§ 2 Исторические особенности развития арбитража как способа разрешения гражданско-правовых споров.

Можно считать, что эта идея применима не только в материальном праве, но и в процессуальном праве, включающем право арбитража. Для этой цели в качестве объекта изучения представляется интересным избрать право Древнего Рима как источника зарождения частного права и публичного права в современном его понимании, и право Англии как универсальный пример противоборства и, несмотря на это, сосуществования внутригосударственного права и права арбитража.

По мнению Р. Зома и Р. Иеринга, гражданский процесс в Древнем мире произошел из производства третейского суда.34 Этим объясняется деление процесса на две стадии: in jure, когда магистрат разрешал вопрос о возможности судебного разбирательства, и in judicio, когда назначенный магистратом судья разрешал дело. Момент перехода из первой стадии во вторую отмечался засвидетельствованием спора - litis contestacio. После этого стороны утрачивали все свои материальные права, связанные с предметом спора, взамен которых они получали процессуальные права. Используя английскую терминологию, магистрат (претор) решал вопрос права на первой стадии, в то время как судья на второй стадии решал вопрос факта. Это прекрасно иллюстрирует письменная инструкция, составляемая магистратом в формулярном процессе и призывающая судью вынести решение на основании подлежащих установлению фактов.

В Англии заключение сторонами арбитражного соглашения о возникшем споре вне суда (voluntary submission out of court) обеспечивалось лишь гражданско-правовым обязательством сторон исполнять его. Полномочие арбитра на проведение арбитражного разбирательства могло быть в любое время до вынесения арбитражного решения прекращено по воле любой из сторон. Наличие данного арбитражного соглашения не являлось основанием для приостановления судопроизводства, начатого стороной, не желающей исполнять арбитражное соглашение. К ней можно было только предъявить претензию о возмещении убытков из-за неисполнения арбитражного соглашения. Поэтому первой формой арбитражного соглашения, юридически признаваемого и имеющего правовые гарантии своего соблюдения, стало соглашение сторон, заключаемое не до, а после вмешательства суда в разбирательство спора. При наличии реальной возможности предъявления иска одной из сторон в суд, или, используя английскую терминологию, ожидания подачи иска в суд, стороны посредством заключения соглашения могли получить постановление суда (rule of court), отсылающего некоторые или все вопросы иска на решение арбитра. Арбитр в данном случае представлял собой эффективную замену присяжных заседателей, которые были не в состоянии дать объективную оценку фактическому состоянию дел, касающемуся специфических вопросов предпринимательского права, например, бухгалтерского учета.36

По аналогии с арбитражным соглашением, основанным на постановлении суда и собственно носящим преимущественно процессуальный характер, Арбитражным статутом 1698г. были признаны арбитражные соглашения, заключаемые до вмешательства суда и носящие консенсуальный характер.

С течением времени все больше утверждался принцип самостоятельности консенсуального арбитража от суда.

Исследование автором истории развития арбитража в Англии касалось пока двух полномочий суда, осуществляемых им в процессе проведения арбитражного разбирательства: признавать и гарантировать исполнение арбитражного соглашения и контролировать проведение арбитражного разбирательства. Третье полномочие суда - контроль над правовым содержанием арбитражного решения связан с присущим только английскому арбитражному праву явлением: возбуждение дела в порядке special case. Суть его заключалась в передаче арбитром на разрешение суда нескольких или одного вопроса права, влияющего на разрешение дела по существу, или в вынесении арбитром альтернативного решения, содержащего в себе варианты разрешения спора в зависимости от мнения суда по вопросу права.

В 1979г. процедура special case была упразднена. На смену ей пришла процедура апелляции арбитражного решения.

Как видно на примере развития английского арбитражного права, неуклонно соблюдаются два важных принципа: неприемлемость отсутствия правового решения вопросов арбитражного разбирательства и возможность образования самостоятельных систем коммерческого права арбитражных институтов, которые конкурировали бы с внутригосударственным правом.

Данное стремление английских законодателей и судей позволяет провести параллели с развитием основных институтов римского гражданского процесса. Так же как и судьи легисакционного и формулярного процесса в Древнем Риме, арбитры в средневековом английском арбитраже призваны были решать вопросы факта, а не права. Существенным отличием действий первых от вторых в процессе разрешения спора выступает прямо противоположная последовательность установления вопросов права и факта. Если претор давал сначала правовую оценку требованиям истца к ответчику, а потом предписывал судье разрешить дело по существу на основании подлежащих выяснению вопросов факта, то в средневековом английском арбитражном праве арбитр устанавливал во- просы факта, а затем мог обратиться к судье, высказывающим свое мнение по вопросу права.

Таким образом, если сравнивать определенные элементы римского гражданского процесса и контроля суда над проведением арбитражного разбирательства в средневековой Англии, можно констатировать их схожесть по основным аспектам юридической природы этих правовых явлений.

Из приведенных выше рассуждений можно сделать следующий вывод: принцип развития свободы индивида в отличие от процессуального права является движущей силой в развитии права третейских судов. ~ Поэтому всякая попытка государства взять полностью под свой контроль третейские суды, например, установление во Франции обязательной подсудности торговым судам, навязывание излишне формализованной процедуры разрешения споров, по аналогии с судебным процессом, оборачивается вырождением данного института и утратой им своего значения в общественной жизни.37

Не будет преувеличением отметить, что перспективы развития права третейских судов (внутреннего и международного коммерческого арбитража) неразрывно связаны с идеей развития свободы индивида, выражающейся в приоритетной роли субъективной воли сторон в арбитражных процедурах по разрешению коммерческих споров.