемого по крайней мере на 18 лет и усыновляемый, хотя он или она становится лишь агнатическим родственником усыновителя и его подвластных, не может, к примеру, вступать в брак с детьми своего усыновителя или, например, жениться на его вдове (Дигесты 1.7.23). Причина такого ограничения связана с правами наследования, ведь усыновление не уничтожает когнатическое родство. Женщины не могут усыновлять (так что если мужчина женат, то все равно усыновляет только он один).

Ответьте на следующие вопросы:

1. В римском праве различались два способа усыновления: adoptio и adrogatio. В чем состоит принципиальное различие этих способов? В чем вы видите их смысл? Предположим, усыновляемый имел долговые обязательства перед третьими лицами. Переходят ли обязательства усыновленного усыновителю?

2. Юлий Цезарь усыновил Октавиана (будущего императора Августа) посредством завещания (назначил его носителем семейного имени nomen familiae). Другие императоры последовали его примеру. В чем смысл этой процедуры?

3. По достижении совершеннолетия усыновленный заявил, что, будь его воля, он никогда бы не согласился на акт усыновления. Послужит ли это основанием для эмансипации?

Казус 12.

53

Предположим, отец лишил наследства сына и эмансипировал его. В скором времени он по какой-то причине усыновил его при помощи процедуры adrogatio. Сохранит ли силу распоряжение о лишении наследства?^[37]

Казус 13.

Оплата образования. Отец оплатил своему эмансипированному сыну Титу обучение в школе риторики в Афинах. После его смерти без завещания дети наследовали по закону в равных долях. Следует ли вычесть эту сумму из доли Тита при разделе наследства?^[38]

Казус 14.

Отец поставил сыну такое условие: я эмансипирую тебя, если ты заплатишь мне 1000 сестерциев. Сын пообещал, был эмансипирован, но платить не стал. Правильно ли он поступил?^[39]

Отец плохо обращался с сыном и после вмешательства императора Траяна был вынужден эмансипировать его. Сын затем умер без завещания, и отец потребовал себе его имущество (по преторскому праву как bonorum possessio). Имеются ли для этого основания?^[40]

Теперь представьте, что в этих двух случаях речь идет не о свободном человеке, а о рабе. Изменится ли ситуация? То есть может ли господин освободить раба в обмен на обещание выкупа и наследовать ему?

54

Рассмотрите также такую гипотетическую ситуацию. Богатый вольноотпущенник, чтобы поддержать материально своего патрона, поручил ему взыскать сумму долга с одного из своих клиентов с расчетом поделить деньги пополам с патроном. Такое судебное представительство оформлялось у римлян договором поручения. Патрон, взыскав долг, решил присвоить себе деньги полностью. Отпущенник, прождав достаточно долго, подал претору иск «из поручения» против своего патрона- прокуратора. Правильно ли он поступил? Что ответит претор? Не следовало ли ему подать иск о злом умысле? О воровстве? Об обмане?

10. ОПЕКА (TUTELA) И ПОПЕЧИТЕЛЬСТВО (CURA)

Опека устанавливается над лицами, дееспособность которых ограничена, - малолетними, женщинами, расточителями и умалишенными. Малолетние (pupilli) делятся на два класса: не способные говорить, полностью недееспособные, и дети старшего возраста, которые постепенно сами начинают принимать решения и участвовать в юридически значимых действиях при поддержке и с согласия опекуна.

Опека возникает по закону (tutela legitima) или устанавливается по завещанию (tutela testamentaria). Порядок принятия опекунства примерно соответствовал порядку наследования и эволюционировал вместе с наследственным правом. Законным опекуном становился ближайший агнат, опекун, назначенный по завещанию, имел право подумать и отказаться и т. д.

Опекун мог назначаться (tutela dativa) претором или правителем провинции (по закону Атилия 210 г. до н. э.). Во времена Марка Аврелия была введена специальная должность претора по делам опеки. Человек, отказывающийся от исполнения обязан- обязанностей опекуна, должен был предъявить веские причины (D. 26.7.1).

Опекун считался собственником имущества, однако если он отчуждал его, покупатель не мог приобрести его в собственность по давности владения до тех пор, пока подопечный не становился дееспособным и не одобрял сделку. Так что управлять он мог им только на пользу подопечного. И наоборот, всякая сделка подопечного должна была быть одобрена опекуном, чтобы стать действительной, особенно если речь идет об отчуждении недвижимого имущества или отпущении на волю раба.

