§ 2. Правовые проблемы внеконвенционного регулирования электронной коммерции
Длительное время в качестве главного инструмента сближения (унификации и гармонизации) национального законодательства рассматривались международные договоры. Именно поэтому основные усилия в плане урегулирования электронной коммерции были направлены на подготовку специального международного соглашения по этому вопросу, а также на то, чтобы приспособить действующие международные договоры к особенностям электронной деятельности. Разработка комплексного международного соглашения, направленного на урегулирование электронной экономической деятельности, действительно была бы идеальным решением вопроса.
Конвенционный метод имеет ряд очевидных преимуществ. Во-первых, при помощи международного договора достигается единообразное регулирование определенных отношений в присоединившихся государствах.
Международный договор позволяет сформировать стройную систему рсгламс1гтации в той или иной области отношений, основанной на единых взаимосвязанных принципах. Регулирование, базирующееся на международном договоре, позволяет добиться большей стспснн четкости и предсказуемости отношений. На базе международно-правовых норм, изложенных в той или иной конвенции, формируется либо преобразуется соответствующее национальное законодательство. Во- вторых, нормы международного договора имеюг приоритет перед нормами национального конвенции фрагментарны по своему характеру и ни одна из них не направлена на всеобъемлющую унификацию отрасли права в целом.168 В противном случае разработчики рискуют тем, что конвенции так и не вступят в силу, поскольку большинство государств, несогласных с нормалей, содержащимися в договоре, откажется к нему присоединиться.169С тем, чтобы обеспечить возможность присоединения государств к конвенциям, не в полной мерс, отвечающим их позициям, международным правом предусмотрен институт оговорок. Однако наличие оговорок затрудняет решение вопроса о том, в каком объеме, и с какого момента следует применять нормы международного договора по отношению к лицам данного государства. Существование системы исключений и оговорок, как полагает Ю.Базедов, превращает применение конвенций в довольно сложный процесс.36
В-третьих, на сегодняшний день едва ли возможна исчерпывающая регламентация всех аспектов осуществления коммерческой деятельности с использованием современных ИКТ. Поэтому с достаточной степенью определенности можно спрогнозировать, что через какое-то время в международные договоры придется вносип> уточнения и дополнения. Между тем, применительно к конвенционному регулированию это во многих случаях бывает достаточно сложно. Об этом свидетельствуют, в частности, безуспешные попытки внести изменения в действующие международные договоры в связи с внедрением электронного документооборота.
Наконец, необходимо обратить внимание на то обстоятельство, 1гто в рамках исключительно конвенционного регулирования крайне сложно обеспечить исчерпывающую регламентацию различных видов торгово-экономической деятельности, в том числе с использованием электронных средств связи, в силу большого разнообразия и специфики возникающих ситуаций, необходимости детальной регламентации многообразных аспектов подобной деятельности.
Неопределенность в отношении перспектив разработки и принятия международного договора, регламентирующего вопросы электронной коммерции, заставляет задуматься об иных путях согласованного регулирования этого вопроса на международном и национальном уровнях.
Сложности, связанные с разработкой международных соглашений, даюг повод некоторым специалистам говорить о кризисе договорной унификации/7 а другим законодательства государств - участников конвенции. Тем самым, достигается более эффективная унификация правового регулирования.Однако конвенционный метод далеко не всегда позволяет в полной мере осуществить исчерпывающую регламентацию в силу ряда присущих ему серьезных недостатков.
Прежде всего, это касается длительных сроков согласования текста международного договора, а порой и знзчтгелыюго периода времени, необходимого для вступления договора в силу (в течение которого необходимо набрать определенное число ратификаций со стороны государств-участников).52 В конечном счете, задержка вступления конвенции в силу может привести к тому, что она устареет к моменту вступления договора в силу и международное сообщество получит документ, который уже не является эффективным инструментом регламентации. Нельзя сбрасывать со счетов, что целый ряд соглашений, направленных на регламентацию коммерческой деятельности до сих пор так и не набрал необходимого числа ратификаций.53
Во-вторых, установление какого-либо варианта регулирования, как правило, предполагает необходимость согласования не совпадающих позиций различных государств, что придает между народному договору компромиссный характер, а подчас, приводит к тому, что некоторые вопросы не попадают в сферу регулирования договора. Если не учитываются позиции отдельных государств, то они могут не присоединиться к соглашению, что делает его в некоторых случаях вообще бессмысленным, поскольку он либо не вступает в силу либо действует для незначительной группы государств.
