§ /. Электронные контракты: проблемы заключения и исполнения

Круг вопросов, который должен быть разрешен в связи с совершением электронных контрактов, достаточно широк и исчерпывающим образом не определен. Дело в том, что предварительно необходимо придти к согласованному пониманию того, что же представляют собой электронные контракты, какие правовые последствия влечет форма электронных сообщений, установить, какие контракты могут быть совершены электронным способом. Единство среди специалистов по указанным проблемам только начинает складываться, что не позволило к настоящему времени выработать общие подходы к регламентации данного способа коммерческой деятельности. Однако независимо от ответов, очевидно, что в специальной регламентации нуждается порядок заключения электронных контрактов, в котором имеются существенные особенности по сравнению с традиционными сделками. Следует также разработать положения, облегчающие определение местонахождения сторон, места заключения электронного контракта и места исполнения обязательств по отдельным видам электронных контрактов. Должен бьгть разрешен вопрос о юрисдикции и применимом праве при совершении электронных сделок. Наконец, необходимо урегулировать условия контрактов, обусловленные спецификой электронного документооборота (в частности, время и место приема и передачи электронных сообщений, обязанности сторон, направленные на устранение последствий технических сбоев и ошибок при использовании программно-аппаратных средств и проч.). Для упорядочения электронных контрактов, по мнению автора, частично могут бьгть использованы международно-правовые акты, регламентирующие вопросы контрактного права.

В основу такого документа может быгь положен Модельный закон 1996 г., как представляется, наиболее удачный документ в сфере электронной коммерции на сегодняшний день, а также некоторые другие документы (Молельный закон 2001 г., Электронный условия МТП 2004 г.) и, несомненно, проект конвенции об электронных контрактах, разрабатываемый в рамках ЮНСИТРАЛ. Логично, если разработку такого документа взял бы на себя этот же орган.

Что касается названия документа, то с точки зрения автора он может именоваться «Руководство» либо «Унифицированные правила по элекгронной коммерции и заключению электронных контрактов». Такой документ мог бы облегчить координацию деятельности организаций в области электронной коммерции и разработку соответствующей конвенции. На основе предлагаемого документа было бы легче выработать и типовые контракты в специфических областях.

Большие перспективы имеет создание субправовых докумастов, предназначенных для регламентации специальных вопросов электронной коммерции.1015 Однако в том случае, если уже существуют подобные документы, регламентирующие тот или иной вопрос (к примеру, Унифицированные правила по инкассо), более продуктивным будет внссснис изменений в существующий акт с целью его приспособления к электронной коммерции.

Характерным а этой связи является предложение Омана по включению в Модельный закон 1996 г. отдельных глав, регламентирующих ряд иных торговых операций - таких, как перевозки пассажиров, страхования, банковских гарантий н аккредитивов и проч. (see: doc. UN - A/CN.9/WG.IVAVP.98. 17 July 2002).

упорядочении электронных контрактов могут сыграть Принципы УНИДРУЛ и Принципы европейского контрактного права.

Всс вышеизложенное свидетельствует о необходимости специальной регламентации электронных контрактов в международных коммерческих отношениях. Данная проблема представляет серьезный интерес для субъектов международного права. Первый проект Конвенции об электронных сделках был предложен США в 1998 г.198 Рабочей группой ЮНСИТРАЛ по электронной коммерции на XXXIX сессии в 2001 году был представлен проект Конвенции о международных контрактах, заключенных или подтвержденных с помощью сообщений данных (далее - проект Конвенции об электронном заключении ко!Гтрактов).199 Его разработчики использовали не только положения Модельного закона 1996 г., но и нормы Модельного закона ЮНСИТРАЛ об электронных подписях 2001 г. (далее - Модельный закон 2001 г.), а также Венской конвенции 1980 г.200

Попытаемся осуществить анализ основных проблем электронного совершения сделок.

Прежде всего, определимся с терминологией. Электронные контракты не отличаются принципиальным образом от договоров на бумажном носителе. В то же время, специфика применяемых средств коммуникации приводит к тому, что при электронном документообороте процедуры, используемые при заключении контрактов, воспроизводятся либо не в полной мере либо с определенными особенностями. Слсдуст согласиться с американскими исследователями: «...электронный контракт является не особым видом контракта, а методом его заключения. Особый вид контракта определяется его предметом, а не способом его заключения».201 Правовое регулирование электронных контрактов должно быть ориентировано на вопросы заключения и исполнения контрактов с помощью электронных сообщений, а не на материально-правовые вопросы, подлежащие регламентации, исходя из правовой природы договора.

Какие виды контрактов могут совершаться с помощью электронного обмена данными? Представляется, <гто для ответа на данный вопрос следует руководствоваться позицией ЮНСИТРАЛ. В примечании к сг. 1 Модельного закона 1996 г. дан примерный перечень видов сделок, которые могут быть заключены в электронной форме. Указанный перечень широк и охватывает различные виды контрактов: от купли-продажи до совместного предприятия.202 К тому же, он является открытым, поэтому, в принципе, почти все виды сделок могут быть охвачены электронными контрактами. Аналогичный подход предложен при подготовке Конвенции об электронном заключении контрактов, которой охватываются любые контракты, заключенные или подтвержденные с помощью электронных средств,203 за исключением видов сделок, об особенностях регламентации которых необходимо сказать отдельно.

Прежде всего, речь идет о договорах с участием потребителей (потребительских контрактах).204 Разумеется, указанные сделки могут заключаться в электронной форме, однако их регламентация в национальном законодательстве, как правило, осуществляется при помощи императивных норм, призванных устранить неравенство сторон путем наложения дополнительных обязанностей на предпринимателей.205 В международном праве регламентация потребительских сделок осуществляется па региональном уровне,206 в то время как универсальные международные соглашения в данной области отсутствуют.207 электронных сообщении, отраженные в проекте Конвенции об электронном заключении контрактов, могут быть применены к потребительским контрактам в полном объеме.

