Зміст договору про сурогатне материнство

Відповідно ч.1 ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

До прав сурогатної матері належить право на:

• інформацію про усі юридичні питання програми сурогатного материнства;

• інформацію про усі медичні аспекти та можливі ризики для здоров'я, пов'язані з сурогатним материнством;

• у випадку комерційного сурогатного материнства отримання грошової компенсації;

• відшкодування усіх фактичних витрат у зв'язку з вагітністю та пологами;

• відшкодування шкоди, яка може бути заподіяна їй з вини потенційних батьків.

Обов'язки потенційних батьків:

• оплачувати витрати, пов'язані із проведенням програми сурогатного материнства та спостереженням вагітності;

• оплачувати харчування, одяг, ліки та інші поточні витрати;

• після народження дитини виплатити грошову компенсацію за умови комерційного сурогатного материнства;

• після народження зареєструвати дитину на себе в книзі записів актів цивільного стану.

З метою захисту прав та інтересів майбутньої дитини потрібно закріпити на законодавчому рівні і у договорі обов'язок потенційних батьків прийняти дитину і бути записаними батьками дитини після її народження.

Права потенційних батьків:

• на інформацію про юридичні та медичні аспекти сурогатного материнства;

• доступ до медичної документації по програмі сурогатного материнства;

• під час вагітності спілкуватися із сурогатною матір'ю з метою отримання інформації про стан її здоров'я та плоду;

• відшкодування шкоди, завданої з вини сурогатої матері.

Особливу увагу слід приділити також конфіденційності процедури допоміжної репродуктивної технології; розміру і порядку виплати компенсації та інших коштів; медичному закладу, в якому проводитиметься програма сурогатного материнства.

Крім того необхідно передбачити можливість настання обставин непереборної сили (форс-мажору). До таких обставин відносяться смерть сурогатної матері під час або після пологів, інші погіршення її здоров'я, в тому числі здоров'я репродуктивної функції, викидень, народження мертвої дитини, народження дитини з фізичними чи психічними вадами, народження двох і більше дітей, смерть генетичних батьків, тощо.

В договорі чітко мають бути сформовані наслідки невиконання чи неналежного виконання умов договору, різновидом яких може бути настання цивільно-правової відповідальності. Наприклад, сторони мають право передбачити конкретний розмір штрафних санкцій за порушення договірного зобов'язання. В існуючому на сьогоднішній день законодавстві відсутні чіткі норми щодо змісту договору про сурогатне материнство.

До переліку істотних умов договору сурогатного материнства можна віднести: зобов'язання сурогатної матері виконувати всі приписи лікаря та надавати всю інформацію щодо власного стану здоров'я та здоров'я плоду; місце проживання сурогатної матері у період вагітності; отримання згоди щодо передачі дитини батькам - замовникам після її народження у строк, визначений у договорі; зобов'язання батьків- замовників прийняти дитину після її народження у строк, вказаний у договорі; ціна договору, витрати на медичне обслуговування, харчування, проживання сурогатної матері у період вагітності.

ДУМКА ВЧЕНОГО^[8]

«Сьогодні у вітчизняному законодавстві відсутнє поняття «сурогатне материнство». 28 грудня 2021 р. у Верховній Раді України було зареєстровано Проєкт Закону про допоміжні репродуктивні технології № 6475, яким сурогатне (змішане) материнство визначається як методика допоміжних репродуктивних технологій, у результаті якої ембріон людини, зачатий генетичними батьками за допомогою допоміжних репродуктивних технологій, переноситься в організм сурогатної (замінної) матері для виношування і народження дитини. Ю. Таланов, узагальнивши наукові позиції вчених-правників, розкриває це поняття як запліднення генетично сторонньої жінки (без використання її біологічного матеріалу) шляхом імплантації або трансплантації ембріона з використанням генетичного матеріалу чоловіка та жінки, які перебувають у шлюбі, з метою виношування і народження дитини, яка надалі буде визнана такою, що походить від подружжя, на підставі відповідного договору між подружжям та сурогатною матір'ю.

На основі аналізу вищенаведених понять, спостерігаємо виправдану позицію щодо виключення можливості генетичного зв'язку ембріона із сурогатною матір'ю, що унеможливлює у майбутньому оспорювання нею материнства на підставі кровного споріднення.

Свідченням виваженого підходу до все ще дискусійного питання можливості застосування у конкретній країні методу сурогатного материнства є звіт Сенату Франції (від 25.06.2008 р.). У ньому пропонувалося дозволити сурогатне материнство для подружніх пар фертильного віку, які з медичних причин неможуть мати власних дітей. Звертає на себе увагу те, що такі пари повинні були б укладати договір, схожий за правовою природою на усиновлення, і суддя мав надати їм дозвіл на перенесення ембріона в організм сурогатної матері. Однак навіть такий більш контрольований, ніж просто укладання договору про сурогатне материнство, підхід не було підтримано у вищезазначеній країні.

