Місце сімейного права в системі приватного права України

Питання про місце сімейного права в системі права, перш за все, його автономії або приналежності до права цивільного, є в правовій науці одним із найбільш дискусійних [551, с. 21-26].

У радянській юридичній літературі свого часу сформувалося дві точки зору на природу сімейного права. Згідно з першою сімейне право належить до цивільного права так само, як і транспортне, страхове або спадкове право (О. Іоффе, В. Маслов, О. Пушкін та ін.). На думку прибічників другої точки зору (Є. Ворожейкін, Г. Матвеєв, В. Рясєнцев, Є. Суханов, Ю. Толстой, В. Яковлев та ін.) сімейне право є самостійною галуззю права.

У сучасній юридичній науці так само утвердилися два погляди на місце сімейного права в системі права України, які, по суті, мало чим відрізняються від концепцій 60-70-х років ХХ ст.: згідно з першим сімейне право є підгалуззю цивільного права (І. Жилінкова [460, с. 20], Р. Майданик, Є. Харитонов, М. Дякович та ін.), згідно з другим сімейне право — це самостійна галузь права, яка має свої, відмінні від цивільного права, предмет і метод правового регулювання (Ю. Червоний, В. Гопанчук, В. Труба та ін.).

Поділ права на приватне (jus privatum) і публічне (jus publicum) відомий ще з часів Давнього Риму [1, с. 50]. Існує кілька теорій обґрунтування критеріїв поділу права на публічне і приватне: матеріальна теорія (теорія інтересу) — публічне право має за мету задоволення суспільних інтересів, приватне — задоволення інтересів окремих осіб (приватних інтересів); формальна (або процесуальна) теорія — за критерієм ініціативи захисту порушених суб’єктивних прав (у публічному праві ініціатива належить державі, у приватному є ініціативою приватною); теорія методу правового регулювання — вражає публічні права юридичною формою відносин влади й підпорядкування, тобто субординаційної взаємодії, приватні — продуктом приватної ініціативи, результатом координаційної взаємодії суб’єктів; теорія свободи цілепокладання — якщо право здійснюється лише в суворо визначених цілях, це є право публічне, якщо право реалізується в цілях, які вільно визначаються суб’єктом їх реалізації, то це є сфера права приватного [81, с.

Приватне право об’єднує в собі норми, які регулюють відносини, не пов’язані із здійсненням функцій публічної влади у сфері реалізації приватних інтересів, за допомогою диспозитивного методу. Іншими словами, сфера приватного права — відносини, пов’язані з реалізацією приватних інтересів, — зумовлює необхідність надання учасникам таких відносин свободи вибору варіанта поведінки: вони можуть використовувати встановлені законодавством моделі поведінки або створювати власні правила; визнання автономії волі і правової ініціативи суб’єктів; гарантування юридичної рівності суб’єктів приватного права. У сфері приватного права такі суспільні відносини можна регулювати через застосування такого загальновизнаного інструментарію, як: 1) верховенство права, 2) пряма дія норм Конституції, 3) принципи (засади) цивільного права, 4) укладення договорів [102, с. 136].

Загальною закономірною тенденцією розвитку регулювання сімейно- правових відносин є формування різноманітних відносно відокремлених соціальних регулятивних засобів і механізмів, поєднання казуального і нормативного порядку (на основі норм права в поєднанні з індивідуальними договорами). Цей фактор виявляється вкрай важливим для регулювання сімейних відносин остільки, оскільки сфера саме цих соціальних відносин вимагає регламентації меншою мірою з боку держави, але більшою мірою з боку самих учасників сімейних відносин [628, c. 260].

Маємо відзначити, що:

1. Життєві обставини, які виступають підставою виникнення, зміни або припинення сімейних відносин¹, набувають статусу юридичного факту за умови охоплення їх межами правового регулювання суспільних відносин. «Саме з юридичного факту починається перетворення права зі сфери належного у сферу сущого, динаміка правовідносин» [472].

2. Межі правового регулювання сімейних відносин залежать від того, яка модель співіснування держави, громадянського суспільства (релігійні й громадські організації, у тому числі дитячі й молодіжні, благодійні об’єднання, батьківські комітети тощо) і сім’ї склалася на певному історичному етапі розвитку суспільства.

3. Сім’я є самостійною сферою суспільних відносин, головною ознакою якої є її приватний характер. Це відокремлює сім’ю як від держави, так і від громадянського суспільства. Той факт, що сім’я не є інститутом громадянського суспільства, вказує на відсутність підстав поширювати на неї принципи функціонування останнього.

