2.1. Особенности правового статуса информационных посредников и их роль в заключении и исполнении договоров в электронной форме

Поскольку предмет исполнения и ответственность информационных посредников подробно проанализированы в работах А. Нагаевой76, целесообразно будет остановиться на особенностях договора, регламентирующего взаимодействие между информационным посредником и пользователем его услуг.

Согласно статье 2 Типового закона «Об электронной коммерции», посредником является лицо, которое от имени другого лица отправляет, получает, либо хранит сообщение данных, либо оказывает другие услуги в отношении этого сообщения. Федеральный закон РФ «О связи» использует общее понятие «оператор связи», под которым понимается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии (статья 2). Таким образом, информационный посредник должен обладать: 1)

статусом юридического лица или индивидуального предпринимателя, включающим в себя обязательную государственную регистрацию этого статуса; 2)

лицензией на возмездное оказание услуг связи.

Лицензирование отдельных видов деятельности «относится к характеристике правоспособности юридического лица».

Договор в электронной форме может заключаться посредством электросвязи, под которой закон понимает любые излучения, передачу или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической или другим электромагнитным системам (статья 2 Федерального закона РФ «О связи»).

При заключении договора с использованием электронных средств связи можно выделить прямые и косвенные связи между субъектами. Взаимоотношения между сторонами договора заключаемого в электронной форме осуществляются в рамках прямых связей. Отношения сторон договора и информационных посредников представляют собой косвенные связи, содействующие реализации прямых.

Заключению договора в электронной форме предшествует заключение договора о возмездном оказании услуг информационным посредником, обеспечивающим электронный обмен информацией. Соглашение с информационным посредником не затрагивает основного обязательства и не может влиять на содержание прав и обязанностей сторон по нему. В тоже время оно является предпосылкой, обеспечивающей возможность самого электронного обмена информацией. А поэтому у сторон основного обязательства могут появляться дополнительные права и обязанности (принять меры для проверки подлинности электронного документа; обеспечить хранение электронного документа не только на электронном носителе, но и на бумаге;

хранить ключи подписи, которой был удостоверен договор в электронной форме, до истечения срока исковой давности по основному обязательству).

Поэтому можно говорить о том, что прямые связи находятся в зависимости от надлежащей реализации косвенных связей, дефект которых (неисполнение обязанностей информационным посредником, перерыв в подаче электроэнергии, неполадки в программном обеспечении) может отразиться на надлежащем исполнении обязательств сторонами основного договора.

Отношения между информационным посредником и сторонами договора в электронной форме могут быть закреплены двумя способами.

Во-вторых, в случае, если стороны основного договора, заключаемого в электронной форме, пользуются услугами одного информационного посредника, целесообразно включение условий о правах, обязанностях и ответственности этого посредника в основной договор.

И в первом, и во втором случае необходимо разграничить основное обязательство между сторонами договора, заключаемого в электронной форме и обязательство между информационным посредником и одной (или обеими) сторонами договора. Основное обязательство может включать передачу товара, оказание услуги или выполнение определенной работы. Электронная форма основного договора не меняет существа основного обязательств. В то же время может меняться порядок заключения договора и способ его исполнения.

Отношения между информационным посредником и стороной договора всегда строятся по принципу возмездного оказания услуг связи.

Говоря о влиянии электронной формы договора на способ его заключения и исполнения необходимо разграничить отношения, которые складываются в связи с заключением договора в электронной форме, и отношения, складывающиеся в связи с исполнением своего обязательства стороной договора посредством электронных средств связи. И в том, и в другом случае, у сторон договора, заключаемого с использованием электронных средств связи, могут возникнуть серьезные убытки, вызванные задержкой получения электронного сообщения. Особый интерес представляет возможность исполнения обязательств по договору в электронной форме посредством электронных средств связи (консультирование посредством компьютерной сети, электронные биржевые торги, обновление компьютерных программ).

Согласно пункту 2 статьи 865 Гражданского кодекса РФ банк вправе привлекать другие банки для выполнения операций по перечислению денежных средств на счет, указанный в поручении клиента. Согласно статье 866 Гражданского кодекса РФ, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поручения клиента банк несет ответственность по основаниям и в размерах, которые предусмотрены главой 25 Гражданского кодекса РФ. В случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение поручения имело место в связи с нарушением правил совершения расчетных операций банком, привлеченным для исполнения поручения плательщика, ответственность может быть возложена судом на этот банк. Положения указанных статей можно применить и к электронному взаимодействию между сторонами с участием информационного посредника.