В тексте Конвенции об электронном заключении контрактов было бы также целесообразно установить обязательство, согласно которому коммерсанты, предлагающие товары (услуги) через открытые коммуникационные системы, должны обеспечивать для лиц, вступающих с ними в отношения, средства для указания на цель контракта. В противном случае на них возлагаются риски, вызванные совершением сделки с потребителем. Реализация данного требования не представляет никакой сложности, но позволит проще и эффективнее разграничить коммерческие контакты сделки с участием потребителей.

Следующей разновидностью сделок, требующей специальной регламентации, являются контракты о предоставлении прав в отношении объектов интеллектуальной собственности. В повседневной жизни трансграничные электронные сделки по приобретению через сегь Интернет программного обеспечения (далее - ПО), аудио- и видеозаписей, иных «виртуальных» товаров и услуг получили широкое распространение. Думается, что для распространения правил, регламентирующих электронные контракты в целом, на сделки с объектами интеллектуальной собственности в электронной форме, препятствий нет. Такой вывод обоснован тем, что порядок совершения указанных сделок в электронной форме не отличается от режима совершения иных видов электронных сделок.

Примечательно, что при подготовке Конвенции об электронном заключении контрактов данная позиция также получила поддержку. Правда, ЮНСИТРАЛ сделана оговорка, что речь идет только о контрактах, согласно которым покупатель получает право использовать материальный или виртуальный продукт без каких-либо ограничений. Что же касается сделок с объектами интеллектуальной собственности, в отношении которых сохраняется контроль со стороны продавца (лицензионные соглашения), то на них данная Конвенция распространяться не будет.208 Такое исключение представляется не оправданным.

Основным критерием определения правопорядка, регулирующего потребительские контракты, является местожительство потребителя. Использование императивных норм законодательства государства, иод чьей юрисдикцией находится потребитель, в том числе права на подачу им иска в своем государстве создаст серьезные трудности для коммерсантов, поскольку требует от них учета законов о защите прав потребителей всех государств, в которых проживают потенциальные приобретатели их товаров (услуг). Для хозяйствующих субьектов риски и издержки, вызванные сделками с потребителями, могут оказаться непосильным бременем, поэтому в последнее время ощущается стремление к ограничению применения указанного выше критерия.209 Дополнительная сложность заключается в том, что при совершении электронной сделки в отсутствие непосредственного контакта между сторонами, сложнее провести грань между потребительскими и коммерческими контрактами.210

Существует несколько точек зрения по вопросу рсгламе1гтации международным правом электронных контрактов, заключаемых с потребителями. Согласно первому подходу, потребительские сделки нельзя выводить за рамки общей регламентации электронных контрактов, поскольку для успешного развития электронной коммерции необходимо эффективное регулирование всего массива сделок в виртуальном пространстве. Исключение потребительских контрактов приведет к значительному сужению сферы действия правил, регламентирующих электронные контракты. Указанная позиция пока не получила широкой поддержки, поскольку, во-первых, международная практика исходит, в целом, из раздельной регламентации коммерческих и потребительских кон-фактов, а во-вторых, существуют серьезные различия в регулировании потребительских сделок между национальными правовыми системами. Сделки с потребителями обычно относят к сфсрс публичного права и едва ли государства с легкостью откажутся от регламентации указанных контрактов.

Господствующий подход заключается в том, что потребительские сделки должны быть выведены за общие рамки регулирования электронных контрактов (как это предусмофено Венской конвенцией 1980 г. в отношении контрактов купли-продажи) и рсгламс!гтироваться отдельно. Данный подход был взят за основу и при разработке проекта Конвенции об электронном заключении кошрактов. С точки зрения автора, при регламентации электронных контрактов в сферу применения указанных положений целесообразно включать и сделки с потребителями. Думается, что правила использования регламентирующий заключение электронных контрактов либо посредством принятия отдельного протокола к конвенции.11

Третья разновидность сделок также связана с природой объекта и касается заключения электронных контрактов, содержанием которых является переход прав на недвижимое имущество. Господствующая позиция заключается в том, что в силу особого значения сделок с недвижимостью, совершение электронных контрактов в отношении данного объекта гражданских прав должно быть либо исключено, либо детально регламе1ггнровано с целью недопущения создания угрозы стабильности оборота недвижимого имущества.211 Думается, что подход к электронным сделкам с недвижимым имуществом должен быть дифференцированным. Если речь идет о контрактах, совершаемых субъектами предпринимательской деятельности, то запреты на использование электронного документооборота, скорее всего, не оправданны: предприниматель действует на свой страх и риск и может сам обеспечить необходимый уровень защиты своих прав. Совершение же электронных сделок с недвижимостью потреб!гтелями вызывает сомнения. Ситуация осложняется тем, что переход прав на недвижимое имущество во многих государствах обусловлен публичной регистрацией соответствующих сделок. Правда, практика отдельных государств доказывает возможность введения электронного документооборота применительно к регистрации прав в отношении недвижимого имущества.212

Автор исходит из необходимости обеспечения стабильности трансграничного коммерческого оборота. Поэтому в проекте международного договора, посвященного электронным сделкам, допустив возможность совершения электронных сделок с недвижимым имуществом в принципе, целесообразно специально предусмотреть право государств делать оговорки о недопустимости электронного документооборота при совершении указанных контрактов лицами данного государства. Порядок совершения сделок с недвижимым имуществом в электронной форме может быть также регламентирован специальным международно-правовым актом или протоколом к Конвенции об электронном заключении контрактов.213 текста и определить лицо, от которого исходит сообщение, должны быть приравнены по правовым последствиям к документам в письменной форме.214