Заборона застосування сурогатного материнства не підтверджує, що в конкретній країні відсутня або в інший спосіб вирішена проблема реалізації права на батьківство/материнство подружжям, яке за медичними показниками не може самостійно народити дитину.

Якщо на боці замовників виступає іноземне подружжя, народження дитини у законний спосіб і відсутність претензій з боку сурогатної матері ще не гарантує того, що ці особи без перешкод набудуть статусу батьків у своїй країні. Прикладом є рішення Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справах Mennesson v. France, Labassee v. France, обставини яких стосувалися відмови Франції визнати відносини батько-дитина, законно встановлені за кордоном. Незважаючи на те, що в обох випадках Суд із посиланням на статтю 8 Європейської конвенції з прав людини (право на повагу до приватного та сімейного життя) визнавав порушення зазначеної статті щодо права дітей на повагу до їх приватного життя, [вважав, що це протиріччя підривало ідентичність дітей у французькому суспільстві, зазначав, що прецедентне право повністю виключало створення законних відносин між дітьми, народженими внаслідок законного методу сурогатного материнства за кордоном і їх біологічним батьком, що перевищувало широкі межі розсуду держав в сфері рішень стосовно сурогатного материнства], країни, де заборонене сурогатне материнство, й надалі докладатимуть максимум зусиль, щоб мінімізувати випадки застосування такого виду репродуктивної технології як такого, що на їх думку, порушує права дітей та сурогатної матері.

Зростаюча кількість справ у ЄСПЛ, пов'язаних із сурогатним материнством, відсутність комплексного регулювання відносин сурогатного материнства на міжнародному рівні та єдиної позиції європейського співтовариства щодо інституту сурогатного материнства, вказує на складність та багатоаспектність досліджуваного питання, яке стосується різних площин - моральної, етичної, юридичної.

Сурогатне материнство лише поверхнево регулюється законодавством України. Ст. 123 СК України визначає суб'єктний склад договору про сурогатне материнство та вимогу щодо виключення можливості генетичного зв'язку сурогатної матері з виношуваною нею дитиною, Цивільний кодекс України - основні вимоги до договору, зокрема: ст. ст. 3, 6, 627 спрямовані на забезпечення свободи договору. Серед нормативних актів, які регулюють репродуктивні технології, можна виокремити наказ Міністерства охорони здоров'я України «Про затвердження Порядку застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні» № 787 від 09 вересня 2013 року.

Главою 63 ЦК України «Договори про надання послуг» (правова природа договору про сурогатне материнство є наближеною до договору про надання послуг) встановлено загальні положення про договір про надання послуг, тому їх можна застосувати до такого виду правовідносин. Так, відповідно до ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

На основі підходів до питання якості послуг, запропонованих Н. Федорченко, а саме: якість надання послуг необхідно пов'язувати з фактом досягнення або недосягнення певного результату; якість надання послуг слід визначати через оцінку лише поведінки (дій, операцій, діяльності) виконавця; якість надання послуг в одних випадках визначатиметься через досягнення (або недосягнення) передбачуваного результату, а в інших - необхідно піддавати оцінці тільки поведінку виконавця (залежно від конкретних обставин виконання певного зобов'язання) стає можливим встановлення, що саме вважатиметься якістю надання послуги в процесі виконання договору про сурогатне материнство. Оскільки подружжя, яке виступає замовником послуги, заінтересоване не стільки у поведінці виконавця послуги (сурогатної матері) - хоча вона піддається суворому контролю, зокрема з боку медичного закладу, який забезпечує діяльність щодо медичного обстеження, запліднення, медичного обслуговування протягом вагітності та родів, забезпечення житлом та ін., скільки в результаті - народженні здорової дитини.

У такому контексті виникає питання - чи можна вважати, що надана сурогатною матір'ю послуга є якісною, якщо вона дотримувалась усіх необхідних вимог, однак, наприклад, стався викидень, дитина народилася мертвою або з певними вадами розвитку? Тобто за якісно наданої послуги відсутній очікуваний замовниками результат. На нашу думку, це мають враховувати усі сторони договору сурогатного материнства, особливістю надання послуги сурогатного материнства є відсутність наперед передбачуваного результату у вигляді народження здорової дитини. Замовники - подружжя - наперед мають бути поінформовані про можливі негативні для них наслідки застосування методу сурогатного материнства і про обов'язок сприйняти будь-які наслідки так, як би вони самі народили власну дитину. Це особливий вид послуги - такий, що пов'язаний з народженням нового самостійного суб'єкта. Тому, вважаємо, що якість надання послуги сурогатною матір'ю має визначатись лише через оцінку її поведінки протягом усього періоду дії такого договору.