Лица, заключающие договор в электронной форме пользуются услугами третьего лица - информационного посредника. Но привлечение информационных посредников при взаимодействии между сторонами договора в электронной форме лица не может рассматриваться как обязанность. Такой вывод следует из гражданско-правового понятия обязанности, которая рассматривается как «мера должного поведения участников гражданского правоотношения»78. Н.Д. Егоров характеризует субъективную обязанность как меру «необходимого поведения обязанного лица в гражданском

л

правоотношении». Любая обязанность подразумевает наступление ответственности в случае ее неисполнения. Привлечение информационных посредников при электронном взаимодействии является объективной необходимостью, но не должным или необходимым поведением. В связи с этим допускается использование термина «вправе привлекать». Права сторон договора заключаются в выборе способа взаимодействия (электронное) и в выборе конкретного информационного посредника. В тоже время участие посредника обязательно при заключении договора в электронной форме, это один из неотъемлемых признаков такого договора.

Другими словами, предлагается следующая формулировка, которую целесообразно закрепить в Федеральном законе Российской Федерации «О связи»: в случае, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение стороной электронного договора своего обязательства явилось результатом виновного действия (бездействия) информационного посредника, привлеченного для исполнения обязательства стороной электронного договора, ответственность может быть возложена судом на этого информационного посредника, если он не докажет, что нарушение им своего обязательства произошло вследствие непреодолимой силы.

Договор возмездного оказания услуг связан с осуществлением информационным посредником предпринимательской деятельности по оказанию услуг связи. Поэтому ответственность за неисполнение им своих обязательств будет определяться пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса РФ: «Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств». Тем не менее, по мнению В.Ф. Яковлева, «правила о безвиновной ответственности предпринимателя являются диспозитивными...стороны своим соглашением могут вводить вину в качестве ответственности предпринимателя» Такого же мнения придерживаются и другие юристы .

Следует отметить, что формулировка статьи 401 Гражданского кодекса РФ отличается от положения, которое содержится в пункте 6 статьи 68 Федерального закона РФ «О связи»: «Оператор связи не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче или приему сообщений либо пересылке или доставке почтовых отправлений, если будет доказано, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине пользователя услугами связи либо вследствие действия непреодолимой силы». Данная статья не уточняет, кем будет доказываться вина пользователя или наличия обстоятельств непреодолимой силы и имеет ли какое либо значение вина оператора связи. Данная коллизия может быть разрешена следующим образом. На основании пункта 1 статьи 44 Федерального закона РФ «О связи», услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Таким образом, в основе отношений между оператором связи и пользователем лежат гражданско-правовые отношения, поэтому в силу существа отношений и прямого указания закона к ним будут применяться положения Гражданского кодекса РФ. А, следовательно, отсутствие вины будет доказываться лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса РФ) и ответственность будет наступать при наличии вины оператора связи - информационного посредника.

Как отмечается А. Нагаевой, ответственность информационного посредника наступает при наличии его вины, но «при взаимодействии в электронном режиме нужна большая степень заботливости и осмотрительности, чем в традиционных условиях взаимодействия, которое предполагает непосредственный контакт с контрагентом или его представителем»