4. Основним способом встановлення юридичних фактів у сімейному праві є їх закріплення (шляхом прямої вказівки) або визнання (шляхом визначення сфери свободи, в якій сторони відносин можуть самостійно визначити підстави виникнення, зміни або припинення відповідного виду відносин) у позитивному праві, що також є характерним для сфери приватноправового регулювання. Однак слід враховувати, що позитивне право: а) має піддаватися критичній оцінці на предмет його відповідності ^{[2] [3] об’єктивним межам правового регулювання; б) може підлягати динамічному тлумаченню, якщо суспільні відносини внаслідок свого розвитку вимагають іншої моделі поведінки. Крім того, в певній частині держава може санкціонувати норми, створені інститутами громадянського суспільства (статут громадської організації, наприклад), надаючи їм тим самим статусу правових. Життєві обставини, що обумовлені такими нормами як підстави виникнення, зміни або припинення сімейних відносин, набувають статусу юридичного факту.}

Сімейне право за своїми базовими характеристиками відповідає названим вище критеріям — відносини, що є предметом регулювання сімейного права, пов’язані з реалізацією особистого, а не публічного інтересу, такі відносини потребують свободи вибору варіанта поведінки, базуються на засадах юридичної рівності учасників, які не перебувають у відносинах підпорядкування один до одного, тощо. Втім, в юридичній науці вже не перше десятиріччя триває дискусія щодо місця сімейного права в системі права, і в першу чергу щодо статусу сімейного права відносно цивільного — чи є сімейне право самостійною галуззю права або ж воно виступає підгалуззю цивільного права.

Дискусія щодо місця сімейного права в системі права України має не лише теоретичне, а й практичне значення, у чому можна пересвідчитися на прикладі неоднозначного коментування ст. 8 Сімейного кодексу України (далі — СК України). У ній йдеться про можливість застосування до регулювання сімейних відносин відповідних норм Цивільного кодексу України (далі — ЦК України). На думку Ю. Червоного, З. Ромовської, йдеться про субсидіарне застосування норм ЦК України до регулювання окремих сімейних відносин, зокрема у зв’язку з розширенням сфери їх регулювання за допомогою договору, а також з метою законодавчої економії [283, с. 22; 449, с. 24-25].

Однак, на думку І. Жилінкової, про субсидіарне застосування норм ЦК України до сімейних відносин можна було б вести мову лише за умови визнання сімейного права самостійною галуззю. У разі визнання сімейного права підгалуззю цивільного права масив цивільно-правових норм визнається єдиним із внутрішнім поділом на окремі підгалузі [159, c. 461]. З таким твердженням важко погодитися, ґрунтуючись на змісті ч. 1 ст. 9 ЦК України, згідно з яким положення ЦК України застосовуються до врегулювання сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства [88].

Субсидіарне застосування положень ЦК України до сімейних відносин не означає, що воно можливе стосовно всіх видів сімейних відносин. Так, на думку В. Борисової, таке застосування можливе лише до майнових відносин членів сім’ї та родичів [96, с. 21-23; 94, с. 154-166; 484, с. 7-8]. Стосовно особистих немайнових відносин членів сім’ї, то застосування для їх регулювання норм ЦК України неможливе [461, с. 44].

Окремі вчені одним із аргументів визнання сімейного права підгалуззю цивільного права вважають те, що при розробці нового ЦК України сімейне право окремою книгою (Книга 6) було внесено до проекту ЦК України. Однак ця обставина, на нашу думку, не може слугувати доказом визнання сімейного права підгалуззю цивільного права, так само, як і виокремлення сімейно-правових норм в окремий Сімейний кодекс — аргументом на користь визнання сімейного права самостійною галуззю права.

Сімейні відносини мають істотні відмінності щодо інших відносин приватноправового характеру. Ці відмінності зумовлені особистісним елементом. Так, розглядаючи відмінності між сімейними і цивільними правовідносинами, О. Загоровський зауважував, що регулювання правом відносин сімейних є набагато більш складним завданням, аніж відносин майнових. Зміст майнових відносин є довільним: у межах, встановлених законом, вони, зазвичай, представлені особистій волі й розсуду, тому майнові права є надзвичайно різноманітними. Зміст відносин сімейних у більшості випадків надано самою природою, веління якої право тільки прилаштовує до потреб суспільства. Виникнення і припинення майнових відносин є вільним, виникнення відносин сімейних — іноді є вільним (шлюб), іноді ні (зв’язок батьків і дітей); майнові права є відчужуваними й такими, що можуть бути перенесені на інших осіб; сімейні права є невідчужуваними і їх пов’язано з конкретною особою; від майнових відносин можна відмовитися, у сфері сімейних відносин відмова неможлива; майнові відносини доступні для будь- якого суб’ єкта права, сімейні — тільки для фізичних осіб; майнові відносини, як правило, мають тимчасовий характер, сімейні — постійний [167, с. 3].