Электронные сообщения, несомненно, представляют собой особую физическую форму представления информации. Однако при сравнении документов в электронной и письменной формах можно придти к выводу об идентичности функций» выполняемых указанными формален информации.215 Электронные сообщения в полной мере соответствуют требованиям, предъявляемым к письменным документам. Во-первых, они могут быть представлены в форме, доступной для всеобщего обозрения. Во-вторых, современные ИКТ позволяют установить автора, а также обеспечить целостность и неизменность текста сообщения при его передаче. В-третьих, электронный документ по структуре содержащейся в нем информации почти ничем не отличается от документа на бумажном носителе.21

Существенное отличие между электронными и письменными документами заключается в том, что сообщения в электронной форме не связаны с бумажным носителем и могут иметь множество подлинников в компьютерной среде. Однако электронные сведения легко переносятся на бумажный носитель, а такое действие может быть рассмотрено как изготовление копии электронного документа.

Условием приравнивания по правовым последствиям электронных сообщений к письменным документам является их аутентификация, т.е. возможность: а) достоверно установить лицо, направившее сообщение (атрибуция); б) определить неизменность и целостность текста сообщения при передаче. Средством для выполнения указанного требования обычно выступает ЭЦП (обеспечивающая не меньшую степень надежности, чем подпись на бумажном ноагтеле),216 а также иные способы (пароли, шифры, коды, биометрическая подпись).217 На практике активно используются специальные программные средства (протоколы SF.T, SSL и проч.), обеспечивающие удобство и надежность применения ЭЦП.218

Вопрос о возможности использования электронного обмена данными возникает и в отношении других видов контрактов: сделок с ценными бумагами, биржевых сделок, платежных систем, контрактов, заключаемых или утверждаемых публичными органами,219сделок в области семейного или наследственного права,220 документов, используемых при перевозке грузов.

С точки зрения автора, стремление вовлечь в электронный документооборот и охватить в рамках единой конвенции максимальное количество сделок обоснованно, поскольку позволяет создать основы унифицированного правового режима для всех видов электронных контрактов. Специфика же отдельных видов сделок может быть учтена либо путем выработки протоколов, прилагаемых к Конвенции, либо в иных договорах. Указанные специальные нормы, очевидно, будут нметь приоритет перед общими нормами Конвенции. Выходом может бьгть и придание отдельным положениям конвенции диспозитивного характера, что даст возможность самим сторонам вывести те или иные отношения за рамки электронного обмена сообщениями. Наконец, необходимо предоставить участникам право делать оговорки, ограничивающие сферу действия Конвенции в отношении лиц данных государств, по некоторым категориям сделок.221

При международно-правовой регламентации электронных сделок порой возникает вопрос о возможности распространения действия указанных правил на внутринациональные электронные договоры. С одной стороны, весьма заманчиво использовать эти нормы для регулирования внутренних сделок, однако такое расширение сферы применения международных документов, очевидно, неприемлемо для многих государств. Поэтому, по всей видимости, указанный документ должен распространяться только на международные электронные контракты.

Упорядочение электронных сделок в международном праве едва ли возможно без разрешения общего вопроса о форме электронных сделок. Специфика электронных сообщений (существование в нематериальной (цифровой) форме, легкость изменения текста, наличие неограниченного количества подлинников, возможность изготовления копии на бумажном носитслс) позволяет отдельным исследователям рассматривать их как особую форму представления информации, существующую наряду с устной и письменной формой и обладающую особым правовым статусом - электронную форму.222 В соответствии с другим подходом, электронные документы, при наличии возможности установит!» неизменность

Таким образом, заключение электронных контрактов следует рассматривать как совершение сделок в простой письменной форме, при условии, что обеспечивается аутентификация электронных сообшений. При невозможности достоверного определения автора сообщения и установления целостности текста при передаче обмен электронными сообщениями по правовым последствиям, по всей видимости, не может быть рассмотрен как совершенный в письменной форме.

Данная позиция отчетливо прослеживается в международных актах. ЮНСИТРАЛ в данном вопросе весьма либеральна: требование о письменной форме считается выполненным путем представления сообщения данных, «если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования».32 Таким образом, не требуется даже аутентификации: достаточно, чтобы информация была доступна для ознакомления с ней. В ЕС закреплен принцип признания электронной формы контрактов, согласно которому констатируется равенство письменной и электронной форм, а члены ЕС обязаны предусмотреть возможность заключения контрактов электронными средствами, причем законодательство не должно создавать препятствий для таких сделок или лишать их действительности в связи с тем, что они заключены в электронной форме.33

В национальном праве также прослеживается стремление к рассмотрению электронных сообщений в качестве документов в простой письменной форме. Так, в России, согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ, «использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон». При этом, в соответствии с п.2 ст. 434 ГК РФ, договор в письменной форме «может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору». Тем самым, электронная форма приравнена по юридическим последствиям к письменной форме сделки, при условии возможности определить автора документа. Аналогично к оценке электронных документов подходят в США, Великобритании, Канаде, Франции, Германии. В то же время, в некоторых других государствах (Китай, Бразилия) позиция законодателя по данному вопросу не сложилась.