В условиях электронного взаимодействия дополняются возможные обстоятельства непреодолимой силы. Так, Н. Соловяненко предлагает в качестве непреодолимой силы для сторон договора, заключаемого в электронной форме, указывать наряду с традиционными обстоятельствами (пожары, наводнения, стихийные бедствия) и дополнительные обстоятельства, связанные с особенностями электронных средств связи (нестабильность или отключение электроэнергии, которые не могут быть нейтрализованы имеющимися в распоряжении указанных организаций техническими средствами; неработоспособность программного обеспечения, вычислительной техники, оргтехники, средств связи, включая средства телекоммуникаций)79. Закон предусматривает ряд обстоятельств, которые не могут рассматриваться как непреодолимая сила. Формулировка пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса РФ позволяет отнести к таким обстоятельствам «нарушение обязательств со стороны контрагентов должника». Это означает, что предприниматель, выбирая своих контрагентов обязан проявить надлежащую осмотрительность в выборе лиц, с которыми он будет заключать договор. Поэтому полагаясь на них, он не вправе ссылаться на неисполнение ими своих обязательств, т.к. по сути это означает, что он был недостаточно осмотрителен. Аналогично информационный посредник не может ссылаться на неисправность своего оборудования или программного обеспечения, поскольку он должен принять меры для обеспечения его ремонта, обслуживания, приобретения лицензионного программного обеспечения у официальных поставщиков. Другими словами, обеспечение технической возможности реализации услуг связи возлагается на информационного посредника (согласно статье 34 Федерального закона РФ «О связи», отсутствие технической возможности реализации заявленной услуги связи является основанием для отказа в выдаче лицензии).

В связи с этим предлагается дополнить статью 46 «Обязанности операторов связи» Федерального закона РФ «О связи» следующим положением: «Оператор связи, обеспечивающий передачу данных и доступ к сети «Интернет» обязан проявлять надлежащую заботливость и осмотрительность при выборе третьих лиц, содействующих передаче и хранению данных между пользователями услуг связи, приобретении технических средств и программного обеспечения, с помощью которых оператор связи исполняет свои обязанности по договору».

Каковы же основания привлечения к ответственности информационных посредников? В Федеральном законе РФ «О связи» ответственности операторов связи посвящена статья 68. Операторы связи несут имущественную ответственность за утрату, повреждение ценного почтового отправления, недостачу вложений, почтовых отправлений в размере объявленной ценности, искажение текста телеграммы, изменившее ее смысл, недоставку телеграммы или вручение телеграммы адресату по истечении двадцати четырех часов с момента его подачи в размере внесенной платы за телеграмму, за исключением телеграмм, адресованных в поселения, в которых отсутствует сеть электросвязи. Применительно к деятельности информационных посредников можно говорить о том, что они будут нести ответственность за утрату или повреждение электронного сообщения, искажение текста сообщения, изменившее его смысл, недоставку электронного сообщения или доставку сообщения по истечении двадцати четырех часов с момента его отправления пользователем услугами информационного посредника. Сложнее с определением размера убытков, причиненных действиями информационного посредника. Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (статья 393 Гражданского кодекса РФ). При чем по общему правилу убытки возмещаются в полном размере. Поскольку закон не содержит указаний об ограничении ответственности исполнителя по договору возмездного оказания услуг (глава 39 Гражданского кодекса РФ), как того требует статья 400 Гражданского кодекса РФ, полную ответственность будет нести и информационный посредник.

Для упорядочения порядка привлечения к ответственности информационных посредников целесообразно закрепить принципы правового регулирования их деятельности, действующие в практике международных отношений.

Целая группа правовых принципов регулирования электронной коммерции была предложена Рабочей группой по электронной коммерции экспертно-координационного совета при Комитете по экономической политике и предпринимательству Государственной Думы РФ в «Рекомендациях по организации деятельности лиц в сфере Интернет-коммерции в РФ»80. Данные принципы можно использовать и в отношениях, складывающихся в связи с заключением или исполнением договора в электронной форме. Среди них следующие: принцип обязательной индивидуализации оператора интернет- коммерции, принцип разумной ответственности информационных провайдеров и др. Их характеристика требует более подробного рассмотрения.

Следует сразу отметить, что, к сожалению, Рекомендации по организации деятельности лиц в сфере Интернет-коммерции в РФ не носят статуса законодательного акта. Поэтому предложенные меры ответственности за несоблюдение правовых принципов не могут быть применены, т.к. не обеспечены государственным принуждением. Остается надеяться, что законодатели учтут предложения Рабочей группы при подготовке законопроектов.