Тем самым конвенционный способ регулирования в ряде случаев не позволяет обеспечить необходимый уровень детализации в регламентации соответствующих отношений. Как правило, в конвенциях обходятся самые острые вопросы, позиции государств по которым расходятся в наибольшей степени, а это приводит к отрывочности регулирования и пробелам, возьмем ли мы вопросы регламентации купли-продажи, факторинга, лизинга или других институтов частного права.
В большинстве случаев55 Это четко видно на примере электронной коммерции, где вопрос разработки соответствующего между народного договора обсуждается уже многие годы, по меньшей мере с 1997 г.
5) На MOMeirr написания роботы не вступили п силу, к примеру, такие международные договоры, которые несомненно необходимы для регламентации соответствующих институтов права международной торговли, в том числс отдельных аспектов электронной экономической деятельности, как Конвенция ООН о между народных переводных векселях и международных простых векселях 198S г., Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г.. Конвенция о международных гарантиях ш отношении подвижного оборудования 2001 г., Конвенция о праве, применимом к догопорам международной купли-продажи товаров 19S6 г.. Конвенция о праве, применимом к передаче права собственности при международной купле-продаже товаров 1958 г.. Конвенция ООН об ответственности операторов транспортных терминалов в международной торговле 1991 г.. Конвенция о гражданской ответственности за ушерб, причиненный при перевозке опасных грузов автомобильным, железнодорожным и внутренним водным транспортом 1989 г.. Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г.. Будапештская конвенция о договоре перевозки грузов по внутренним водным путям (CMN1) 2001 г.. Конвенция о договоре междунзрод1Юй перевозки пассажиров и багажа по внутренним водным путям (CVN) 1976 г.. Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле 2001 г., Мсждународ|«ая конвенция об ответственности и компенсации за ущерб в curjh с перевозкой морем опасных и вредных веществ (HNS)1996 г., Между народна170 конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 г.
- о необходимости поиска альтернативных методов ее осуществления.53 Однако подобная постановка вопроса не соответствует складывающейся практике. Значительное число международных соглашений по унификации, разработанных и принятых в последние годы, свидетельствует об эффективности конвенционного метода.59
Не вполне точной представляе1ся и постановка вопроса о необходимости поиска альтернативных методов унификации права.
Сближение национального законодательства может осуществляться при помощи различных х(сханизмов. Метод договорной унификации хотя и выступает в качестве основополагающего, но отнюдь не является единственно возможным. На сегодняшний день используются различные формы согласования воль государств, направленные на установление единообразных правовых режимов. При этом едва ли правомерно противопоставлять эти механизмы друг другу, учитывая, что, во-первых, нередко различные унификациоиные документы могут применяться параллельно и даже дополнять друг друга, а, во-вторых, что механизм введения в действие единообразных норм во многих случаях предопределяется спецификой регулируемых отношений. Достаточно часто различные формы сближения права не конкурируют друт с другом, а действуют в комплексе, формируя совмеслю определенный правовой режим для отдельных сфер коммерческой деятельности. Нередко выбор формы, в которой будет осуществляться сближение, предопределяется самыми разными обстоятельствами: крутом участников, предметом регулирования, степенью детализации и пр.60 Таким образом, следует говорить не об «альтернативных» договорному методах унификации, а о возможности и необходимости комплексной регламентации целого ряда вопросов, в том числе и электронной коммерции.Б этих условиях действенным инструментом регламентации информзционно- коммуникацнонных технологий в целом, и электронной коммерции, в частности, становятся акты, принимаемые международными организациями.
Вопрос о возможности существования норм международного права в форме решений международных организаций не имеег однозначного решения, поскольку такого рода акты могут существенно различаться по своей правовой природе. Некоторые из этих решений носят характер рекомендаций, в то время как другие являются обязательными, т.е. выступают в качестве нормоустановительных решений. При разрешении вопроса о том, является ли решение международной организации юридически обязательным, определяющее значение имеег волеизъявление государств - направлено ли оно на создание нормы права и каков статус этой нормы.
прежде всего, директив Пвропарламсита и Совета ЕС, детально регламентирующих различные аспекты электронной коммерции и связанных с ней услуг.65
По всей видимости, акты международных организаций могут сыграть серьезную роль в регламентации электронной коммерции.