Для того чтобы избегнуть впоследствии обвинения в неподобающем использовании имущества, опекун должен был фиксировать расходы и доходы в специальном документе - repertorium (26.7.7.2-3). В противном случае он мог быть обвинен в злом умысле (dolus), нерадении, излишних издержках и т. д. Конечно, всегда возможны ошибки, поэтому опекун не отвечал за ущерб, если он возник по объективным причинам и опекун вел себя добросовестно.

По крайней мере со времен Марка Аврелия юношам, не достигшим 25 лет, и женщинам до достижения детородного возраста теми же органами опеки по их желанию устанавливался попечитель, постоянно или временно (например, для участия в конкретном судебном разбирательстве).

В преторском эдикте (Дигесты 4.4.1) было установлено, что сделка, совершенная малолетним (и вообще лицом до 25 лет) без одобрения опекуна или попечителя (curator), может быть обращена, и ситуация восстановлена в исходное положение (restitutio in integrum).

55

Расточительство и неразумное обращение с ценностями с древнейших времен считалось ненормальным поведением, и поэтому, ради защиты семейного имущества, расточитель (prodigus) неизменно оказывался под опекой родственников.

«Божественный император Август» получил жалобу от одной женщины, которая просила установить попечительство над ее сыном, так как «некоторые люди выглядят здоровыми, нормально говорят и ведут себя, однако они нередко управляют своим имуществом так, что если им не помочь, то все растратят».^[41]

Казус 15.

Тит Таций купил у Тиберия Лукулла поместье, не зная о том, что Тиберий, будучи признан расточителем, ограничен в дееспособности, то есть лишен права по своему усмотрению отчуждать принадлежащие ему вещи. Проданное Тиберием поместье являлось объектом ипотечного залога в пользу Сервилия Руфа. Когда через два с половиной года пришел срок возврата кредита, обеспеченного этим залогом, и кредит не был возвращен, Сервилий подал иск против Тита с целью истребования предмета залога для его продажи и погашения своих убытков от неисполнения обязательства. Тит отклонил данный иск, ссылаясь на то, что при продаже он не был предупрежден продавцом о том, что вещь заложена, а, кроме того, за прошедшие годы его право собственности на купленный участок не было оспорено в исковом порядке, и теперь он никакие претензии удовлетворять не намерен, в том числе и связанные с залоговым правом, установленным на вещь предыдущим собственником. Какое решение примет суд?

11. ОПЕКА НАД ЖЕНЩИНАМИ

Гай так рассуждает по этому поводу (Институции 1.189-191):

«189. По праву почти всех государств малолетние находятся под опекою, так как сообразно с естественным правом, чтобы не достигший совершеннолетнего возраста был под покровительством другого лица. И нет почти ни одного государства, в котором не позволялось бы родителям (агнатам по восходящей линии) назначать завещанием опекуна своим несовершеннолетним детям, хотя, как мы выше сказали, казалось бы, что только одни римские граждане имеют детей в своей отцовской власти.

56

190. Но кажется, что назначение опеки над женщинами, достигшими совершеннолетия, не имеет справедливого основания, ибо, по общему мнению, женщины состоят под опекою лишь потому, что по своему легкомыслию подвергаются большею частью обману, а потому было бы справедливым, чтобы они оставались под надзором опекунов. Последний довод, однако, кажется, скорее мнимый, нежели действительный; ибо женщины ведь, достигшие совершеннолетия, сами занимаются своими делами, а в некоторых случаях опекун только для формы изъявляет свое согласие; часто опекун даже против своей воли принуждается претором давать соизволение.

191. Вот почему женщине и не предоставляется против опекуна никакой судебной защиты по делам опеки. Но когда опекуны занимаются делами несовершеннолетних обоего пола, то этим, после их совершеннолетия, они дают на суде отчет в своей опе- ке»^[42].

Участие опекуна или попечителя было необходимо, если женщина

• вела дело в суде или привлекалась к суду

• вела дела по строгому цивильному праву

• разрешала своей вольноотпущеннице вступить в брак с вольноотпущенником другого человека

• отчуждала res mancipi

• а если она была малолетней, то и res nec mancipi ^[43]

Казус 16.

Имела ли право женщина по собственному желанию сменить себе опекуна или освободиться от опеки? Если да, то при каких обстоятельствах это было возможно?

«На основании сенатского постановления женщина могла просить о назначении опекуна взамен отсутствующего. Когда таковой назначен, то прежний перестает быть опекуном; и притом безразлично, как долго опекун предполагает отсутствовать» (Гай, Институции 1.173).

Рассмотрим следующий гипотетический случай:

Опекун римской девушки отправился в соседний город на несколько дней. По

причине отсутствия опекуна девушка просит претора назначить ей другого, и он немедленно одобряет сделку, которой долгое время противился первый опекун. Получит ли ее и второго опекуна действие защиту, если первый опекун оспорит эту сделку?