Судебная практика по вопросу о форме электронных документов неоднозначна, однако налицо тенденция признания доказательственной силы за электронными записями. Наиболее либерального подхода придерживаются в судах США, нередко рассматривая в национальных систем является привязка lex venditions (закон страны продавца), а в ряде государств - правило Proper law (право государства, с которым данный контракт имеет наиболее тесную связь). И в том, и в другом случае сторонам сделки и/или суду следует определить местонахождение контрагентов. Вообще, при определении права, применимого к электронным сделкам, с точки зрения автора, следует использовать традиционные коллизионные привязки, выработанные в международном частном праве, т.к. электронные сделки, в целом, не затрагивают правовой природы контрактов. Иное дело, при квалификации коллизионных норм слсдуст принимать во вних(ание особенности электронных сделок (особенности коммуникации между контрагентами, размещения предприятий (оборудования) участников электронной коммерции и т.н.), которые могут оказывать воздействие на толкование привязки.223

Сведения о местонахождении сторон позволяют также выявить, под чьей юрисдикцией224 находится сделка и таким образом определить, суды каких государств полномочны рассматривать соответствующие споры. Надо сказать, что в электронной коммерции может быть использовано несколько принципов определения юрисдикции, применяемых в различных ситуациях (национальная принадлежность владельца информации (или администратора сайта); место жительства или деятельности лица; страна размещения сервера; страна, в которой имеется доступ к информации; установление направленности действий стороны; национальная принадлежность домена; место жительства потребителя и проч.). Однако местонахождение сторон сделки, как представляется, вполне может служить наиболее общим правилом для установления юрисдикции при заключении коммерческих контрактов, поскольку данный принцип в наибольшей степени соответствует концепциям, сложившимся при международном регулировании коммерческого оборота.225

Наиболее удобным методом определения местонахождения сторон контракта является использование ссылки на месторасположение «коммерческого предприятия».226Такой способ предусмотрен, в частности, ст. 15 Модельного закона 1996 г. Понятие «коммерческое предприятие»227 используется в Венской конвенции 1980 г. и в ряде других документов. Вопрос о местонахождении предприятий, предлагающих товары и услуги с качестве доказательств даже электронную почту.34 Однако суды других стран (Бразилии, Германии) неоднократно отказывали в признании юридической силы за электронными записями. Кроме того, сообщения, направленные по электронной почте, не принимались ими в качестве доказательств на том основании, что нельзя гарантировать нх целостность.228

Таким образом, если при заключении международных сделок стороны использовали технические средства, позволяющие достоверно установить, от кого исходит электронный документ и определить целостность текста при его передаче, требование о письменной форме сделки должно считаться выполненным. Если стороны не применяли соответствующие средства, а согласно применимому праву или императивным нормам права государств контрагентов не предусматривается недействительности сделки в качестве последствия несоблюдения простой письменной формы, то договор также следует считать заключенным. Правда, сложности будут при доказывании существования сделки и определении се условий. Если применимым национальным правом или правом государств контрагентов предусматривается недействительность сделки в качестве последствия несоблюдения простой письменной формы, а стороны не использовали указанные выше технические средства, сделка будет считаться недействительной. Если же для заключения сделки требуется се государственная регистрация или нотариальное удостоверение, то на сегодняшний день выполнить такое условие для электронных контрактов практически невозможно.229

Одной из особенностей трансграничных электронных контрактов являются трудности определения местонахождения сторон сделки. При анализе правоотношений, возникающих при совершении электронных сделок, суды испытывают значительные трудности при определении местонахождения сторон электронных контрактов, особенно если весь комплекс договорных отношений осуществляется через телекоммуникационные сети. Ситуация осложняется особенностями коммуникационных отношений в сети Интернет, которые могут затрагивать значительное количество правовых систем.

Между тем, точное установление данного обстоятельства необходимо по целому ряду причин. Прежде всего, это даст возможность в ряде случаев уточнить право, применимое к сделкам, совершаемым inter abscntes.230 Дело в том, что основной коллизионной привязкой для определения права, применимого к международным контрактам, в большинстве помощью электронных средств, был предметом рассмотрения многих организаций (ЮНСИТРАЛ, МТП, ОЭСР, Гаагской конференции по международному частному праву).43 Международными организациями отмечалось, что в определении местонахождения сторон электронных сделок могут возникать трудности, прежде всего, в связи с размещением программных и аппаратных средств, используемых для совершения сделки, вне основного предприятия.

Наиболее вероятна ситуация, при которой сторона может считаться имеющей коммерческое предприятие в одной стране для целей электронного заключения контрактов, и в другой стране - для целей заключения контрактов традиционным способом. К примеру, контракт может быть заключен через веб-сайт продавца на сервере, расположенном в другом государстве, нежели традиционное коммерческое предприятие продавца. Возникает вопрос, где находится лицо - в месте расположения его офиса или в месте размещения сервера?

Чтобы избежать данной коллизии, необходимо проводить различие между компьютерным оборудованием и ПО с базами данных, которые хранятся на данном оборудовании или используются при его эксплуатации. Такой подход предлагается, в частности, в Типовой конвенции ОЭСР о налогообложении доходов и капитана. Сайт в сети Интернет, представляющий собой сочетание ПО и электронных данных, сам по себе не является имуществом и не имеет физического местонахождения» поэтому считать его коммерческим предприятием неправомерно. Сервер, на котором размещен веб-сайт, - это оборудование, имеющее физическое местонахождение, однако место расположения сервера также не может автоматически рассматриваться как местонахождение коммерческого предприятия, поскольку владелец сервера и лицо, которое осуществляет коммерческие операции в сети Интернет через веб-сайт на данном сервере, часто не совпадают. Если же предприниматель имеет сервер в собственном владении (на праве собственности, ином вещном или обязательственном праве, в том числе на праве аренды), то место расположения его оборудования может быть расценено как местонахождение коммерческого предприятия.