Основополагающим в группе принципов, характеризующих требования к деятельности новых субъектов права, является принцип обязательной индивидуализации оператора Интернет-коммерции. Он предполагает обязанность оператора полно и достоверно индивидуализировать себя во всех информационных отношениях с пользователями сети Интернет (например, требования Закона РФ «О защите прав потребителей» соответствуют этому принципу и обеспечивают интересы потребителей). Такое требование обусловлено тем, что пользователи сети не имеют возможности непосредственно ознакомиться с соответствующими документами, однако в соответствии с действующим законодательством имеют на это право. Для этого оператор может: 1)

указывать или организовывать открытый доступ к информации о наименовании, юридическом адресе, фактическом местонахождении, реквизитах, лицензиях, сертификатах и других правоустанавливающих документах, принадлежащих оператору во всех информационных отношениях; 2)

указывать собственный электронный почтовый адрес во всех информационных отношениях; 3)

указывать или организовывать открытый доступ к информации о наименовании и электронных адресах информационных провайдеров, услуги которых используются оператором Интернет-коммерции; 4)

указывать электронные (или обычные) адреса органов государственной власти, выдавших оператору Интернет-коммерции правоустанавливающие документы.

В качестве ответственности за невыполнение данных требований может быть предусмотрено лишение права предоставления услуг в сфере Интернет, в т.ч. лицензии на осуществление соответствующей деятельности.

Этот принцип обеспечивает законность и открытость деятельности в компьютерных сетях, гарантируя возможность последующего обращения за защитой своих прав.

Не меньшее значение для распространения электронной коммерции имеют принципы, отражающие особенности использования электронных средств связи. В этой группе основным является принцип открытости и достоверности совершения коммерческих операций в сети Интернет. Он означает обязанность оператора Интернет-коммерции публиковать с использованием всех собственных информационных ресурсов правила получения информации о предлагаемых товарах и услугах и условиях и порядке совершения сделок с помощью сети Интернет с целью приобретения и доставки последних. Оператор Интернет-коммерции несет ответственность за соответствие существенных условий сделки, заключаемой посредством использования сети Интернет, требованиям законодательства, а также за защиту информации о потребителе, получаемой в результате заключения сделки. Пользователь сети Интернет имеет право требовать от оператора Интернет-коммерции письменной копии любых документов, связанных с деятельностью последнего.

Реализация этого принципа зависит как от государства, так и от участников электронной коммерции. На федеральном уровне необходимо следующее: 1)

составить детальные правила использования информационных ресурсов, предназначенных для реализации коммерческой деятельности, и четко определить порядок совершения сделок с помощью сети Интернет; 2)

четко описать, что является офертой и акцептом при заключении договора с использованием сети Интернет, указать, как будет определяться время и место совершения сделки и метод обмена информацией между сторонами в связи с исполнением договора, для этого необходимо внести изменения в Гражданский кодекс РФ; 3)

определить ответственность операторов Интернет-услуг за неполную или недостоверную информацию, опубликованную в связи с организацией коммерческих операций.

Операторы Интернет-услуг должны в своей деятельности руководствоваться следующим: 1)

разработать механизм предоставления по требованию пользователей письменной информации о действиях оператора Интернет- коммерции; 2)

предусмотреть, что электронный текст договора, заключаемого с помощью сети Интернет, должен находиться по одному адресу в сети Интернет, доступ к которому должен быть открытым;

3) предусмотреть систему обработки технических ошибок при заключении договора

Совершение этих действий, во-первых, отразило бы специфику заключения сделок с использованием компьютерных сетей. Во-вторых, лица, желающие воспользоваться электронными средствами связи, заранее знали бы особенности сделки, заключенной таким образом. В-третьих, в случае невыполнения этих требований оператором Интернет-коммерции электронное сообщение (договор, сделка), переданное с его помощью, могло бы потерять статус истинности, а, следовательно, и возможность быть доказательством в суде.

На защиту законных прав участников электронной коммерции направлено и практическое применение такого принципа правового регулирования в этой сфере как принцип разумной ответственности информационных провайдеров. Он предусматривает, что информационный провайдер не несет ответственности за незаконные действия лиц, использующих его услуги, в случае отсутствия информации об указанных действиях или отсутствия возможности своевременно и достоверно выявить и квалифицировать указанные действия81. Ответственность информационного провайдера наступает за неполное или недостоверное ознакомление пользователей сети Интернет об условиях использования и существенных

л

особенностях функционирования его информационных ресурсов .