Это обусловлено, прежде всего, спецификой электронной коммерции, являющейся результатом, прежде всего, научно-технического прогресса. В связи с этим многие из вопросов, требующих разрешения, носят специальный технический характер (вопросы аутентификации сторон, определения целостности и неизменности передаваемых сведений, применения электронных подписей и иных аналогов собственноручных подписей, определения времени передачи сведений по коммуникационным сетям и т.н.). Поэтому при их разрешении не избежать широкого использования технико-юридических норм, которые обычно содержатся в стандартах, регламентах и технических условиях.Для разработки таких норм в наибольшей степени приспособлены специализированные международные организации, имеющие необходимый опыт формирования и практику применения международных стандартов, штат специалистов, обладающих высокой квалификацией и авторитетом. Техническая обусловленность многих составляющих электронной коммерции требует разработки соответствующих стандартов и, как следствие, высокой степени детализации регулирования, достичь которой лете в рамках международных объединений (к примеру, МСЭ или МОС).
Следует принять во внимание большое разнообразие и специфику направлений электронных коммуникаций, которые вряд ли можно полностью отразить в международных соглашениях. Специальные области электронной коммерции (перевозка товаров, рекламная деятельность, финансово-расчетные операции, совершение сделок с ценными бумагами и
Особо стоит вопрос о технических регламентах и стандартах, которые во все больших масштабах разрабатываются именно международными организациями.171 При этом такого рода установления в последние годы нередко принимаются не только межгосударственными, но и неправительственными международными организациями (МНПО). Участие последних в упорядочении международных отношений, в особенности в сфере частного права, не стало пока в научной литературе предметом специального рассмотрения. Между тем, нельзя сбрасывать со счетов, что активность МНПО в указанной сфере в последние годы стремительно расширяется. Помимо этого, следует принять во внимание, что нередко межгосударственные организации и МНПО при урегулировании новых сфер социальной активности действуют сообща, объединяя свои усилия в этом направлении.
Тем не менее, определяющее значение, конечно же, принадлежит актам межгосударственных организаций, прежде всего универсального характера. В качестве примера, следует привести отдельные документы, разработанные в рамках ВТО. Так, в Приложении по телекоммуникациям к ГАТС от 15 апреля 1994 г. устанавливается обязанность для государств обеспечить недискриминационный доступ лиц, находящихся под юрисдикцией других государств-членов ВТО, к общественным телекоммуникационным сетям и услугам обшего пользования в пределах их территории или через границы этих государств.172 Данное положение создает основу для беспрепятственного развития электронной коммерции в рамках государств-членов ВТО.
Следует обратить внимание на Декларацию министров стран-участниц ВТО от 14 ноября 2001 г., подтверждающую правомерность неприменения членами ВТО таможенных пошлин по отношению к электронным сделкам, при исполнении которых передача товара или услуги осуществляется по коммуникационным сетям.173 Документы, регламентирующие отдельные аспекты электронной коммерции (вопросы обмена электронными сообщениями в налоговых целях, вопросы защиты прав потребителей в контексте электронной коммерции) разработаны Советом ОЭСР.174
Однако следует признать, что самая широкая система актов по вопросам электронной коммерции формируется в настоящее время на субрегиональном уровне - в рамках ЕС. Указанным интеграционным объединением принято значительно количество документов.
т.п.). имеющие свои особенности, нередко эффективнее могут быть урегулированы посредством актов специализированных международных организаций.
Значение международных организаций в регламентации электронной коммерции будет возрастать и потому, что к разработке этой тематики подключились наиболее авторитетные из них, обладающие высоким интеллектуальным и организационным потенциалом, имеющие опыт разрешения подобных крупномасштабных вопросов. Интерес к комплексу проблем в сфере электронных коммуникаций проявляют не только универсальные, но и региональные организации, как общей, так и специальной компетенции (ООН, ВТО, МСЭ, ВОИС, ЕС, ОЭСР, СНГ, НЛФТА и др.). Очевидно, что многие акты международных организаций фактически детализируют и уточняют положения, включенные в соответствующие международные договоры. По большей части ММПО уделяют значительное внимание разработке технико-юридических основ использования электронных технологий применительно к той сфере, за координацию деятельности государств в которой они несут ответственность.