Для оцеики места расположения сервера следует отличать место осуществления основных функций коммерческого предприятия от вспомогательных видов деятельности.41 Так, при осуществлении через сервер вспомогательных действий место расположения сервера нельзя использовать для выявления местонахождения коммерческого предприятия, особенно если таких серверов несколько. Но если деятельность осуществляется только через коммуникационные системы без использования реальных офисов или торговых помещений в случае невозможности установления адреса ответчика вследствие нераскрытия им информации о своем местонахождении.

Одной из проблем, которые возникают в процессе электронного совершения сделок, является порядок заключения котграктов. Всс вопросы в связи с этим разделяются на две группы: общие вопросы заключения электронных контрактов (прежде всего, представление оферты и акцепта) и специальные вопросы, вызванные применением современных средств коммуникации (к примеру, определение времени и места отправки и получения электронных оферты и акцепта).

Порядок представления оферты и акцепта в международных контрактах купли- продажи регламентирован, в целом, Венской конвенцией 1980 r.,4S положения которой могут быть распространены и на некоторые разновидности электронных сделок купли-продажи, охватываемые указанной конвенцией. Ориентиром в данном вопросе могут служить положения о порядке заключения контрактов, содержащиеся^ субправовых документах (Принципы УНИДРУЛ, Принципы европейского права).

Принимая во внимание содержание указанных актов, моментом заключения контракта в электронной форме автор предлагает считать время вступления в силу акцепта оферты. В свою очередь, акцепт должен вступать в силу в момент, когда согласие на заключение сделки получено оферентом. Иное понимание, по всей видимости, противоречило бы сложившимся правилам регулирования международного коммерческого оборота и приводило бы к двойственности регламентации: для электронных контрактов и для остальных международных коммерческих сделок.

Для надлежащей регламентации оферты при электронном совершении контрактов следует разрешить вопрос о правовом статусе информации, размещенной п открытых коммуникационных системах и доступной неограниченному кругу лиц. Речь идет о сообщениях на веб-сайте в сети Интернет с предложением о реализации товаров и услуг.49 По мнению одних специалистов, указанная информация должна рассматриваться как оферта.50 В соответствии с другой позицией, информация, размешенная подобным способом, является лишь предложением делать оферты.

Решение данного вопроса, по всей видимости, должно быть основано на положении, содержащемся в п. 1 сг. 14 Венской конвенции 1980 г. Предложение о заключении электронного контракта, адресованное одному или нескольким конкретным лицам, следует рассматривать как оферту, если: а) оно достато231шо определенно и б) выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта. При этом предложение является достаточно определенным, если в нем сформированы существенные условия контракта (для котграктов купли-продажи - обозначен товар, а также прямо или косвенно устанавливаются (так называемые «виртуальные предприятия»), тогда место расположения оборудования может быть использовано в качестве критерия местонахождения стороны в контракте.

Таким образом, местонахождение оборудования, используемого для заключения электронных контрактов, может использоваться в электронной коммерции в качестве критерия определения местонахождения стороны.

Другим критерием определения местонахождения контрагентов может быть указание на доменное имя веб-сайта или адрес электронной почты. Высказывалось мнение, что в случае использования адресов, в которых используются доменные имена, присвоенные конкретным государствам (например, с окончаниями «.ги» или «.sh» для России), можно утверждать, «гго коммерческие предприятия сторон находятся в соответствующих государствах.232 Однако против такой позиции много возражений: адрес электронной почты или доменное имя не могут быть автоматически рассмотрены в качестве доказательства места нахождения коммерческого предприятия, поскольку обычной является практика, при которой организации предлагают товары и услуги через сайты, зарегистрированные в тех государствах, в которых они не имеюг коммерческого предприятия в обычном понимании. Помимо этого, товары, заказанные через данные сайты, могут быть физически поставлены со складов, расположенных в ином государстве, нежели страна, обозначение которой содержится в доменном имени. К тому же, не всегда доменные имена или адреса содержат указание на какое-либо государство (домены высшего уровня «.org», «.com», «.cdu», «.net»), т.е. в адресах порой отсутствует указание на связь с тем или иным государством. Поэтому правильным будет использование данного критерия для определения местонахождения сторон только в качестве косвенного признака наряду с другими критериями.233

Действенным способом определения местонахождения может стать установление обязанности сторон контракта раскрывать информацию о своем коммерческом предприятии, в том числе о его местонахождении, обьемс правоспособности и дееспособности.234 Сходное положение содержится в проекте Конвенции об электронном заключении контрактов. Однако его следует дополнить указанием на последствия неисполнения данной обязанности, которые, скорее всего, должны заключаться в обязании возмещения убытков, причиненных стороной, не исполнившей обязательства, т.е. в возложении рисков на виновную сторону. Следствием невозможности установления местонахождения стороны по ее вине может стать даже изменение применимого к отношениям правопорядка. Так, для облегчения определения месторасположения сторон предлагалось установить правило о допустимости подачи иска по месту нахождения истца с применением к правоотношениям сторон права государства истца, количество и цена либо предусматриваться порядок их определения). Сообщения, не соответствующие изложенным требованиям, будут рассматриваться как приглашения делать оферты (вызов на оферту), если только иное прямо не указано лицом, распространившим сообщение.235 В качестве приглашения делать оферты обычно рассматривается реклама в газетах, на радио и телевидении или в каталогах и прейскурантах.32 Данный вариант уже нашел отражение в правовых актах, в частности в п. 1 ст. 11 Директивы ЕС об электронной коммерции № 2000/31/ЕС." Указанную норму следует рассматривать как общее правило, и оиа должна распространяться на все виды электронных сделок, не ограничиваясь кчнгтрактами купли-продажи. Конечно, наличие данного положения не лишает возможности выработки специальных правил об оферте и акцепте для отдельных видов электронных сделок, если в этом есть необходимость. Указанные положения могут бьпъ также отражены в протоколах к Конвенции об электронном заключении контрактов.