На основі аналізу положень договорів, які укладають клініки (благодійні фонди),

І. Степанов та Ю. Савелова виокремлюють такі основні положення договору про сурогатне материнство: предмет договору - надання сурогатною матір'ю послуг з виношування дитини та передача дитини генетичним батькам після її народження; умови виношування дитини: місце проживання сурогатної матері, умови життя, витрати, медичний супровід вагітності; порядок розрахунків між сторонами: сума компенсації за виношування дитини, оплата медичних послуг, страхування життя та здоров>я, поточні витрати протягом вагітності тощо; права та обов'язки сурогатної матері та генетичних батьків: право вивозу дитини за кордон, право на інформування про стан здоров'я плоду та сурогатної матері під час вагітності тощо; відповідальність сторін за невиконання умов договору; конфіденційність, страхування, порядок передачі та реєстрації дитини, можливо, право на відвідування дитини сурогатною матір'ю.

За правовою природою договір про сурогатне материнство є цивільно-правовим. Але, не зважаючи на те, що він частково регулюється СК України та ЦК України, це питання потребує самостійного врегулювання шляхом доповнення зазначених законів відповідними главами та прийняття нового закону, який би повною мірою регулював ці відносини.

Як вже зазначалось, сторонами договору про сурогатне материнство, з одного боку, виступає сурогатна матір, а з іншого - подружжя. Подружжя - чоловік та жінка, які перебувають у зареєстрованому шлюбі. Це означає, що одинока людина чи особи, що проживають однією сім'єю без реєстрації шлюбу, не можуть бути сторонами договору. Іншою стороною договору є сурогатна матір. Сурогатною матір'ю може бути особа, яка є повнолітньою, дієздатною, фізично та психічно здоровою, має власну дитину, пройшла медичні обстеження і не має протипоказань до сурогатного материнства, уклала письмовий договір з подружжям про безоплатне чи платне надання послуг сурогатного материнства. Якщо ця жінка перебуває у шлюбі, необхідна згода чоловіка на її участь у такій програмі.

На нашу думку, з метою отримання сторонами необхідних гарантій цей договір необхідно обов'язково укладати в письмовій формі та посвідчувати нотаріально. Відсутність в Україні жорсткого контролю з боку держави за станом забезпечення прав дітей, народжених у результаті застосування методу сурогатного материнства, чіткої законодавчої регламентації даного процесу призводить до того, що діти стають товаром у руках у дорослих. На нашу думку, серед позитивних моментів Проєкту Закону про допоміжні репродуктивні технології № 6475 є положення щодо заборони генетичного зв'язку між сурогатною матір'ю та дитиною (п. 4 ч. 2 ст. 8); встановлене право сурогатної матері переривати вагітність у випадку виникнення загрози її життю та за наявності медичних показань, або за наявності затверджених Кабінетом Міністрів України підстав, в разі виникненні яких можливе штучне переривання вагітності (п. 4 ч. 1 ст. 11); письмова форма договору та обов'язковість його нотаріального посвідчення (ч. 2 ст. 13). Натомість, передбачена Проєктом закону можливість зв'язку майбутньої дитини як з генетичними батьками (які є подружжям), так і з одним із них (заохочення випадків, коли лише один із подружжя буде мати генетичний зв'язок з дитиною) лише збільшить ризик залишення дитини без належного батьківського піклування, зважаючи на те, що перший зв>язок матері та дитини виникає під час вагітності жінки, батька - під час перебування біля жінки, яка виношує його дитину. Доведено, що дитина, перебуваючи у лоні матері, вже відчуває батьківську та материнську любов. Чи зможе повною мірою компенсувати дитина, виношена «чужою» жінкою, народжена від іншого з подружжя, потребу мати власну дитину, якщо відсутній генетичний зв'язок з нею? Американська захисниця прав дитини Кеті Фауст наголошує, що первинні рани сурогатно народжені діти отримують від втрати рідної матері. Сурогатне материнство за своєю природою є несправедливістю щодо дитини. Народження має бути продовженням зв'язку матері та дитини, а не моментом, коли дитина отримує навмисне первинне поранення. Це день, коли дитина повинна побачити маму, яку вона вже любить вперше... не востаннє.

Оскільки нині відбувається активний процес гармонізації українського законодавства з правом Європейського Союзу, звернемо увагу на те, що, незважаючи на відсутність єдиного правового регулювання сфери сурогатного материнства в Європейському Союзі, актами, які містять важливі для цього виду правовідносин положення, є Конвенція про захист прав і основоположних свобод 1950 року, зокрема ст. 8 якої встановлено право на повагу до приватного і сімейного життя, ст. 14 - заборону дискримінації за будь-якою ознакою; Конвенція про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини: Конвенція про права людини та біомедицину 1997 року (будь-яке втручання у сферу здоров'я може здійснюватися тільки після добровільної та свідомої згоди на нього відповідної особи (ст. 5); якщо законодавство дозволяє проводити дослідження на ембріонах in vitro, воно забезпечує належний захист ембріона (ст. 18)).