На основе актов международных организаций нередко разрабатываются нормы национального законодательства, обеспечивающие единообразное регулирование электронной коммерции на внутригосударственном уровне. В то же время согласование национального законодательства может быть реализовано и путем разработки молельных актов. Модельное нормотворчество становится в последние годы все более распространенной формой сближения национального законодательства. Международными организациями разрабатываются и предлагаются государствам для принятия на национальном иди международном уровнях самые разнообразные по своему характеру модельные акты (модельные законы, кодексы, договоры).175 Используются модельные акты и применительно к электронной коммерции. ЮНСИТРАЛ были подготовлены два модельных закона в этой области: Модельный закон 1996 г. и Модельный закон 2001 г. Межпарламентской ассамблеей СНГ разработан Модельный закон об электронно-цифровой подписи 2000 г.176
Сближение национального законодательства может быть осуществлено и иным путем. В рамках ПС формируется единая региональная система регламентации электронной коммерции, основанная на ряде директив ЕС, прежде всего на Европейской директиве об электронной коммерции 2000 г. (E-Commercc Directive 2000)** и на Европейской директиве об электронных подписях 1999 г. (E-Signaturc Directive 1999).6';
Многие сферы общественной жизни, связанные с использованием достижений научно-технического прогресса, выступают как особо сложный предмет для упорядочения при помощи норм права. В большинстве случаев специфика внедряемых технических систем приводит к необходимости нормативно упорядочить то, что правом рзнсс вообще не опосредовалось. На поиски соответствующих правовых решений, как правило, уходит немало времени. Отнюдь не случайно отмечается, что правовое регулирование НТР в большинстве случаев отстает от скорости, с которой технические новшества внедряются в жизнь. Регламентируя использование научно-технических достижений, особенно тех, которые связаны с широкими социальными последствиями, государства, как правило, должны не только установить порядок их использования, но и выработать свое отношение к данному новшеству в целом. Нередко, особенно в тех случаях, когда отдаленные социальные последствия предугадать заранее сложно, государства не торопятся фиксировать свое отношение в виде четких правовых установлений.
Иллюстрацией в этом смысле как раз может служить электронная коммерция. Отсутствие согласованного понимания электронной коммерции на международном и внутригосударственном уровне либо вообще не позволяет сформировать приемлемые правила регулирования, либо не позволяет установить единый подход к упорядочению тех или иных аспектов электронной коммерции. Естественно, что подобная ситуация не устраивает участников гражданского оборота, которые заинтересованы в своевременной и исчерпывающей регламентации тех отношений, в которые они вступают. В этих условиях необходимые правила чаще всего зарождаются в практике реальных коммерческих отношений.
Отражением реально складывающихся на практике отношений в правовых системах (международной и национальных) являются обычно-правовые нормы. Бытующее мнение о том, что сфера действия обычных норм сужается за счет писаного права, по всей видимости, является заблуждением, ибо обычай является более мобильной формой отражения формирующегося права Однако использование обычая значительно осложняется п силу присущих ему, как форме существования права, недостатков. Отсутствие формализованного текста, возможность появления нескольких версий одного и того же правила, необходимость доказывания как самого факта существования обычая, так и его содержания, - все это серьезно затрудняет практическое применение правовых норм в подобной форме. Тем более, при помощи обычно-правовых норм достаточно сложно осуществить упорядочение такой технически насыщенной сферы как электронная коммерция.
Между тем, в настоящее время правовой вакуум заполняется именно теми правилами, которые формируются в практике осуществления электронных коммуникаций. В сложившейся ситуации это отчасти снимает остроту вопроса. Однако обычные правила не в состоянии обеспечить комплексный и исчерпывающий правовой механизм для которые с полным на то основанием могут именоваться кодексами контрактного права. Оба документа получили широкое распространение на практике, что не в последнюю очередь может быть объяснено их четкостью и удобством практического применения. Этот успех побуждает другие международные организации к разработке аналогичных сводов в иных сферах деятельности.
Существенным, между тем, является вопрос о том, что представляют собой подобные документы. От решения этого вопроса зависит порядок их применения, в том числе соотношение с другими нормами международного и национального права. Несмотря на то. что документы в аналогичной форме разрабатывались и ранее, именно по отношению к Принципам УНИДРУА и Европейским принципам встал вопрос, являются ли подобные документы правом в принятом значении этого слова. Мнения по данному вопросу среди юристов разошлись кардинально: одни расценивают их кзк юридические документы, другие полагают, что эти документы не носят юридического характера.