Специального pci-улнрования требует ситуация в связи с предложениями товаров и услуг на сайтах с использованием интерактивных прикладных средств, предназначенных для немедленного автоматическою заключения контракта через Интернет, а в случае виртуачьных товаров - даже для незамедлительного исполнения.*4 Была высказана точка зрения, что предложения от таких технических средств могут рассматриваться в качестве оферты, открытой для акцепта до истощения запасов, а не как предложения к переговорам (invitatio ad offerendum).236 Такое предложение соответствует подходам к сделкам, заключаемым в отношении товаров, предлагаемых торговыми автоматами.237 Данную позицию занимают и суды США, согласно практике которых к офертам относятся такие предложения продавцов, если для последующего заключения сделки достаточно щелчка по кнопке «мышки» компьютера (соглашения «click-wrap» («щелчок и готово»).238

В то же время потенциально неограниченная территориальная сфера действия сеги Интернет и риск ошибок при передаче электронных сообщений заставляют проявлять осторожность. В конечном счете, все сводится к вопросу о распределении риска: должен ли продавец быть связан информацией, если она может расцениваться как оферта? Должен ли покупатель нссти риск того, что он может упустить другие коммерческие возможности в результате доверия к предложению, которое на первый взгляд представлялось офертой? С поступает в «сферу контроля» адресата. Думается, что нет никаких оснований для отказа от указанной концепции применительно к совершению электронных сделок.

Однако при использовании электронных сообщений необходимо уточнить момент получения информации, поскольку при использовании компьютерных систем может быть предложено несколько вариантов.239 Скорее всего, слсдуст согласиться с нормой Модельного закона 1996 г. (ст. 15), согласно которой момент получения электронного сообщения определяется временем, когда сообщение данных поступает в информационную систему адресата.

В то же время, Модельным законом 1996 г. не регулируется вопрос о том, имеется ли возможность для прочтения или использования адресатом сообщения данных, поступившего в информационную систему. Л ведь возможна ситуация, при которой акцепт, достигший адресата, создан в формате (т.е. применен стандарт), который не может быть обработан информационной системой оферента и оферент не может ознакомиться с текстом. Это особенно неудобно, если в акцепте имеются незначительные изменения к оферте, которые рассматриваются как акцепт, уточняющий оферту (п. 2 ст. 19 Венской конвенции 1980 г.). Если оферент без неоправданной задержки не возразит против этих расхождений или не направит уведомления об этом, тогда условиями электронного контракта купли-продажи будут являться условия оферты, с изменениями, содержащимися в акцепте. В законодательстве некоторых государств, а также в праве ЕС240 содержатся нормы, обязывающие отправителя представлять документ в такой форме, которая обеспечивает адресату возможность прочтения документа.61 Поэтому в международное соглашение, регламентирующее электронные сделки, целесообразно включить аналогичное требование.241

В международно-правовых документах не регламе]гтирустся также ситуация, при которой составитель и адресат электронных сообщений используют одну коммуникационную систему. Сообщение в таком случае не выходит из-под контроля составителя и у него теоретически сеть возможность в любой момент внести в него точки зрения автора, предложение товзров и услуг с использованием интерактивных прикладных средств, предназначенных для немедленного ведения переговоров и заключения контракта через Интернет, также следует рассматривать как предложение делать оферты (разумеется, если в сообщении отсутствует прямое указание на то, что оно является офертой).53 В таком случае сообщение покупателя должно быть истолковано как оферта, а ответ продавца о принятии заказа должен быть приравнен к акцепту. Целесообразность такого подхода обусловлена необходимостью обеспечения устойчивости гражданского оборота и недопущения дискриминации предпринимателей, использующих современные ИКТ в коммерческой деятельности.

Одной из проблем, возникающих при совершении электронных контрактов, является вопрос о времени заключения электронных сделок. Ответить на него не всегда просто, поскольку для электронных контрактов характерно заключение сделок способом inter absentes, которое возможно не только путем обмена «мгновенными» сообщениями (посредством телефонной связи), но и через определенный промежуток времени (при обмене электронными письмами). Обмен электронными сообщениями при заключении контракта нередко аналогичен обмену почтовой корреспонденцией.59 Договор же будет заключен только тогда, когда оферта будет акцептована. Установить же данный факт можно, только определив момент времени, в который акцепт оферты становится действительным.

Существует четыре концепции, определяющие период времени, в который акцепт становится действительным (теория заявления, правило почтового ящика, теория получения, информационная теория).63 В Венской конвенции 1980 г. в качестве общей нормы (ст. 24) принята теория получения: оферта, акцепт или другое выражение намерения считаются полученными адресатом, «когда оно сообщено ему устно или доставлено любым способом ему лично, на его коммерческое предприятие или по его почтовому адресу, либо, если он не имеет коммерческого предприятия или почтового адреса, - но его постоянному местожительству».61 При этом получение обусловлено внешними, легко доказуемыми фактами и толкуется специалистами как означающее момент времени, когда сообщение изменения.66 Упорядочить данную ситуацию можно пугем установления презумпции того, что при использовании одной коммуникационной системы отправление и получение данных происходят в момент, когда создается возможность для извлечения и обработки сообщения адресатом.

Важнейшим вопросом заключения электронных контрактов является проблема правовой регламентации использования автоматизированных компьютерных систем.

