§2. Примирительно-процедурные альтернативные способы разрешения трудовых споров о праве

В связи со всем вышесказанным следует согласиться с тем, что многие работники не обращаются в КТС, так как они не верят в возможность

337

справедливого разрешения спора и, соответственно, смысла в существовании подобного рода досудебного органа в том виде и с теми характеристиками, которые ему свойственны на данный момент, нет. Однако это не значит, что верным решением является упразднение досудебного органа, рассматривающего спор непосредственно в организации, так как подобный орган необходим работникам и в полной мере соответствует принципам разрешения трудовых споров, рассмотренным в параграфе 3 главы 1 данного диссертационного исследования. Многие авторы подчеркивают , что непосредственно в организации необходим орган, деятельность которого будет направлена в первую очередь на примирение сторон путем переговоров, то есть между сторонами трудового спора необходимо построить диалог. Так как трудовой спор о праве - это несогласие сторон по поводу нарушения имеющегося у работника права, необходимо, чтобы стороны выяснили в первую очередь между собой, что за право было нарушено, по мнению работника, имело ли место нарушение в действительности, и таким образом стороны попытались бы «услышать» друг друга. Рекомендация МОТ № 130 устанавливает, что какая бы ни была дальнейшая процедура разрешения спора, «как общее правило, сначала должны быть предприняты попытки урегулировать жалобу путем прямых переговоров между заинтересованным работником - независимо от того, пользуется ли он помощью другого лица или нет, - и его непосредственным начальником» . Из данного положения можно сделать вывод о том, что переговоры как самую начальную первичную стадию разрешения трудовых споров о праве необходимо закрепить в законодательстве в качестве обязательной стадии. Аналогичная обязанность сторон трудового спора о праве закреплена в ст. 3 Закона об урегулировании промышленных споров Республики Индонезия в качестве основополагающего принципа разрешения трудовых споров^{[339] [340] [341] [342] [343]}. Следует согласиться с О.Л. Молчан, которая подчеркивает, что переговоры «являются одной из самых древних цивилизованных форм разрешения любых конфликтов, позволяющей

- 341

сторонам путем взаимных уступок прийти к согласию» .

В доктрине права, а также в науке трудового права даются различные определения понятия «переговоры». Т.В. Худойкиной дается общее понятие переговоров: это «процесс принятия совместного решения

заинтересованными сторонами о дальнейшем их поведении» . М.А. Романенко формулирует широкое определение переговоров как процесса, «с помощью которого вовлеченные в правовой конфликт стороны обсуждают последний друг с другом с целью достижения взаимоприемлемого соглашения» . С.М. Марков, говоря о переговорах «в классическом понимании», определяет их как «деловое сотрудничество (общение) заинтересованных сторон с целью достижения взаимоприемлемого результата, взаимовыгодного на данный момент времени»^[344]. А.Н. Чумиков говорит о взаимодействии социальных субъектов и (или) их представителей в виде прямого или опосредованного диалога, который осуществляется с целью согласования интересов сторон и нейтрализации потенциального или разрешения существующего конфликта^[345]. Понятие переговоров как способа разрешения (урегулирования) конфликтов и совместной деятельности сторон по выявлению взаимоприемлемого решения проблемы выделяется Е.В. Буртовой^{[346] [347]}. Более детальное определение дает К.И. Тимошенко, определяя процесс переговоров как «общение между сторонами для согласования интересов и достижения определенных целей при наличии у сторон равных

- ~ 347

возможностей по контролю за ситуацией и принятием решения» .

На основании приведенных определений можно сделать вывод о следующих характеристиках переговоров, выделяемых большинством авторов:

1) это процесс, в который вовлечены равноправные стороны и (или) их представители;

2) могут проходить как в форме прямого, так и опосредованного диалога;

3) данный процесс должен привести к согласованию интересов, в результате чего стороны должны прийти к взаимовыгодному совместному решению.

Таким образом, под переговорами как первичной процедурой АРС необходимо понимать диалог между сторонами трудового спора и (или) их представителями, целью которого является согласование интересов сторон и принятие совместного решения.

Переговоры - это самый простой, быстрый и наименее затратный способ разрешения трудового спора, что соответствует ст. 5 Конвенции МОТ № 84 «О праве на объединение и регулирование трудовых конфликтов на территориях вне метрополий», в которой говорится, что: «всякая процедура разбора конфликтов между работодателями и работниками должна быть настолько проста и быстра, насколько это возможно».

С помощью проведения процедуры переговоров можно достичь следующих результатов: 1) определить позицию контрагента; 2) определить «камень преткновения», то есть предмет спора; 3) понять мотивы и желание другой стороны прийти к компромиссу; 4) обозначить свою позицию и свою аргументацию; 5) достичь урегулирования части или всего спора в целом.

