Поняття і природа договору про сурогатне материнство

Характеризуючи договір про сурогатне материнство, необхідно спершу визначитися з його правовою природою, оскільки відношення до цього договору мають як норми цивільного, так і сімейного права.

Особливий характер відносин сурогатного материнства полягає в тому, що його основною метою є реалізація дружиною та чоловіком права на материнство та батьківство, передбаченого ст.ст. 49, 50 СК України, у випадку, коли дружина з

фізіологічних причин не може самостійно виносити та народити дитину. Договір сурогатного материнства стосується також прав та інтересів дитини, яка народжується в результаті сурогатного материнства. До того ж укладення договору між подружжям і сурогатною матір'ю спрямоване на виникнення сімейних відносин між подружжям і новонародженою дитиною. Тобто договір сурогатного материнства має сімейно-правову природу. Однак, на думку автора, сам договір регулює відносини між сурогатною матір'ю та біологічними батьками дитини, тому є цивільноправовим договором, правове регулювання якого повинно здійснюватися нормами цивільного права, оскільки відносини між сторонами мають суто цивільно-правовий характер. Крім того, там, де мова йде про оплату, особливості укладання, істотні умови, а також відповідальність за порушення договірного зобов'язання слід констатувати наявність цивільно-правової сфери. Таким чином, при укладанні договору про сурогатне материнство сторони мають керуватися нормами Глави 52 ЦК України, яка встановлює загальні положення про договір.

З огляду на вищевикладене договір про сурогатне материнство - це цивільний правочин, який укладений за вільним волевиявленням юридично рівних і майново- самостійних учасників цивільно-правових відносин, направлений на виникнення цивільних прав і обов'язків, з урахуванням особливостей, що випливають із суті породжених цим правочином правовідносин.

Договір про сурогатне материнство не знайшов свого місця серед окремих видів договорів, передбачених ЦК України, тому він є непоіменованим.

З цієї причини договір, який урегульовує відносини сурогатного материнства, може називатися:

1) договір про здійснення допоміжних репродуктивних технологій методом сурогатного материнства;

2) договір про виношування дитини та подальшу її передачу;

3) договір про надання послуг сурогатної матері, тощо. З огляду на невизначеність договору в ЦК України відкритим залишається питання щодо віднесення його до тієї чи іншої групи договорів, передбачених актами цивільного законодавства. Наприклад, О.С. Митрякова порівнює використання тіла сурогатної матері в цілях виношування дитини з договором оренди. Орендною платою в даному випадку виступає компенсація витрат, пов’язаних з виношуванням дитини, та винагорода за надання сурогатною матір'ю своєрідної послуги. Під тимчасовим володінням і використанням слід розуміти те, що тіло сурогатної матері «здається в оренду» на чітко визначений строк, а саме на період вагітності. Аналізуючи вищевикладену позицію, слід звернути увагу також на ототожнення договору про сурогатне материнство з договором про надання послуг. Репродуктивна послуга як об’єкт цивільних правовідносин з сурогатного материнства передбачає встановлений договором процес зачаття, виношування і народження дитини з подальшою її передачею біологічним батькам. Однак, специфічний предмет і об’єкт, відмінність способу виконання послуги, передбаченої договором сурогатного материнства, від будь-якої іншої, соціальне призначення, сімейно-правова направленість та інші особливості зумовлюють необхідність визнання цього договору самостійним видом договірного зобов’язання та виокремлення його в тексті ЦК України. Перешкодою для визнання та остаточного закріплення договору про сурогатне материнство є спір про законність даної угоди, оскільки в українському суспільстві, не зважаючи на законодавчу регламентацію процедури сурогатного материнства, досі не існує чіткої позиції щодо сприйняття такого способу народження дитини. Таким чином, договір про сурогатне материнство все ще може розглядатися як нікчемний правочин, тобто такий, що протирічить засадам моральності та правопорядку.

Договір про сурогатне материнство слід вважати консенсуальним так, як він вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди з усіх істотних умов.

В залежності від характеру розподілу прав та обов’язків між сторонами договір є синалагматичним, тобто породжує взаємні права та обов’язки для кожного учасника. Сурогатна мати зобов’язується виконувати вказівки лікаря та виносити і передати біологічним батькам дитину, в замін чого має право на винагороду. У біологічних батьків, які є іншою стороною договору, в свою чергу виникають кореспондуючі у відношенні до сурогатної матері права та обов’язки.