Показательным в этой сфере является дело John Green v. America Online and John Does 1 and 2 (No. 01-1120).82 16 января 2003 года суд третьего округа США подтвердил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении иска. Ответчик America Online является провайдером услуг Интернет. Истец John Green - клиент America Online, и пользовался ее услугами, в соответствии с условиями Соглашения, заключенного между ними. Истец заявил, что некое неизвестное лицо, не связанное с America Online, послало ему вирусную программу в чате, принадлежащем ответчику. Эта программа привела к сбою в работе компьютера истца. Истец также заявил, что неизвестный оклеветал его, послав сообщение в чат America Online и выдав себя за истца. Истец заявил, что America Online не предотвратила этих действий, несмотря на уведомление об этом истцом.

Суд третьего округа согласился с ответчиком, America Online, и признал, что провайдер компьютерных услуг не может рассматриваться как источник информации, предоставляемой и распространяемой другим лицом. Действия America Online не нарушают Соглашения, заключенного с истцом, в том числе в части исключения ответственности за предоставляемую третьими лицами информацию.

Компьютерная сеть позволяет быстро копировать и распространять информацию. Результатом такого преимущества часто является получение пользователями незапрошенной электронной почты рекламного характера, так называемого спама83. В рамках российского законодательства ответственность лиц, рассылающих спам и лиц, предоставляющих для этого компьютерную сеть, регламентирована новым Федеральным законом РФ «О рекламе» (статья

л

18). Распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (статья 18 Федерального закона РФ «О рекламе»). Спам может приводить к причинению значительного ущерба, и морального, и материального. Сами же потребители оказываются юридически незащищенными. Международная судебная практика в этой области формируется успешно. Во многих странах рассылка спама рассматривается как правонарушение. Приведем два примера.

В деле Brittney Fenn, et al v. Redmond Venture, Inc. (Case No. 20030946- CA)84 апелляционный суд штата Юта 15 октября 2004 года подтвердил решение суда низшей инстанции, отказавшем в удовлетворении иска, поданного против ответчика - компании Redmond Venture. Эта компания занималась реализацией программного обеспечения. Суд установил, что компания, реализующая программное обеспечение, не несет ответственности за электронные сообщения, посланные истцу - Brittney Fenn, и рекламирующие товар ответчика, даже если сообщения посланы независимыми сторонами, нанятыми ответчиком для продвижения на рынке его товара. Суд пришел к такому выводу, поскольку соглашение, регулирующее такое продвижение товара, запрещает использование незапрошенных коммерческих сообщений.

В другом деле 127623 Ontario Inc. v. Nexx Online Inc. (File No. C20546/99)85Верховный суд Онтарио (Канада) 14 июня 1999 года отказал в удовлетворении иска о возмещении материального ущерба. Истец Ontario Inc. использовал сайт, с помощью которого продавал мебель. Этот сайт был зарегистрирован на сервере, принадлежащем ответчику - Nexx Online Inc. В целях рекламы своего интернет-бизнеса и сайта, истец посылал пользователям Интернет незатребованную рекламу, спам. Получатели спама направляли в связи с этим жалобы ответчику. Nexx Online Inc. информировала истца, что такая деятельность не разрешена договором между ними и может привести к закрытию сайта истца. Истец привлек третью сторону для рассылки спама. Эти электронные сообщения, рассылаемые примерно по 200000 в день, продолжали содержать рекламу сайта истца, Ontario Inc. В результате ответчик деактивировал сайт истца.

Истец подал иск, в котором требовал активировать сайт. Установив, что подобная рассылка рекламы запрещена договором между сторонами, суд отказал в удовлетворении иска. Принимая это решение, суд учел также договор ответчика с компанией Exodus - провайдером услуг компании Nexx Online Inc., который запрещал рассылку спама. Как и ответчик, Exodus также получал жалобы на действия истца. Компания Exodus информировала Nexx Online Inc., что это нарушает условия договора между ними, а поэтому Exodus прекратит предоставление услуг.

Поэтому суд постановил, что истцу, Ontario Inc., не удалось доказать причинение ему убытков ответчиком, Nexx Online Inc. Кроме того, право деактивировать сайт истца предоставлялось ответчику условиями договора между истцом и ответчиком. Более того, продолжение деятельности сайта компании Ontario Inc. Могло привести к убыткам для компании Nexx Online Inc., которые намного превышают любой ущерб истца.