В связи с выявлением неустранимости отрицательных характеристик, присущих КТС, и констатацией необходимости проведения переговоров между сторонами трудового спора, по нашему мнению, из ТК РФ следует исключить положения о рассмотрении индивидуальных трудовых споров в КТС и одновременно закрепить обязанность работодателей создавать в организации орган, деятельность которого будет направлена на проведение переговоров, примирение сторон трудового спора, а также на информирование и разъяснение положений законодательства, касающихся возникшего спорного вопроса, а также путей разрешения спора, - Центр по переговорам и примирению (ЦПП).

Одной из важнейших целей ЦПП, как и многих процедур АРС, будет примирение сторон, сглаживание «острых углов». МОТ указывает, что в случае возникновения трудового спора о праве необходимо применить примирительные процедуры до обращения в суд или трудовой трибунал . Примирительные процедуры применяются при разрешении трудовых споров о праве во многих странах, однако степень обязательности и формальности таких процедур различна. Например, в Республике Кипр данная процедура имеет неформальный характер, в то время как в Венгрии и Румынии стороны обязаны проводить примирительную процедуру, закрепляя ее процесс и ^[348]

результаты в письменной форме^{[349] [350], что представляется правильным, так как в дальнейшем подобные письменные документы будут являться подтверждением как проведения процедуры переговоров, так и принятых решений. В законодательстве Австрии предусмотрено, что оговорка о применении примирительных процедур к трудовым спорам о праве может быть предусмотрена как в трудовом договоре конкретного работника, так и в коллективном договоре. Путем установления данной оговорки стороны согласовывают, каким именно способом будет производиться примирение: с помощью третьего нейтрального лица или в согласительной комиссии. Подобная оговорка может распространяться как на все возникающие трудовые споры о праве, так и на отдельные виды споров, оговоренные в договорах. В случае, если такая обязательная для сторон оговорка существует, стороны не имеют права обращаться в суд за разрешением трудового спора о праве до использования процедур, предусмотренных в договоре. В настоящее время подобные оговорки часто используются в трудовых и коллективных договорах с отдельными категориями работников: профессиональными спортсменами, а также актерами театра[351]. В Австрии на законодательном уровне предусмотрены лишь два случая, когда примирительные процедуры применяются к трудовым спорам о правах: 1) в случае дискриминации работника по какому-либо из оснований. В подобной ситуации решение, принятое посредством процедуры АРС, не будет являться обязательным для суда, если в дальнейшем данный спор будет передан в суд; 2) в случае дискриминации лица с ограниченными возможностями здоровья, что связано с необходимостью интегрировать таких работников в трудовые отношения. Чешское законодательство предусматривает, что в коллективном договоре может быть установлена возможность урегулирования индивидуального трудового спора с помощью примирительного органа, создаваемого в организации. Вместе с тем данная стадия не может быть предусмотрена как обязательная и первичная, и решение, принятое в процессе урегулирования спора, не будет являться для суда обязательным . В Южной Корее комиссия по трудовым отношениям может предлагать или рекомендовать сторонам применение процедуры примирения в любое время в период проведения процесса установления фактов и расследования. В случае достижения сторонами соглашения Комиссия готовит проект соглашения о примирении, который по юридической силе является эквивалентным решению, принятому в процессе проведения примирительных процедур, санкционированных судом, и, таким образом, является обязательным для сторон . Примирители Департамента трудовых отношений Малайзии оказывают помощь сторонам трудового спора непосредственно на рабочем месте путем осуществления контроля за процессом ведения переговоров, но при этом не имея права давать рекомендации по разрешению спора[352] [353] [354] [355]. В Японии первым этапом разрешения индивидуальных трудовых споров в трудовых трибуналах является примирительная процедура, а в случае недостижения соглашения сторонами независимо от их возражений спор подлежит дальнейшему рассмотрению непосредственно по существу дела . В Бельгии примирительные процедуры проводятся судебной коллегией, состоящей из трех судей: по одному, выбранному работником и работодателем, а также независимым судьей[356]. В}

США примирительные процедуры широко используются административными учреждениями в случае апелляционного рассмотрения

357

трудовых споров, возникших при нарушении трудового законодательства .

Таким образом, из приведенных выше положений можно сделать вывод о том, что многие государства, в которых эффективно функционирует система разрешения трудовых споров о праве посредством использования способов АРС, применяют в качестве одной из стадий разрешения таких споров примирительные процедуры. По нашему мнению, необходимо предоставить сторонам возможность выбора одного из вариантов первичного разрешения возникшего трудового спора: 1) проведение непосредственных переговоров между работником и работодателем; и 2) проведение единой процедуры переговоров и примирения, в которой, в качестве нейтрального лица будет участвовать посредник. В обоих случаях в письменной форме должны быть закреплены следующие этапы: 1) соглашение о применении той или иной формы переговоров; 2) процесс переговоров (путем ведения аудио- или видеозаписи и (или) протокола); 3) принятое в результате проведения процедуры переговоров решение сторон.