В российской доктрине международного права высказано предложение рассматривать подобные документы как особую форму существования права - полуправо. Считать сформировавшийся феномен правом лишь наполовину позволяет то, что обязательными для сторон документы такого рода являются лишь в тех случаях, когда стороны международного контракта дали свое согласие (явно выраженное или подразумеваемое) на его применение. Эту особую форму существования правовых предписаний предложено именовать субправом.7* Не вдаваясь подробно в рассмотрение этого сложного правового феномена, отметим две его принципиальные особенности. Прежде всего, субправовыс документы не могут вступать в противоречие с императивными нормами международного и национального права, которые, вне сомнений, будут иметь приоритет. Во-вторых, субправовой документ всегда может быть скорректирован сторонами и действует в части, не противоречащей тому, что индивидуально согласовано сторонами.
Разработкой субправовых документов в области электронной коммерции в современных условиях занимается значительное число международных межгосударственных и негосударственных организаций. Детальный обзор инициатив субправового характера в сфере электронной коммерции не входит в рамки настоящего исследования,177 однако хотелось бы обратить внимание на некоторые аспекты деятельности в дайной области.
Примечательно, что межгосударственные организации в процессе своей деятельности значительное внимание уделяют подготовке документов рекомендательного характера Первыми документами в данной области стали подготовленные ЮНСИТРАЛ Рекомендации о юридическом значении компьютерных ззписсй 1985 г.178 и Правовое руководство по регламентации всех аспектов электронной связи. В первую очередь это относится к организационно-техническим вопросам обмена информацией, особенно если принять во внимание количество параметров, подлежащих закреплению, и стремительный прогресс в технологиях осуществления связи.
Отсутствие необходимого для нормального осуществления коммерческой деятельности регулирования на государственном и межгосударственном уровне характерно не только для электронной коммерции. Эта проблема является общей для осуществления предпринимательской деятельности в международном масипабс. В течение длительного времени МНПО опробовались различные варианты эффективной регламентации отношений в рамках международного коммерческого оборота. При этом ставилась задача сформировать такую форму регулирования частноправовых отношений, которая была бы максимально приближена к практике, не требовала прямого санкционирования со стороны государств (т.е. допускала в определенных пределах возможность саморегуляции отношений участниками гражданского оборота) и допускала бы возможность периодической корректировки.
Документы подобного рода первой начала разрабатывать MTI1 (ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила по документарному аккредитиву, Унифицированные правила по инкассо и т.д.). Основу указанных документов составляли правила, складывавшиеся на практике. Однако если первоначально МТП стремилась лишь зафиксировать те правила, которые сформировались в практике международной коммерческой деятельности, то в последствии она перешла к их активной корректировке и формированию.70
Аналогичные документы со временем стали вырабатывать и другие международные организации. Однако задействованы в таком нормотворчестве были лишь неправительственные организации и разрабатываемые ими документы касались преимущественно отдельных специальных вопросов предпринимательской деятельности. Ситуация существенно изменилась в конце XX - начале XXI в.. когда были разработаны и опубликованы Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУЛ (Принципы УНИДРУЛ)179 н Европейские принципы контрактного права (Европейские принципы).77 Принципиальным новшеством явилось то, что указанные документы были разработаны, во- первых, в рамках ММО, а во-вторых, затрагивали не отдельные вопросы коммерческой деятельности, а обширную область - международное контрактное право.
Упомянутые докумс»ггы позволили по-новому взглянуть на проблему регламентации международной предпринимательской деятельности. Они представляют собой не простой набор правил, позаимствованных из практики коммерческой деятельности, а своды отобранных, систематизированных и представленных в обобщенном виде правоположений, электронному перевод)' средств 19S7 г., до сих нор не утратившие своего значения.180Большую работу в данном направлении проводит ПЭК ООН. Комиссией разработана целая серия рекомендаций, затрагивающих вопросы электронной коммерции.'181
В разработке субправовых документов, относящихся к электронной коммерции, большое значение имеет деятельность МНПО. Первыми обратили внимание на вопросы рсгламстгации применения новых коммуникационных технологий в коммерческом обороте именно негосударственные объединения, чго, очевидно, связано с активными попытками саморегулирования отношений в сети Интернет. «Сетевое сообщество», пытаясь выработать правила работы в сети, не могло не затронуть проблемы коммерческой деятельности с использованием сетевых технологий.182 Наибольшую известность получила деятельность таких МНПО, как Международная корпорация по присвоению доменных имен (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, ICANN), Всемирный альянс по информационным технологиям и сервису (World Infomiation Technology and Services Alliance, WITSA), Форум политики и права в сети интернет (Internet Law and Policy Forum, ILPF), Рабочая группа по развитию сети Интернет (The Internet Engineering Task Force, IETF), Комиссия по глобальной информационной инфраструктуре (Global Information Infrastructure Comission, GIIC), Глобальный бизнес-диалог по электронной коммерции (GBDc).183
Тем не менее, наибольших успехов в регламентации электронной экономической деятельности добилась МТП. Начиная с середины 80-х гг., МТП активно занимается вопросами электронной экономической деятельности.10 В последние годы реализуется документов в данной сфере, накопленным ЮНСИТРАЛ, и, в-третьих, наличием у Комиссии соответствующих организационных и интеллектуальных ресурсов.