Крім зазначених актів, важливим нормативним актом, що регулює договірні відносини в Європейському Союзі, є Принципи європейського контрактного права. Серед основних положень цього акта акцентуємо на деяких з них. Ст. 1:102 «Свобода договору» встановлено, що «сторони вільні укладати контракт та визначати його зміст, дотримуючись вимог добросовісності та чесного ведення справ, а також обов'язкових правил, встановлених цими Принципами». Відсутність законодавчого регулювання договірних правовідносин сурогатного материнства в Україні створює необхідність застосування свободи договору - одного із базових принципів цивільного права, який забезпечує існування та розвиток договірних відносин. Свобода договору за ЦК України передбачає можливість сторін укладати договори, які не передбачені актами цивільного законодавства, але відповідають загальним засадам цивільного законодавства; право сторін врегулювати у договорі, який не передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані актами цивільного законодавства; можливість сторін у договорі врегулювати свої відносини на власний розсуд тощо (ст. 6 ЦК України) [6]. В разі реалізації принципу свободи договору сторони повинні враховувати вимоги ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України). Реалізація в Україні принципу свободи договору, в тому числі в процесі укладення договору про сурогатне материнство, є важливим кроком на шляху адаптації договірного права в Україні до законодавства Європейського Союзу. Однак вбачаємо, що у досліджуваному договорі на рівні законодавства необхідно максимально врахувати усі аспекти, пов'язані з правами та обов'язками усіх учасників такого виду правовідносин, навіть певним чином обмежуючи у такий спосіб свободу договору.

Увагу викликає також положення ст. 2:101 Принципів європейського контрактного права: «Договір не обов'язково повинен бути складений чи засвідчений письмово, та не вимагає додержання іншого врегулювання щодо форми. Існування контракту може бути доведене будь- якими засобами, включаючи свідків». Оскільки предметом договору сурогатного материнства є виношування та народження дитини, невиконання будь якої з його важливих умов може призвести до негативних наслідків для самої дитини або сурогатної матері. Тому важливо встановити на законодавчому рівні саме письмову форму договору і обов'язкове його нотаріальне посвідчення.

Реалізація права подружжя на батьківство / материнство шляхом сурогатного материнства - це дискусійне питання. Відсутність зваженого законодавчого підходу до регулювання договірних відносин сурогатного материнства вже сьогодні перетворює сурогатну дитину на товар. Материнство поступово стає договірною роботою. Крім цього, за дев'ять місяців вагітності дитина в утробі психологічно пов'язується з сурогатною матір'ю, як і мати з дитиною. Релігія також не підтримує такий інститут, адже він має аморальний характер, руйнує святість шлюбу та сім'ї, знецінює людське життя. Прибічники такої репродуктивної технології обстоюють свою позицію тим, що це єдиний шанс для батьків, які самостійно не можуть мати дітей, мати генетично рідну для них дитину. А дії сурогатної матері розглядають як прояв людяності.

Отже, законодавче врегулювання сурогатного материнства потребує вдосконалення як в Україні, так і за кордоном. В нашій державі основними недоліки такі: відсутність окремого правового акта, чітких правових норм у СК України та ЦК України. Щоб вдосконалити законодавство у сфері сурогатного материнства, потрібно, по-перше, чітко визначити суб'єктів, які мають право користуватися послугою сурогатного материнства. На нашу думку, з огляду на те, що в результаті реалізації права на повагу до приватного та сімейного життя за посередництвом застосування методу сурогатного материнства народжується особа (дитина), яка також має право на повагу до свого приватного життя; враховуючи ризики, яким може піддаватись у майбутньому життя і здоров'я дитини; в цілях забезпечення найкращих інтересів дитини варто дозволяти застосовувати сурогатне материнство лише подружнім парам, які через певні фізичні вади самостійно не можуть реалізувати право на батьківство / материнство (з використанням тільки їх генетичних матеріалів). По-друге, максимально детально регламентувати правовідносин між сторонами договору про сурогатне материнство у цивільному та сімейному законодавстві. По-третє, заборонити іноземцям, у чиїй країні заборонене сурогатне материнство, користуватися таким правом у нашій державі. По-четверте, до-зволити лише альтруїстичне сурогатне материнство.

Звісно, такий інститут має соціальну значимість, але, на нашу думку, лише максимально зважений законодавчий підхід із детальним вивченням досвіду високорозвинених, у т. ч. європейських країн, практики Європейського суду з прав людини у справах, пов'язаних із застосуванням сурогатного материнства, дасть змогу не перетворити реалізацію права на приватне та сімейне життя одних (подружжя) за рахунок інших (дитини та сурогатної матері)».