Необходимо указать на то, что особенности разрешения трудовых споров о праве , установленные в настоящий момент для индивидуальных предпринимателей, работодателей физических лиц, микропредприятий, религиозных организаций, дистанционных работников, должны сохраниться, в связи с чем не представляется необходимым обязательное создание ЦПП у данных видов работодателей.

Несмотря на то, что сторонам трудового спора о праве безусловно должно быть предоставлено право провести непосредственные переговоры без участия третьей стороны, по нашему мнению, в большинстве случаев применение данной процедуры АРС не приводит к положительному ^{[357] [358] результату, что связано с неравенством сторон, нежеланием работодателя слушать работника и признавать нарушение прав последнего, возможностью давления на работника и его запугивания при разговоре тет-а-тет, частым правовым нигилизмом работника. В связи с этим представляется необходимым не только обязательно письменное закрепление согласия обеих сторон трудового спора на проведение именно данной процедуры и итогов непосредственных переговоров, но и обязательное осуществление видео- или аудиозаписи таких переговоров, что позволит оградить работника от давления работодателя, а также даст возможность в дальнейшем лицам или органам, разрешающим трудовой спор, использовать представленную информацию для эффективного разрешения спора путем оценки первоначальной позиции сторон. В настоящее время подобная обязанность не может вызывать затруднений в связи с наличием у большинства работников и работодателей электронных устройств, имеющих функции, позволяющие осуществлять аудио- и видеозапись.}

Необходимость объединения процедур переговоров и примирения необходима, по нашему мнению, в связи с тем, что подобный подход обеспечит в дальнейшем меньшую вероятность обращения одной из сторон в суд, а также позволит продолжить трудовые отношения сторон спора о праве, так как примирение обеспечит отсутствие взаимных претензий. Посредниками в ЦПП должны являться специалисты в области трудового права, список которых будет вестись Рострудом. Посредникам по их усмотрению должен либо выплачиваться гонорар, либо должна возмещаться потеря заработка по основному месту работы. В случае выявления посредником нарушения прав работника он должен будет обратиться в Государственную инспекцию труда, государственный инспектор которой имеет право выдать работодателю предписание, подлежащее обязательному исполнению. Такого рода предписание о нарушении прав работника будет являться по своей сути актом, разрешающим трудовой спор о праве на первой стадии его рассмотрения. В случае, если государственным инспектором труда вынесено подобное предписание, последующее разрешение спора при желании работодателя его обжаловать будет возможно лишь в суде.

При выполнении своих согласительных функций посредники не наделяются функциями по разрешению трудовых споров о праве. Главными задачами деятельности посредников должны быть: 1) содействие дружественному урегулированию возникшего спора; 2) осуществление консультирования, разъяснения законодательства; 3) предложение различных вариантов разрешения спора.

Необходимо отметить, что в случае возникновения спора по вопросам толкования трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, толкования и выполнения коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, трудового договора, посредник должен разъяснить сторонам их права и обязанности, а также предлагать и (или) рекомендовать применить один из следующих этапов разрешения трудового спора о праве. Кроме того, в случае, когда посредник может на основании представленных материалов, а также позиций сторон сделать вывод о том, что обе стороны не намерены разрешать спор мирным путем, он может рекомендовать сторонам обратиться непосредственно в суд, при этом письменно мотивировав подобное решение. Если в ходе судебного разбирательства суд придет к выводу о неправильности выводов посредника, сделанных по причине некомпетентности и (или) халатности, данный посредник по рекомендации суда может быть в дальнейшем привлечен к ответственности в виде частичной или полной невыплаты гонорара или невозмещения потери заработка по основному месту работы.

Процедура деятельности ЦПП, по нашему мнению, не должна отличаться по принципам организации от процедуры рассмотрения

коллективного трудового спора примирительной комиссией . Необходимо указать, что предусмотренную в ст. 402 ТК РФ обязанность работодателя (представителя работодателя) создать необходимые условия для работы примирительной комиссии (что было нами выделено ранее как одна из отрицательных характеристик, присущих КТС) будет нивелировать участие в разрешении спора независимого полномочного посредника.

Вместе с тем обязанность первичного урегулирования возникшего спора не может ограничивать права работников на судебную защиту, в связи с чем работнику должно быть предоставлено право обращения непосредственно в суд для разрешения трудового спора о праве. Однако для случаев, когда работник желает разрешить трудовой спор во внесудебном порядке, а работодатель уклоняется от проведения первичных процедур, представляется необходимым установить месячный срок для подобного урегулирования трудового спора о праве, по истечении которого в случае непроведения непосредственных переговоров, необращения в ЦПП либо неурегулирования разногласия в связи с действиями работодателя, направленными на уклонение от данных процедур, работник имеет право обратиться в суд. Кроме того, в подобных случаях работник должен иметь право на компенсацию морального вреда в размере месячного заработка.