При рассмотрении субправовых документов следует отмстить, что многие из них в целом отвечают потребностям электронной коммерции, и могут быть использованы для се регламентации в существующей форме.184 Так, Принципы УНИДРУА, а также Европейские принципы могут быть использованы для регламентации электронных сделок, поскольку предметом их регулирования являются наиболее общие вопросы договорного права, не требующие изменений в связи с внедрением электронного документооборота.
В то же время, многие сугЗправовые документы (к примеру, регламентирующие расчеты), безусловно, требуют приспособления к электронным технологиям и соответствующих изменений.
Международные организации проводят определенную работу по внесению изменений в соответствующие акты. К примеру, в качестве основной причины пересмотра ИНКОТЯРМС в 1990 г. и в 2000 г., указывалось стремление приспособить данные правила к возрастающему использованию средств компьютерной связи (EDI). Согласно редакции ИНКОТЕРМС 1990 г., применение электронных средств коммуникации возможно при представлении сторонами различных документов (коммерческих счетов, документов, необходимых для таможенной очистки или документов, подтверждающих поставку товаров, а также транспортных документов).16 Такая возможность предусмотрена и в ИНКОТЕРМС 2000 г. Учтена возможность электронного оборота и в других документах, к примеру, в новой редакции Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов МТП. Гак, в ст. 20 Унифицированных правил установлено, что документ, представляемый по аккредитиву, «может быть подписан от руки, подписью факсимиле, перфоратором, штампом (печатью), символом или каким-либо другим механическим или электронным методом заверения подлинности».17 Работу в данном направлении ведет и ЕЭК ООН, ряд рекомендаций которой посвящен анализу необходимых изменений в документы,
со
регламентирующие вопросы международной торговли.
При корректировке регулирования, обусловленном развитием электронной коммерции, слсдуст обратить внимание на необходимость соблюдения единого подхода в процессе модификации субправовых документов. В противном случае возможно
Проект МТП в сфере электронной коммерции (The ICC Electronic Commerce Project),81 одним из результатов которого стали Электронные условия МТП 2004 г. (E-Terms 2004), а также Руководство МТП по заключению контрактов электронными средствами, опубликованные в августе 2004 г.*2
Несмотря на активное участие международных организации в выработке субправовых докуме»пов для регламентации электронной коммерции, результаты их дея1ельности пока нельзя назвать удовлетворительными. Более того, в последнее время возросла конкуренция международных организаций при регулировании электронной экономической деятельности, *гто приводит к несоответствиям между предлагаемыми документами, предназначенными для регулирования электронного частноправового оборота " В этой связи слсдуст обратить внимание на необходимость координации действий органов (как ММО, так и МНПО), занимающихся разработкой и использованием на практике субправовых документов. Существующая конкуренция в данной области может создать дополнительные сложности, поскольку приводит к дублированию усилий организаций, появлению конкурирующих проектов, отсутствию сотрудничества в данной области и, в конечном счете, невозможности унифицированной регламентации электронной коммерции. На сегодняшний день можно говорить о наличии ряда существенных разногласий по вопросам регламентации электронной коммерции между ЮНСИТРАЛ, МТП и ЕС *1
С точки зрения автора, координирующим органом в области международной регламентации электронной коммерции могла бы стать ЮНСИТРАЛ. Это обусловлено, во- первых, задачами по прогрессивной гармонизации и унификации права международной торговли, поставленными ООН перед Комиссией, во-вторых, большим опытом разработки
групп МТП разрабатываются проекты Типового договора электронной купли-продажи, Единообразных правил н руководящих принципов по электронной торговле и расчетам, (см. на саГпе: http://www.icc\vbo.org). " Указанный проект реализуется Рабочей группой МТП по практике э.-хмаронноП торговли (Electronic Trade Practice Working Group), в рпмхах которой разработан ряд периодически обновляемых документов. Прежде всего, это GUIDEC - Рухооодстоо по международ1ЮЙ цифровой коммерции, прсдставляюшсс собой детальный об>ор положения дел в разных областях электронной коммерции с изложением основных правил осуществления коммерческой деятельности с «юкощью электронных данных. Это E-Terms service - словарь основных понятий п сфере электронной коммерции. Наконец» Рабочей группой по практике электронной торговли в настоящее время разрабатываются проект Типового догопора электронной купли-продажи, и проект Единообразных правил и руководящих принципов по электронной торговле и расчетам (см. на сайте: http://www.iccwbo.org).