Як правило, для договору сурогатного материнства характерна оплатність. Стаття 626 ЦК України передбачає презумпцію відплатності договору, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору. Таким чином, зобов’язання, породжені договором, можна вважати грошовими. При цьому за погодженням сторін правочин може бути безоплатним, оскільки з даного питання відсутня будь -яка імперативна норма.

Договір сурогатного материнства також є алеаторним. Алеаторні договори - це договори на ризик. Алеаторність вказаного договору пов’язана з особливостями його належного виконання, які залежать від багатьох факторів, вплинути на які інколи неможливо. В першу чергу, така ризиковість викликана біологічними процесами, які відбуваються в організмі сурогатної матері в період вагітності. Дискусійним залишається питання віднесення договору до категорії комерційних чи фідуціарних. Автор схиляється до точки зору, згідно з якою договір має ознаки фідуціарного, оскільки генетичні батьки, як правило, відповідально підходять до вибору іншої сторони договору, звертаючи увагу на порядність та інші характеристики сурогатної матері, аби бути впевненими в належному виконанні зобов’язання з огляду на його специфічний предмет та об'єкт. Звідси можна зробити висновок, що відсутність довіри до конкретного контрагента тягне за собою неможливість укладення договору. Характеристика договору про сурогатне материнство за представленою класифікацією має не лише теоретичне, а й практичне значення, оскільки відображає загальні положення щодо даного договору, сприяє подальшому вдосконаленню та систематизації законодавчої бази.

2.2. Сторони договору про сурогатне материнство

Порядок застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні регламентує вимоги, що пред’являються до однієї зі сторін договору - сурогатної матері. Сурогатною матір’ю може бути повнолітня дієздатна жінка за умови наявності власної здорової дитини, добровільної письмово оформленої заяви сурогатної матері за формою, наведеною в додатку до цього Порядку, а також за відсутності медичних протипоказань.

Крім того вона не може перебувати у безпосередньому генетичному зв’язку з дитиною, однак дозволяється виношування вагітності близькими родичами майбутніх батьків (мати, сестра, двоюрідна сестра тощо).

Спірним є обраний Порядком віковий критерій для сурогатної матері. Медичною статистикою та рекомендаціями Всесвітньої організації охорони здоров’я встановлено, що найбільш сприятливій репродуктивний вік жінки припадає на 20-35 років. З огляду на вищевказане проект Закону України «Про допоміжне материнство» пов’язує виникнення права бути сурогатною матір’ю з настанням двадцяти одного року, а не вісімнадцятиліттям. Необхідною передумовою для укладення договору про сурогатне материнство є наявність відповідно оформленої (у формі заяви) згоди чоловіка сурогатної матері, якщо вона перебуває у шлюбі. Така вимога обумовлена ч. 2 ст. 54 СК України, згідно з якою всі найважливіші питання життя сім’ї вирішуються подружжям спільно, на засадах рівності. При цьому слушною видається думка залучення в безпосередні договірні правовідносини чоловіка сурогатної матері як сторони договору. Генетичні батьки таким чином зможуть забезпечити піклування про вагітну сурогатну матір з боку її чоловіка шляхом покладання на нього обов’язку виконувати певні дії або утриматися від них. Наприклад, в договорі може бути прописаний обов’язок чоловіка сурогатної матері не палити цигарки в присутності дружини або не вживати алкогольні напої в період її вагітності. Відсутність необхідної правової регламентації породжує колізії відносно іншої сторони договору, якими є генетичні (біологічні) батьки.

Частина 7 ст. 281 ЦК України встановлює норму, згідно з якою повнолітні жінка або чоловік мають право за медичними показаннями на проведення щодо них лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій згідно з порядком та умовами, встановленими законодавством. Оскільки законодавство не містить імперативних обмежень, посилаючись на п. 6.11 Порядку застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні, в якому необхідною умовою проведення процедури сурогатного материнства визнається договір між сурогатною матір’ю та жінкою (чоловіком) або подружжям, можна зробити висновок, що стороною даного договору мають право виступати як одинокі особи (жінки чи чоловіки), жінки і чоловіки, що перебувають у фактичних шлюбних відносинах, так і подружні пари.