На основании приведенного выше анализа представляется необходимым включить в трудовое законодательство следующие нормы:

«1) Порядок первичного урегулирования разногласий между работником и работодателем:

1. Работник и работодатель при возникновении трудового спора о праве могут урегулировать спор путем проведения непосредственных переговоров либо путем обращения в Центр по переговорам и примирению, если иное не предусмотрено законом. Решение о применении одной из ^[359] процедур должно быть принято в письменной форме и подписано работником и работодателем.

2. При проведении непосредственных переговоров между работником и работодателем или рассмотрении спора в Центре по переговорам и примирению должны осуществляться аудио- и (или) видеозапись процесса ведения переговоров и (или) ведение протокола, который подписывается работником и работодателем, а в случае обращения в Центр по переговорам и примирению - и посредником.

3. При проведении непосредственных переговоров или обращении в Центр по переговорам и примирению решение принимается в письменной форме и подписывается работником, работодателем и посредником.

4. В случае уклонения работодателя от проведения непосредственных переговоров или обращения в Центр по переговорам и примирению в течение месяца со дня направления работником работодателю письменного требования о необходимости проведения непосредственных переговоров или обращения в Центр по переговорам и примирению работник имеет право обратиться непосредственно в суд для разрешения трудового спора о праве.

При обращении в суд работник имеет право на компенсацию морального вреда в размере, определяемом судом, но не менее размера среднего месячного заработка работника.

2) Центр по переговорам и примирению.

1. Центр по переговорам и примирению является органом, создаваемым непосредственно в организации работодателя, в котором функции посредника выполняются посредником, избираемым из списка, составляемого Федеральной службой по труду и занятости Российской Федерации.

В случаях, установленных законом, работодателем может не создаваться Центр по переговорам и примирению.

Посредникам должен либо выплачиваться гонорар, либо должна возмещаться потеря заработка по основному месту работы.

Посредник осуществляет урегулирование трудового спора о праве на основании принципа независимости.

2. Целями деятельности Центра по переговорам и примирению являются:

1) содействие дружественному урегулированию возникшего спора;

2) осуществление консультирования, разъяснения законодательства, прав и обязанностей сторон трудового спора о праве;

3) выдвижение альтернативных вариантов разрешения возникшего спора.

3. В случае выявления очевидного нарушения трудового законодательства или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, посредник должен обратиться в Государственную инспекцию труда для выдачи работодателю предписания, подлежащего обязательному исполнению, которое будет иметь силу акта, разрешающего трудовой спор о праве.

Обжалование предписания, вынесенного государственным инспектором труда, возможно в суде.

4. В Центре по переговорам и примирению не подлежат урегулированию трудовые споры о праве, возникшие по вопросам толкования трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, толкования и выполнения коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, трудового договора.

При возникновении данных споров посредник должен разъяснить сторонам трудового спора о праве их права и обязанности, а также предложить и (или) рекомендовать применить иные варианты разрешения трудового спора о праве.

5. Если посредник может на основании представленных материалов, а также позиций сторон сделать вывод о невозможности урегулировать спор в Центре по переговорам и примирению, им выносится соответствующее мотивированное письменное решение, которое далее может быть представлено при обращении сторон трудового спора в суд.

6. Если в ходе судебного рассмотрения трудового спора о праве суд придет к выводу о неправильности выводов посредника, сделанных по причине некомпетентности и (или) халатности, данный посредник по рекомендации суда может быть привлечен к ответственности в виде частичной или полной невыплаты гонорара или невозмещения потери заработка по основному месту работы».

Еще один способ разрешения трудовых споров о праве при участии посредника - это проведение процедуры медиации. Федеральный закон № 193-ФЗ устанавливает, что процедура медиации - это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения^[360]. Законодатель, определяя предмет регулирования и сферу действия рассматриваемого федерального закона, закрепляет возможность применения процедуры медиации к спорам, возникающим из трудовых правоотношений, однако при этом устанавливает запрет на применение рассматриваемой процедуры к коллективным трудовым спорам, что предполагает возможность разрешения посредством медиации только индивидуальных трудовых споров о праве. Как верно отмечается в доктрине трудового права^[361], подобное разделение аналогичных по сути процедур нельзя назвать обоснованным, так как ТК РФ в качестве одной из стадий разрешения коллективного трудового спора предусматривает рассмотрение его с участием посредника^[362], в связи с чем следует согласиться с С.И. Калашниковой в том, что в данном случае необходимо «говорить не о запрете на проведение медиации по коллективным трудовым спорам, а о том, что отношения, связанные с применением примирительной процедуры по данной категории дел, не входят в предмет регулирования Федерального закона № 193-ФЗ»^[363]. Кроме того, в соответствии с рассматриваемым законом, разрешению с помощью процедуры медиации не подлежат также трудовые споры, возникающие из отношений, непосредственно связанных с трудовыми. Представляется необходимым изменить формулировку ч. 2 ст. 1 Федерального закона № 193- ФЗ, указав в ней следующее: «Настоящим федеральным законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из семейных правоотношений, трудовых правоотношений и иных непосредственно связанных с трудовыми отношений».