"Док. ООН - A/CN.9/WG.1VAV1M 13 от 12 августа 2004 г.
" Hayakawa Y. Making Uniform Rules in the Era of E-Transactions.. / Selected Legal Issues of E-Commerce. Ed. by T.Kono, C.G.Pautus, H.Kayak/Tuc Hagi>e: Kluwer Law International, 2002. P. 13-23.
u Ярким проявлением такой конкуренции являете*, к примеру, ответ Европейской комиссии на просьбу ЮНСИТРАЛ представить свои замечания по международным документам, касающимся внешней торговли, относительно наличия в них препятствий для реп пития электронной коммерции. Генеральный директорат Европейской комиссии, указав, что рамки исследования охватывают, в первую очередь, международные торговые документы, в которых могут содержаться препятствия для э^ктронной коммерции, сообщил, что поскольку Европейская комиссия не является депозитарием международных иисгрумешов, она не предлагает включать в перечень какие-либо дополнительные догоиоры к, кроме того, и как представляется, законодательство ЕС не входит в рамки исследования ЮНСИТРАЛ». Следует предположить, что такой категоричный ответ фактически предстапляет собой отказ от сотрудничества (см. Дох. ООН - A/CN.9/WG.1 V/\VP.98/Add. 1.31 июля 2002. С. 3).
одновременное создание нескольких правовых режимов использования электронных технологий, в зависимости от вида операций, совершаемых сторонами. Опасность такого варианта развития очевидна: вместо упрощения - усложнение правового регулирования электронных сделок, возникновение коллизий между различными документами, а значит, - появление новых барьеров на пути электронной коммерции.
Имеющийся опыт внесения изменений в документы рекомендательного характера говорит о высокой вероятности такого пути, поскольку международные организации не всегда координируют свою деятельность и не руководствуются какими-либо общими принципами при осуществлении данной деятельности.185 Показательно, что даже внутри МТП (одной организации!), имеются значительные расхождения относительно необходимости отражения в текстах документов вопросов использования электронных сообщений.186 Рабочей группой MTI1 по подготовке Унифицированных правил по инкассо по результатам работы, проходившей свыше двух лет, было констатировано, что «в отдельных случаях, таких как относящихся к обмену электронными данными (EDI), Рабочей группе представлялось ненужным предпринимать какие-либо попытки разработки правил по этим проблемам, ввиду неопределенности в отношении их юридического аспекта».187
Б процессе внедоговориой регламентации для унификации электронной коммерции было преложено несколько разновидностей документов.
Большую популярность получили документы, в которых дается толкование терминов, применяемых при электронной коммерции. Это так называемые словари терминов (глоссарии).
Так, МТП предложен E-Tcrms scrvicc - глоссарий основных понятий в области электронной коммерции.188 Словарь терминов по электронной коммерции разработан Рабочей группой по упрощению процедур торговли и электронным деловым операциям при ЕЭК ООН (UN/CEFACT).93 Глоссарии нередко создаются при реализации частных инициатив в иосят общий характер," поэтому эти акты, как правило, подлежат уточнению для обеспечения возможности применения к конкретным видам сделок.
В сложившейся ситуации разумным вариантом стала разработка документов, регламентирующих специальные вопросы электронной коммерции в отдельных областях коммерческой деятельности. К числу такого рода актов следует относить, прежде всего, типовые контракты, содержащие нормы, рекомендуемые к включению в контракт, заключаемый посредством электронных сообщений. Наибольшую известность получил Типовой электронный контракт купли-продажи, разработанный МТП,189 а также Типовые условия по совершению электронных сделок МТП (E-Terms 2004). МТП проводит работу по подготовке типовых электронных контрактов и в других областях предпринимательской деятельности.