Принцип невтручання в сферу материнства та батьківства дозволяє особам на власний розсуд обирати момент, коли ставати батьками, і, враховуючи можливі проблеми з репродуктивною здатністю, - яким чином ставати батьками. Підтвердження даної точки зору міститься і в світовій практиці. Так, в США після рішення суду у справі Dunkin v. Boskey, яке розглядалося ще в 2000 році, неодружені пари наділені такими ж правами при використанні сурогатного материнства, як і пари, що перебувають в зареєстрованому шлюбі. Проект Закону України «Про допоміжне материнство» також містить положення, згідно з якими показаннями до допоміжного материнства є наявність заморожених ембріонів подружжя у разі смерті дружини (чоловіка). Діюче законодавство України не приділяє належної уваги питанню реалізації громадянами своїх прав в сфері репродуктивних технологій, тим самим створюючи колізії у правовому регулюванні. Частина 2 ст. 123 СК України визнає батьками дитини, народженої сурогатною матір'ю, подружжя. Тобто перераховані нормативно-правові акти звужують право одиноких осіб на материнство (батьківство) в рамках застосування допоміжних репродуктивних технологій. При усунені цієї колізії правових норм, слід взяти до уваги думку Всесвітньої організації охорони здоров'я, яка наполягає на тому, що батьками дитини, народженої гестаційним кур'єром (сурогатною матір'ю) є одна або дві людини, чий генетичний матеріал використовувався для запліднення.

В судовій практиці США при визначенні природи договору про сурогатне материнство використовується підхід, який полягає у тому, що відносини з встановлення батьківських прав за договором сурогатного материнства можуть регулюватися нормами про усиновлення дітей.

Виходячи з даної точки зору, логічним було б припустити, що вимоги до генетичних батьків (батька, матері) як до сторони договору мають бути схожі з вимогами встановленими для усиновлювачів (ст.ст. 211, 212 СК України).

Наприклад, договір про сурогатне материнство не мають права укладати особи, які:

- визнані недієздатними чи обмежені у дієздатності;

- позбавлені батьківських прав, якщо ці права не були поновлені;

- були стороною договору про сурогатне материнство, але договір було розірвано з їх вини;

- були усиновлювачами (опікунами, піклувальниками, прийомними батьками, батьками-вихователями) іншої дитини, але усиновлення було припинено або визнано недійсним (було припинено опіку, піклування чи діяльність прийомної сім'ї або дитячого будинку сімейного типу) з їх вини;

- перебувають на обліку або лікуванні в психоневралгічному чи наркологічному диспансерах;

- зловживають спиртними та (або) наркотичними речовинами;

- мають захворювання, перелік яких затверджено Міністерством охорони здоров'я України;

- перебувають за межею бідності;

- потребують постійного стороннього догляду за станом здоров'я;

- мають непогашену чи незняту судимість за вчинення злочину проти життя і здоров'я людини;

- є особами без громадянства.

Практика свідчить, що стороною договору на боці генетичних батьків можуть бути іноземці. При цьому виникає низка проблем, за яких залишаються незахищеними права сторін договору сурогатного материнства та дитини, народженої сурогатною матір'ю. Прикладом є судова справа, згідно з матеріалами якої громадяни Франції уклали договір сурогатного материнства на території України. Після народження дітей сурогатною матір'ю їм було видано свідоцтво про народження, а генетичні батьки (іноземці) звернулися до посольства Франції в Україні з метою оформлення необхідних документів для вивезення дітей у Францію та надання їм французького громадянства. Проте посольство їм відмовило, оскільки сурогатне материнство у Франції заборонене.

Такі проблеми часто виникають, коли замовниками по договору є громадяни держав, в яких сурогатне материнство не дозволено. Неодноразово у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини наголошував на порушенні положень Конвенції ООН з прав дитини державами, що не визнають замовників батьками дитини, народженої сурогатною матір'ю, а отже, не дозволяють цій дитині в'їзд на територію держави, отримання громадянства та права спадкування за біологічними батьками. Так, Суд вказав на правові небезпеки, яким піддається дитина внаслідок французької судової практики, щодо її індивідуальності, національності та спадкових прав і визнав Францію винною у порушенні ст.8 Конвенції про права дитини, а саме щодо посягання на право дитини на сімейні зв'язки. Однак, незважаючи на рішення Європейського суду з прав людини, держави продовжують порушувати права дітей, народжених шляхом 18 застосування процедури сурогатного материнства, породжуючи тим самим механізми нелегальної протидії. Із матеріалів судової практики відомо наступне. Громадянка України уклала договір сурогатного материнства з громадянами Німеччини. Оскільки в даній державі сурогатне материнство заборонено, для безперешкодного переправлення дитини через державний кордон України сурогатна матір надала до органу державної реєстрації актів цивільного стану неправдиві відомості про своє генетичне материнство. Таким чином, за фактом виявлення даного правопорушення прокурором було відкрито два провадження: кримінальне та цивільне (для встановлення факту материнства та виключення відомостей з реєстру актів цивільного стану).

2.3.