В науке трудового права, как российского, так и зарубежных государств, выделяются различные понятия процедуры медиации. Медиация, согласно Докладу по корпоративному управлению в ЮАР, представляет собой процесс, в который стороны спора включают нейтральную, беспристрастную и согласованную ими третью сторону, которая оказывает им помощь в проведении переговоров для разрешения спора, путем заключения мирового соглашения^[364]. При этом подчеркивается, что медиация является добровольной процедурой АРС и на всех ее этапах решения принимают только стороны спора. Н.А. Князева на основании проведенного анализа представляет следующее определение: посредничество (медиация) - это «установленный порядок деятельности сторон спора с участием третьего, нейтрального лица, оказывающего сторонам содействие в ведении переговоров и достижении между ними взаимоприемлемого соглашения»^[365].

В данном случае, по нашему мнению, нельзя говорить об «установленном порядке», так как порядок проведения медиации определяется самими сторонами трудового спора, а при их желании - медиатором или специализирующейся организацией. Следует согласиться с Л.В. Зайцевой, что медиация - это скорее «технология переговорного процесса»^[366]. Пауло Линс де Сильва определяет, что медиация - это «не что иное, как попытка заключить соглашение между сторонами» посредством использования независимой предварительной оценки, данной нейтральным посредником^{[367] [368]. И.Я. Киселев указывает, что под посредничеством следует понимать деятельность нейтрального, третьего лица, которая осуществляется для оказания помощи сторонам спора с целью уменьшения их разногласий и достижения соглашения между ними . В индийском учебном пособии по проведению процедуры медиации установлено, что «медиацией является добровольный, структурированный процесс переговоров, в центре которого находятся стороны спора и где нейтральная третья сторона оказывает сторонам помощь в разрешении спора мирным путем с помощью специальных методов общения и ведения переговоров»[369].}

Проект Директивы Европейского парламента и Совета Европейского союза «О некоторых аспектах медиации в гражданской и предпринимательской сфере» дает широкое определение медиации: «всякая процедура независимо от способа ее обозначения, в которой двум или более сторонам спора содействует третья сторона для достижения соглашения по спорному вопросу независимо, назначена ли эта процедура по инициативе

сторон, рекомендована или предписана судом или национальным правом

370

государства-члена» .

В некоторых странах, например в Бразилии, закон запрещает проводить процедуру медиации для разрешения индивидуальных трудовых споров . В других же странах, наоборот, законодатель обязывает стороны применять процедуру медиации при разрешении трудовых споров о праве. Так, в Канаде до обращения в квазисудебные органы, которые разрешают большую часть трудовых споров о праве, необходимо применение процедуры медиации . Третья группа стран, в которую входят Китай , Румыния , Словакия , Словения , дают сторонам трудового спора право обращаться или не обращаться к процедуре медиации при разрешении трудовых споров о праве. В Бельгии и Нидерландах судья или одна из сторон могут предложить урегулирование спора, переданного на рассмотрение в суд, посредством медиации. Кроме того, в Бельгии медиативная оговорка может быть закреплена в трудовом договоре. Наличие ^{[370] [371] [372] [373] [374] [375] [376] [377] [378] медиативной оговорки в трудовом договоре необходимо для применения процедуры медиации также в Польше и Эстонии . Представляется интересным регулирование в Республике Кипр, где запрещено применение процедуры медиации к индивидуальным трудовым спорам по поводу нарушения законодательства . Иные виды индивидуальных трудовых споров могут быть разрешены посредством применения процедуры медиации. В Италии возможность применения медиации существует лишь до обращения в суд и после применения обязательной примирительной процедуры. Частные медиаторы помогают сторонам заключить соглашение, называемое в Италии сделкой. Инспекторы труда в Люксембурге по запросу одной из сторон или обеих сторон трудового спора осуществляют посредническую деятельность в любых индивидуальных трудовых спорах в связи с их обязанностью по предотвращению и сглаживанию подобных споров[379] [380] [381] [382] [383] [384] [385]. Кроме того, в Люксембурге существуют организации, например, Посреднический центр адвокатов Люксембурга, которые осуществляют деятельность по медиации. В Болгарии, несмотря на поощрение законодателем использования процедуры добровольной медиации, стороны редко прибегают к данной процедуре АРС . Аналогичную ситуацию можно}

385

наблюдать в Финляндии . В Индии проведение процедуры медиации возможно как по соглашению сторон, так и в рамках судебного производства по трудовому спору . Во Франции представляет интерес возможность применения процедуры медиации в случае психологического преследования

387

работника (работников) другим (другими) работником (работниками) .