Широкое распространение получили типовые соглашения о порядке электронного документооборота в отдельных областях коммерческой деятельности (расчетов, перевозок, в сфере сделок с недвижимым имуществом, в области оптовой торговли сырьевыми товарами и проч.). С помощью упомянутых актов предлагается осуществить комплексную регламентацию соответствующего правового института и тем самым адаптировать его к нуждам электронной коммерции. Обязательный характер таких соглашений (SWIFT, TEDI)190 обеспечивает правовую определенность и устойчивость отношений.
Порой указанные соглашения включают в себя отработанные варианты регулирования, подготовленные ранее другими организациями. К примеру, в области перевозок большую известность получили Правила для электронных коносаментов, разработанные ММК.191 На их базе, а также на базе стандартов ЭДИФАКТ и иных стандартов телекоммуникации, носящих рекомендательный характер, предпринята попытка дематериализовать коносаменты в рамках проекта «Болеро»»192 предложенного группой европейских компаний и поддержанного ЕС. Указанный проект, введенный в действие в сентябре 1999 г., представляет собой попытку «скопировать оборотный коносамент с помощью электронных сообщений путем использования самых совершенных средств обеспечения неприкосновенности электронных сообщений и обеспечить возможность данкой области.1934 ВТО также был предложен словарь терминов в области электронной коммерции, приложенный к предпринятому данной организацией в 1999 г. исследованию сферы электронной коммерческой деятельности95.
Словари позволяют ускорить выработку единого понимания терминов, используемых в рамках современных ИКТ. Ссылку на такие документы можно включить в контракт с целью единого толкования используемых в нем понятий. Глоссарий может быть использован в качестве основы для выработки правил отношений сторон в закрытых или открытых сетях.
К сожалению, словари сильно отличаются друг от друга не только объемом, частотой обновления, но и содержанием, отражая имеющиеся различия в понимании электронной коммерции.96 Однако основной их недостаток заключается в том, что словари не могут сформировать правовые нормы для участников электронной коммерции и остаются только вспомогательным инструментом для упорядочения электронной коммерции.
Задачам выработки правил регламентации электронной коммерции в большей степени отмечают унифицированные правила.97 На практике выработано несколько разновидностей таких документов. Прежде всего, разработаны акты общего характера, предназначенные для регламентации значительного числа операций в электронной форме.93 Содержанием указанных документов обычно являются типовые условия совершения электронных контрактов: порядок заключения сделки, режим коммуникации и документооборота между сторонами, особо оговаривается юридическая сила контракта и возможность принудительного осуществления сделки, определяется порядок защиты и хранения документов, указываются подлежащие применению стандарты, отражаются ответственность сторон и третьих лиц (провайдеров, информационных посредников).
Указанные документы могут быть применены для совершения разнообразных оперзций с использованием электронных технологий, однако содержащиеся в них нормы
использовать полностью безбумажные системы».I(w В настоящее время реализуется ряд
105
аналогичных проектов.
Основным недостатком, связанным с использованием субправовых документов является то, что указанные акты не могут противоречить международным конвенциям, а также императивным нормам национального законодательства. Выходом могло бы стать подчинение отношений сторон праву, допускающему использование электронной формы при совершении сделок. Тем не менее, данный способ также не всегда обеспечивает решение проблемы. Даже если в законодательстве конкретного государства допускается возможность электронного документооборота, препятствия могут возникнуть из-за отсутствия подзаконных актов, необходимых для реализации отношений в электронной форме,106 а также из-за отсутствия необходимых правоположений в сфере публичного права.107
Наилучшим выходом в данной ситуации могло бы стать разумное сочетание конвенционного и внекоивенционного регулирования в области электронной коммерции, при котором основополагающие нормы электронной коммерции были бы включены в международный договор, а специальные вопросы регламентировались бы иными методами, в том числе субправовыми документами.
Однако в случае, если подготовка международного договора по каким-либо причинам будег затягиваться (что весьма вероятно в силу необходимости согласования многих отличающихся позиций), в рамках авторитетной международной организации разумно было бы осуществить подготовку документа, обеспечивающего регламентацию общих вопросов электронной коммерции в международных коммерческих отношениях. Указанный документ необходим для формирования единой концепции применения электронных технологий в
Еще по теме § 2. Правовые проблемы внеконвенционного регулирования электронной коммерции:
- § 2. Правовые проблемы внеконвенционного регулирования электронной коммерции
- § 2. Вопросы осуществления расчетов в электронной форме