Гай (114-115) описывает другой способ избавления от опекуна: «114. Женщина же может совершить коэмпцию (coemptio) не только со своим супругом, но также с посторонним лицом; именно, коэмпция совершается, как говорят, или ради брака, или ради фидуции; если женщина заключает коэмпцию со своим супругом, чтобы у него занимать место дочери, то говорят, что она заключила коэмпцию ради брака; если же она вступила в коэмпцию со своим мужем, или с третьим лицом, для какой-нибудь другой цели или пользы, например для устранения опеки, то говорят, что она совершила коэмпцию ради фидуции (т. е. без намерения совершения брачного союза). 115. Дело это таково. Если какая-нибудь женщина хочет устранить своих прежних опекунов, для того чтобы избрать другого, она с их согласия заключает коэмпцию. Затем coemtionator продаст ее обратно тому, кому сама пожелает, и, отпущенная этим последним vindicta, т. е. посредством суда, она получает в опекуны того, кем была отпущена. Этот опекун называется fiduciarius».

57

Одной из причин для подобного действия, как поясняет Гай (115а), могло быть установление завещания: «Некогда совершалась фидуциарная купля также с целью составления завещания; в то время женщины, за некоторыми исключениями, только в том случае имели право составлять завещание, если они, будучи реманципированы и отпущены на волю, вступали в коэмпцию. Но сенат, согласно воле блаженной памяти Адриана, отменил эту необходимость совершать коэмпцию, ибо теперь закон смотрит на женщин, как если бы они совершили коэмпцию». Эта процедура, как сообщает тот же Гай (2.112), затем была отменена просто потому, что женщина получила право составлять завещание с двенадцатилетнего возраста. Однако это случилось лишь при императоре Адриане (117-138 г. н. э.).

Казус 17.

Кто не может быть судьей? Женщины избавлены от всех публичных должностей, так что они не могут быть судьями, магистратами, вести дела и представлять интересы других людей в суде, и выступать в роли прокураторов (расследующих преступления). Вообще говоря, некоторые люди не могут быть судьями «по закону, по природе или по соглашению». По природе судьей не может быть глухой или немой, безумный или малолетний, так как они не могут судить здраво. По закону судьей не может быть изгнанный из сената. По соглашению таковыми являются женщины и рабы, и не потому, что они не мыслят здраво, но по традиции.

Заметим, что женщины могут давать свидетельские показания и составлять завещания, но не могут «выполнять мужские обязанности» и участвовать в процессе правосудия (вести дела других людей и выступать в качестве свидетелей, например, при составлении завещания). Точно так же быть опекуном - это «мужское дело» (opera viriles), однако женщина может иногда стать опекуном своих детей. Точно так же им не следует заниматься мужскими делами, например, становиться банкирами (причина та же: они могут вести свои дела, но не чужие)^[44].

58

Разумеется, были исключения. Рассмотрим такой случай (Ульпиан, Дигесты 1.14.3). Беглый раб Барбарий Филипп домогался в Риме претуры и был назначен претором. Но рабство, по словам Помпония, не воспрепятствовало тому, что он был претором, и действительно должность претора была им исполняема. И, однако, мы должны рассмотреть: если раб до тех пор, пока его рабское состояние было скрыто, был облечен достоинством претора, то, что мы скажем? Его эдикты, его распоряжения не имеют силы? Или имеют силу для пользы тех, чьи дела он рассматривал в порядке законного процесса или в ином порядке?

Аргументация примечательна. Ульпиан решает вопрос: мог бы «римский народ предоставить рабу эту власть, и если бы он знал, что этот человек - раб, он сделал бы его свободным?»

Казус 18.

Но, с другой стороны, ограничение прав женщин и малолетних - это их привилегии. Так, незнание закона не освобождает от ответственности, хотя незнание фактов извинительно. Однако для женщин в этом отношении может быть сделано исключение «по причине слабости их пола». То же самое касается и малолетних. Так что если кто одолжит деньги подвластному лицу, он не будет отвечать. О каком законе мог не знать должник?^[45]

Точно так же женщина может получить защиту от кредитора или того, кто сделал ее должницей, «так как скорее всего этот последний, а не кредитор, обманул женщину»^[46].

Казус 19.

Однако женщина должна вести себя подобающим образом. Предположим, уважаемая женщина оделась рабыней или проституткой, и некто нанес ей оскорбление. Будет ли он отвечать за нанесенное оскорбление (iniuria)? С другой стороны, предположим, некто преследует женщину в силу личной к ней симпатии. Будет ли поведение настойчивого поклонника считаться iniuria? ^[47]

59