На основании вышеизложенного нами выделяются следующие классификации процедур медиации:

1) по наличию зависимости от судебной системы: частная медиация; по направлению/предложению суда или в рамках судебного производства;

2) по роли медиатора: пассивная медиация (медиатор лишь содействует построению диалога, при этом не высказывает своего мнения, не предлагает варианты разрешения спора); активная медиация (медиатор своими действиями влияет на процесс ведения переговоров и на принятое сторонами соглашение);

3) по количеству посредников: процедура медиации с одним посредником; процедура медиации с посредниками от сторон трудового спора и нейтральной стороной.

Таким образом, под медиацией следует понимать процедуру урегулирования спора, направленную на заключение сторонами соглашения, порядок которой определяется самими сторонами спора, с участием нейтрального (нейтральных), независимого (независимых) третьего лица (третьих лиц) вне, до и в рамках судебного рассмотрения спора.

По нашему мнению, в настоящее время эффективным направлением развития в вопросе применения процедуры медиации к трудовым спорам о праве является судебная медиация. Данный вывод основан на ^{[386] [387]}

представленном выше анализе, а также на следующем. В связи с тем, что сторонам трудового спора предоставляется право определять, будет ли медиатором выноситься какое-либо решение по рассматриваемому спору, а также степень обязательности исполнения подобного решения, работодатель всегда может проигнорировать неподходящий для него результат, и работнику придется обратиться в суд. Кроме того, в Федеральном законе № 193-ФЗ не определен механизм принудительного исполнения принятого сторонами соглашения. Очевидно, что о принудительном исполнении можно говорить лишь в случае, когда стороны взяли на себя обязательство по исполнению медиативного соглашения. В этой связи предлагаются два варианта: закрепление в законе возможности обращения в суд за выдачей исполнительного листа либо придание исполнительной силы соглашению посредством его нотариального удостоверения . Многие специалисты подчеркивают, что работодателям невыгодно применять процедуру медиации при возникновении споров с «простыми» работниками, и лишь в случае, когда спор возникает с каким-либо работником, имеющим возможность нанести значимый ущерб работодателю, он готов на разрешение спора посредством процедуры медиации^{[388] [389] [390]. В методическом пособии «Применение процедуры медиации при рассмотрении гражданских дел в судах общей юрисдикции», принятом в Республике Мордовия, указаны причины, по которым работодатель может согласиться на применение добровольной процедуры медиации: необходимость сохранения конфиденциальности, наличие репутационных рисков, возможность неблагоприятных последствий при сложности и непредсказуемости дела[391] [392] [393]. Более того, существует также и материальный аспект неэффективности}

392

применения медиации в России. В Федеральном законе № 193-ФЗ установлено, что деятельность медиатора может быть как платной, так и бесплатной, а деятельность организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, - только платной. Очевидно, что в подавляющем большинстве случаев, квалифицированный специалист не будет работать бесплатно. Также рассматриваемый закон устанавливает следующее: «Оплата деятельности по проведению процедуры медиации медиатора, медиаторов и организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, осуществляется сторонами в равных долях, если они не договорились об ином». Работодатель, если ему это невыгодно, не будет нести дополнительные расходы на проведение процедуры медиации, а у работника всегда есть возможность обратиться в суд, где вся процедура для него является бесплатной. По подсчетам специалистов «стоимость услуг сертифицированных российских медиаторов по коммерческому спору оказалась в полтора раза дороже, чем издержки в ходе судебной процедуры» . В зарубежной практике одним из критериев, обеспечивающих популярность процедуры медиации вообще и судебной медиации в частности, является отсутствие расходов на проведение подобной процедуры или их минимизация, а также профессионализм медиаторов и гарантия их компетентности, обеспечиваемая связью с государственными органами. Например, в Индии Международный центр по альтернативному

разрешению споров , а также иные специальные учреждения оказывают посреднические услуги при уплате лишь административных сборов . В Финляндии работник освобожден от расходов при проведении процедуры медиации^{[394] [395] [396] [397]. В законодательстве Нидерландов нет положений, касающихся расходов сторон при проведении процедуры медиации, в связи с чем стороны сами разрешают данный вопрос, однако часто государство оказывает помощь сторонам. С 2005 по 2007 г. более чем в 3000 судебных процедурах медиации было принято решение о выплате сторонам трудового спора стимулирующих выплат, а советниками по вопросам оказания юридической помощи было выдано более 6900 разрешений на оказание юридической помощи сторонам. В 42% случаев стороны не несут никаких расходов, а максимальная плата в иных случаях составляет 92 евро. Кроме того, медиатором может быть только лицо, зарегистрированное и (или) сертифицированное в Институте медиации Нидерландов (Nederlands Mediatie Instituut), также данное лицо должно пройти специальное обучение в данном институте . В Португалии Министерство юстиции ведет список медиаторов по трудовым делам, которые должны, кроме всего прочего, обязательно пройти курсы медиации в трудовых отношениях. Оплата услуг медиаторов осуществляется Министерством юстиции по фиксированным суммам. Так, если стороны не пришли к соглашению, медиатору выплачивается 100 евро, если процедура оказалась успешной - 120, а в случае, если медиатор установил}