Автоматизированные компьютерные системы (или иначе, интерактивные прикладные системы), которые иногда называются «электронными агентами» и которые предусматривают автоматическое заключение контракта67 компьютером при обращении к нему другой стороны, все более широко используются в электронной коммерции.68 Представляется, что действующие международно-правовые акты, в целом, не препятствует использованию технических срелств такого рода в международной торговле. В частности, Венской конвенцией 1980 г. (ст. 9) предусмотрено, что стороны вправе устанавливать свои собственные правила во взаимоотношениях, которые могут в том числе допускать и использование «электронных агентов». В Модельном законе ЮНСИТРАЛ 1996 г. указанная возможность также предусмотрена (п. 2 (Ь) ст. 13): в отношениях между составителем и адресатом сообщение считается сообщением составителя, если оно было отправлено коммуникационной системой, запрограммированной составителем или от его имени для функционирования в автоматическом режиме 69

В процессе использования автоматизированных информационных систем возникает вопрос о характере правовой связи между автоматизированной информационной системой и запрограммировавшим се лицом. Порой данные отношения предлагается рассматривать как правоотношения между принципалом и агентом, автоматизированным компьютерным системам предлагается придать статус юридического лица, а отношения между компьютером и лицом, от имени которого предлагаются товары, регламентировать в рамках агентских услуг.70 В теории даже высказано предположение, что в будущем могут быть созданы новые поколения автоматизированных систем, способные совершать операции не только автоматически, но и автономно, т.е. вследствие развития искусственного разума компьютер сможет «учиться на опыте, изменять инструкции в своих собственных программах и даже подготавливать новые инструкции».71

" Такая ситуация возникает, например, если стороны являются участниками одной закрытой коммуникационной системы или обмениваются информацией посредством размещения сообщений на одном портале, открытом для участников данной системы.

47 Автоматическое заключение контракта означает в данном контексте выдачу заказов, обработку заявок на закупку и заключение соответствующей сделки без непосредственного участия человека, запрограммировавшего компьютер, и не управляющего информационной системой в момент совершения указзнных действий.

41 Anthony J., Bellia Jr. Contracting with electronic agents// Emory Law Journal. Vol. 50. Fall 2001. P. 1047-1092. 4f ЮНСИТРАЛ. Ежегодник. 1996 год. Т. ХХУН.Нью-Порк. 1998. С. 321.

" Solum B.L. Legal pcrsonhood for artificial intelligences.// North Carolina Law Review. Vol. 70. 1992. P. 1231-1287; Weln L.E. The responsibility of intelligent artifacts: toward an automated jurisprudence// Harvard Journal of Law and Technology. Vol. 6. 1992. P. 103-154.

71 Allen T. and Widdison R. Can computers make contracts? //Harvard Journal of Law and Technology. Vol. 9. Winter 1996. P. 25-52.

недействительными лишь на том основании, что они включены в контракт путем ссылки. В национальном законодательстве устанавливаются более детапьные материально-правовые условия для признания силы условий, включенных путем ссылки. Поэтому суды для подтверждения соглзсия контрагента с условиями, включенными путем ссылки, нередко требуют наличия документа о включении указанных норм в контракт либо доказательств того, что сторона, которая должна была согласиться с условиями, имела доступ к этим условиям и могла прочитать их или иным образом (например, через уведомление) была предупреждена о существовании таких условий.242 Порой судами проводится различие между условиями, предложенными одной из сторон, и условиями, разработанными третьими лицами и предназначенными для применения ко всем сделкам, заключаемым на рынке или при помощи механизма, предлагаемого третьим лицом.243

Таким образом, включение договорных условий в электронные контракты посредством гиперссылок представляет собой допустимый способ выражения договорных условий и для отказа от применения ссылок оснований нет, если уведомление о ссылке заметно и недвусмысленно предоставляет контрагенту доступ к соответствующему тексту.

Другой вопрос, тесно связанный с использованием гиперссылок и возникающий при совершении электронных контрактов, заключается в доступе к документам в электронной форме, содержащим договорные условия, согласованные сторонами контракта. Дело в том, что контракты через коммуникационные сети нередко заключаются путем выражения согласия (щелчком «мышкой» или иным подобным образом) с условиями сделки, указанными контрагентом в его информационной системе. При заключении контракта таким способом у другой стороны не остается согласованного текста контракта, хотя эта информация может оказаться крайне необходимой.

Следует ли установить обязательство для стороны, предлагающей условия ко1гтракта, о сохранении текста электронного контракта в течение разумного срока? Пстъ мнение, что установление таких обязательств не требуется.'* В то же время, очевидно, что установление подобной обязанности (как и обязанности раскрытия информации о коммерческом предприятии) будет только способствовать добросовсспюй коммерческой практике и укреплению доверия к элеюронной торговле. По такому пути пошли разработчики Директивы ЕС об электронной коммерции (п.З ст. 10), установив императивную норму, обязывающую лица, предлагающие товары (услуги) через открытую информационную систему, обеспечивать доступ к электронным сообщениям, содержащим договорные

Однако даже при наличии возможности автоматизированных систем действовать автономно, это дело будущего и пока весьма опрометчиво наделять искусственный интеллект качествами субьекта правоотношений, не оценив последствий этого шага для развития отдельных правовых институтов (прежде всего, института ответственности) и права в целом. Поэтому более обоснованной выглядит точка зрения, согласно которой лицо, от имени которого был запрограммирован компьютер, должно нести ответственность за любое сообщение, подготовленное техническим средством.244 Автоматизированная информационная система способна совершать операции только в рамках заложенных в нес программ. Поэтому Рабочей группой ЮНСИТРАЛ об электронной коммерции неоднокрапго отмечалось, что, хотя формулировка «электронный агент» и получила распространение, аналогия между автоматизированной системой и торговым агентом неуместна.245

Чтобы избежать подобных недоразумений, в Конвенции о заключении электронных контрактов слсдуст включить оговорку о том, что субъектом действий автоматизированных систем будут лица, запрограммировавшие систему, независимо от того, имел ли место надзор за конкретной операцией. Эти лица и должны нссти ответственность за любые нарушения прав третьих лиц в процессе использования указанных информационных систем.246

Одним из важных аспектов электронных контрактов является согласование сторонами условий договора. При совершении сторонами указанных действий могут возникать проблемы, вызванные спецификой совершения электронных контрактов.