невозможность проведения медиации в связи с нежеланием или

неспособностью сторон трудового спора - 25 евро . В Бельгии медиаторы аккредитуются Министерством юстиции и в большинстве своем являются юристами^{[398] [399]. В Республике Кипр Департамент трудовых отношений Министерства труда и социального обеспечения ведет неофициальный список медиаторов, из которого стороны могут выбирать подходящего им медиатора в зависимости от характера и содержания спора[400].}

Специалисты в области трудового права отмечают недостаточность требований к медиаторам, установленных законом. В связи с этим некоторые авторы говорят о формировании группы профессиональных медиаторов, которые будут состоять из представителей профессиональных союзов на уровне региональных, межрегиональных и территориальных объединений профсоюзов^[401]. Однако нейтральность медиаторов в таком случае, по нашему мнению, будет ставиться под сомнение, так как профсоюзы являются представителями работника. С.И. Калашниковой предлагается создание служб внутренней медиации непосредственно в организации или введение должностей штатных медиаторов, например работников юридических отделов, нейтральность которых будет обеспечиваться профессиональными и этическими требованиями^[402]. С.Ю. Головина подчеркивает невозможность говорить о независимости таких медиаторов, так как штатные работники организаций в соответствии со статьями 15, 56 ТК РФ обязуются подчиняться работодателю^[403]. В данном случае выполнение функций медиаторов будет сопряжено с теми же проблемами, что и у членов КТС, о

чем говорилось выше. Следует согласиться с Н.А. Князевой в том, что необходимо возложить на Федеральную службу по труду и занятости ведение списка медиаторов, которые первоначально прошли специальную подготовку, обеспечивающую возможность эффективного содействия разрешению трудовых споров . Кроме того, при согласии сторон трудового спора на проведение процедуры судебной медиации они должны быть освобождены от расходов, связанных с проведением данной процедуры, так как работник при обращении в суд в соответствии со ст. 393 ТК РФ освобождается от судебных расходов, в связи с чем большинство работников откажется нести расходы по проведению процедуры медиации, как и работодатель, которому не нужны дополнительные материальные затраты в связи с проведением процедуры медиации. В соответствии с Федеральной целевой программой «Развитие судебной системы России на 2013-2020

405

годы» целями данной программы являются повышение качества осуществления правосудия и совершенствование судебной защиты прав и законных интересов граждан и организаций, что полностью включает в себя и совершенствование судебного рассмотрения трудовых споров путем внедрения в данный процесс процедуры медиации. В соответствии с пунктом «Объем и источники финансирования Программы» «общий объем финансирования Программы за счет средств федерального бюджета на 2013 - 2020 годы... составляет 88138 млн. рублей»^{[404] [405] [406]}, то есть 88 138 000 000 рублей. Разделами 1 Приложений 15 и 17 Федерального закона «О федеральном бюджете на 2017 год и на плановый период 2018 и 2019 годов»^[407] на развитие указанной федеральной целевой программы выделено суммарно 37 207 600 рублей. По нашему мнению, данные бюджетные средства должны обеспечивать финансирование бесплатной для сторон трудового спора процедуры судебной медиации. Выделение средств из федерального бюджета на развитие применения способов АРС поможет уменьшить сильную загруженность судов, имеющуюся в данный момент, и, соответственно, уменьшить расходы, связанные с обеспечением деятельности судебной системы. По нашему мнению, в данном случае будет создана возможность перераспределения средств федерального бюджета без увеличения общего объема бюджетных расходов.

Верным следует считать и то, что медиация является более глубоким по сравнению с судебным рассмотрением трудового спора процессом, проникающим в истинные причины конфликта^[408], иными словами, иногда требуется переход «от состязательности к сотрудничеству»^[409]. Следует согласиться с И.В. Решетниковой в том, что необходимо сочетать судопроизводство с АРС^[410]. Кроме того, как верно отмечают Ц.А. Шамликашвили и В.Ф. Яковлев, в случае возникновения какой-либо проблемы стороны в любом случае обратятся в суд: «В случае необходимости подключаются суды. Не урегулирован спор в процессе медиации - попадает в суд. Урегулирован, но не исполнен одной из сторон - попадает в суд»^[411]. Таким образом, на основании приведенных выше данных, по нашему мнению, в России необходимо ввести бесплатную судебную медиацию, при этом оставив за сторонами трудового спора право применять медиацию и вне судебного разбирательства.