Так, одним из вопросов являются правовые последствия включения договорных условий, доступных через «гипертекстовую ссылку». Чаще всего посредством такой ссылки осуществляется указание на типовые условия контракта, предлагаемые одной из сторон. Не возникает проблем, если все предлагаемые типовые условия устраивают контрагента. А если какие-либо из норм в типовых условиях не устраивают сторону? Как можно внести изменения в типовые условия, предлагаемые оферентом? Как быть, если у контрагента имеется своя типовая форма? Данные вопросы применительно к коммерческой деятельности в целом, получили отражение не только в правовой науке,247 но и в ряде международно- правовых актов. Так, в Принципах УНИДРУА содержатся положения, регламентирующие включение в контракт неожиданных и нестандартных условий (ст. 2.20, 2.21), а также последствия конфликта проформ, вследствие которого договор считается заключенным на основе согласованных условий и тех стандартных условий, которые являются совпадающими по существу (ст. 2.22).

Указанные вопросы получили определенную регламентацию в документах в области электронной коммерции и в судебной практике. Так, в Модельный закон 1996 г. (ст. 5 бис) включена норма, согласно которой положения контракта не могут быть признаны условия, для другой стороны в течение разумного периода времени таким способом, который создает возможность для его или их хранения и воспроизведения.248

Соглашаясь с позицией НС, хотелось бы обратить внимание на необходимость установления последствий несоблюдения данного обязательства. Из-за отсутствия соответствующих норм в Директиве ЕС об эластронной коммерции государства - члены ЕС вынуждены предусмотреть в национальных законах разнообразные последствия, которые вряд ли способствуют унификации правового регулирования.249 В проекте Конвенции об электронном заключении контрактов предусмотрено положение, обязывающее стороны обеспечить доступность договорных условий. Однако разумно включить в соглашение и последствия несоблюдения данной нормы. Таким последствием может быть, прежде всего, ограничение права стороны добиваться принудительного исполнения договорных условий, если для контрагента не была обеспечена их доступность.

Для четкого определения условий электронного контраста необходимо урегулировать и проблему ошибок, допускаемых участниками электронной коммерции. Ошибки могут быть либо результатом действий человека (например, опечатки в тексте сообщения или неосторожный щелчок «мыши» при работе за компьютером), либо являться последствием сбоев в функционировании информационной системы. Оплошности при совершении операций чаше всего совершают сами люди, причем опасность необнаружения ошибок в сделках с участием автоматизированной системы гораздо выше, чем при традиционных сделках, а ошибки в такой ситуации мог>т иметь необратимый характер. Поэтому вполне обоснована позиция, согласно которой должны существовать нормы, предусматривающие последствия ошибок, допущенных людьми при использовании ИКТ. В международных документах последствия ошибок при заключении контрактов не рассматриваются, однако в национальные акты Канады, США уже включены положения об условиях, при которых физическое лицо не будет связано договором в случае совершения им существенной ошибки. Правда, указанные нормы не распространяются на сбои компьютерных систем.250

Существует и лругая позиция, согласно которой в выработке специальных норм в связи с последствиями ошибок, допущенных людьми при работе с компьютером, оснований нет. Иной подход, по мнению сторонников данной точки зрения, будет представлять собой пересмотр сложившихся норм котрактного права и неуместен, вследствие риска создания разных правовых режимов для традиционных торговых сделок и электронных контрактов.251К примеру, последствия заблуждения или ошибки для действительности договора установлены статьями 3.5 и 3.6 Принципов УНИДРУЛ. Данные нормы дают возможность отказаться от сделки после заключения контракта только при наличии серьезных оснований, действующим лицом, от имени которого сообщения были разосланы.*6 Было высказано мнение, что при рассмотрении возможности ограничения ответственности стороны, от имени которой эксплуатируются автоматизированные системы, следует учитывать степень, в которой эта сторона осуществляет контроль над ПО или другими аспектами системы.252

С точки зрения автора, ответственность лиц, от имени которых эксплуатируются автоматизированные системы, необходимо ограничить. ПО и аппаратные средства нередко дают сбои: это знает каждый пользователь персонального компьютера. Создать программы, вообще не допускающие ошибок, сложно и экономически неоправданно, поскольку выявление всех сбоев ПО может занять значительный период времени. К тому же, на функционирование систем оказывают влияние посторонние негативные факторы (скачки напряжения, вирусные атаки, вредоносные программы, «спам» (несанкционированная реклама) в сети Интернет, несовместимость программ и т.п.). Необходимо учесть, что ПО нередко предоставляется в пользование коммерсанту третьими лицами. Установление •жесткой ответственности пользователей технических средств, применяемых в электронной коммерции, может привести к ограничению использования автоматизированных систем, что не отвечает интересам развития общества. Поэтому целесообразно установить презумпцию ответственности лиц, от имени которых эксплуатируются автоматизированные информационные системы. Однако лицо, эксплуатирующее такую систему, должно быть освобождено от ответственности за ошибки в действиях автоматизированных систем, если ему удастся доказать неразумность поведения контрагента. Указанное положение, по всей видимости, следует отразить в тексте Конвенции об электронном заключении контрактов.