Данный вывод подтверждается практикой Индии, Г ермании и Франции. В Индии, как было указано выше, существует как частная, так и судебная медиация. Судебная медиация в отличие от частной пользуется большой популярностью в связи с тем, что «сторонам дается возможность играть их роль в разрешении спора, что в совокупности создает эффект общественного принятия медиации, появления доверия к ней со стороны населения по причине ее беспристрастности и целостности с судебным процессом, подконтрольности и легкости как дополнительной для населения услуги»^[412]. В Г ермании также существует внесудебная и судебная медиация. Популярность судебной медиации определяется следующими факторами: государственное финансирование судебной системы и, следовательно, со сторон не взимается дополнительная плата и обязанности медиаторов исполняют не участвующие в процессе судьи^[413]. Во Франции отдельные суды предоставляют сторонам трудового спора возможность применить процедуру медиации. Например, в Апелляционном суде г. Гренобля в 70% случаев стороны приходили к консенсусу и заключали соглашение^[414]. За 2010 г. в Апелляционном суде г. Парижа более 53% дел, разрешаемых посредством проведения процедуры медиации, были успешно завершены^[415].

За 2015 г. путем проведения процедуры медиации было разрешено 92 трудовых спора, около 50% из которых были связаны с вопросами оплаты труда и около 25% - с вопросами о восстановлении на работе^[416]. В целом, в соответствии с данными, приведенными в Справке о практике применения судами Федерального закона № 193-ФЗ за 2015 г., число споров, урегулированных в судах общей юрисдикции путем проведения процедуры медиации, уменьшилось с 1329 дел за 2014 г. до 1115 дел за 2015 г., то есть стороны недостаточно используют данную процедуру АРС. Однако при этом в соответствии с п. 2 рассматриваемой справки действия медиаторов не оспаривались в дальнейшем в судах, а случаи оспаривания заключенных сторонами медиативных соглашений единичны, что в подавляющем большинстве случаев связано с неисполнением или ненадлежащим исполнением медиативного соглашения.

Суду при принятии решения о необходимости урегулирования трудового спора о праве посредством медиации необходимо определить, является ли данный спор медиабельным. Для этого необходимо оценить степень конфликтности спора, позиции сторон, готовность к сотрудничеству, их желание или нежелание продолжать в дальнейшем трудовые отношения^{[417] [418]. Также необходимо иметь в виду рассмотренные выше признаки медиабельности трудовых споров, представленные в методическом пособии «Применение процедуры медиации при рассмотрении гражданских дел в судах общей юрисдикции». Кроме того, В ЮАР немедиабельность спора может быть установлена посредником, о чем выдается соответствующее свидетельство . Необходимость в выдаче такого свидетельства видится обоснованной, так как повторное отложение судебного разбирательства в случае установления компетентным лицом отсутствия в этом необходимости поможет избежать злоупотребления правом со стороны работников и работодателей, что подчеркивается в Справке о практике применения судами Федерального закона № 193-ФЗ[419], а также в пункте 18 Справки о практике применения судами Федерального}

закона № 193-ФЗ за период с 2013 по 2014 г.^[420]. Также положительным представляется опыт Великобритании, где суды на свое усмотрение при наличии оснований могут назначить проведение процедуры медиации. Особенностью является то, что сторона, отказывающаяся от проведения данной процедуры, должна представить суду обоснованные объяснения такого отказа, а в случае, если суд усматривает недобросовестное уклонение стороны, на нее возлагаются все судебные расходы^[421].

В настоящее время в Российской Федерации имеются все условия для формирования эффективной процедуры судебной медиации. В 24 регионах в судах общей юрисдикции медиация использовалась после возбуждения производства по рассматриваемым делам, также судами принимаются меры по повышению востребованности данной процедуры^[422], что свидетельствует о признании судами необходимости применения судебной медиации.

С учетом приведенных данных, нам представляется необходимым закрепить в ТК РФ следующие положения: «Применение процедуры медиации для разрешения трудовых споров о праве.

1. Трудовой спор о праве может быть разрешен при помощи процедуры медиации и процедуры судебной медиации.

2. Порядок проведения процедуры медиации регламентируется Федеральным законом от 27.07.2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

3. При проведении процедуры судебной медиации стороны трудового спора о праве освобождаются от расходов, связанных с применением данной процедуры.

4. При применении процедуры судебной медиации медиатором не может быть судья, рассматривающий трудовой спор.

5. Процедура судебной медиации может быть назначена по инициативе сторон трудового спора о праве и (или) судьи.

В случае отказа одной из сторон от проведения процедуры судебной медиации суд может при усмотрении недобросовестности такой стороны возложить на такую сторону все судебные расходы, связанные с рассмотрением трудового спора о праве в суде.

6. При установлении медиатором невозможности урегулирования спора посредством процедуры медиации сторонам трудового спора о праве выдается свидетельство, содержащее обоснование такого заключения.

Свидетельство должно быть передано в суд. На основании свидетельства суд возобновляет рассмотрение трудового спора о праве».