На таку особливість сімейного права як превалювання у ньому особистих немайнових відносин, звертають увагу практично всі автори, які звертаються до цієї проблематики. Майнові відносини в сімейному праві мають залежний, похідний від особистих відносин характер. Зв’язок майнових відносин з особистими є настільки сильним, що самі майнові відносини під впливом особистих зазнають перетворення, набуваючи особливих рис, що не властиві майновим відносинам, регульованим цивільним правом.

Н. М. Тарусіна також звертає увагу на гостру специфіку сімейних відносин як об’єкта правового впливу і предмета правового регулювання. Зокрема, предметом правового регулювання в сімейному праві стає:

1) юридико-фактичний склад сімейних правовідносин (шлюбних, батьківських, опіки і піклування тощо); 2) зміст відносин щодо виховання дітей — з боку всіх законних суб’єктів, аж до «фактичного виховання», частково — зміст особистих відносин між подружжям; 3) заохочення до появи нових відносин (сурогатного материнства та ін.) і, навпаки, встановлення перешкод, заборон, обмежень для появи і розвитку асоціальних відносин (кровозмішування, клонування тощо) [487, с. 18].

Щодо методу правового регулювання суспільних відносин в сімейному праві, то маємо перш за все розпочати із загальної характеристики диспозитивного і імперативного методів правового регулювання як базових.

Так, диспозитивний метод правового регулювання, як відомо, передбачає впорядкування поведінки суб’єктів правових відносин шляхом установлення трьох типів юридичних правил:

1) правил, що встановлюють межі дозволеної поведінки суб’єктів. У Сімейному кодексі Україні можна знайти приклади вказаного типу юридичних правил. Так, ст. 25 Сімейного кодексу передбачає, що жінка та чоловік мають право на повторний шлюб лише після припинення попереднього шлюбу. Частина 2 ст. 33 Сімейного кодексу вказує, що за заявою наречених реєстрація шлюбу може відбутися за місцем їхнього проживання, за місцем надання стаціонарної медичної допомоги або в іншому місці, якщо вони не можуть із поважних причин прибути до органу державної реєстрації актів цивільного стану. Стаття 64 Сімейного кодексу передбачає право подружжя на укладення договорів між собою: дружина та чоловік мають право на укладення між собою усіх договорів, які не заборонені законом, як щодо майна, що є їхньою особистою приватною власністю, так і щодо майна, яке є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя. У цілому ж сімейне законодавство виходить із того, що договори подружжя не можуть: а) обмежувати право- та дієздатність чоловіка і дружини; б) регулювати особисті немайнові відносини подружжя; в) зменшувати права та порушувати інтереси дитини; г) бути вкрай обтяжливими і ставити одного з подружжя у надзвичайно невигідне матеріальне становище [66, с. 66]. Тобто сімейне право встановлює загальні межі регулювання, не виходячи за які учасники сімейних відносин можуть діяти достатньо вільно;

2) субсидіарних правил, тобто таких, що застосовуються лише в разі, якщо суб’єкти самостійно не встановили для впорядкування відносин між собою інших правил (не спромоглися, не забажали або забули їх установити). Так, зокрема, стаття 9 Сімейного кодексу України встановлює загальні умови регулювання сімейних відносин за домовленістю (договором) сторін. Відповідно до неї подружжя, батьки дитини, батьки та діти, інші члени сім’ї та родичі, відносини між якими регулює цей Кодекс, можуть врегулювати свої відносини за домовленістю (договором), якщо це не суперечить вимогам цього Кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства. Як бачимо, якщо такий договір буде укладено, то він підлягатиме пріоритетному перед нормами сімейного законодавства застосуванню, які набувають субсидіарного значення. Інший приклад: стаття 71 Сімейного кодексу про способи та порядок поділу майна, що є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя. Згідно з нею якщо дружина та чоловік не домовилися про порядок поділу майна, спір може бути вирішений судом. При цьому суд бере до уваги інтереси дружини, чоловіка, дітей та інші обставини, що мають істотне значення. Аналогічну модель регулювання бачимо у ст. 189: батьки мають право укласти договір про сплату аліментів на дитину, у якому визначити розмір та строки виплати. Умови договору не можуть порушувати права дитини, які встановлені цим Кодексом. І тільки якщо такого договору немає, застосовуються положення Сімейного кодексу України;

3) правил, що закріплюють принципи правового регулювання певної сфери суспільних відносин. Як передбачено Сімейним кодексом України, регулювання сімейних відносин здійснюється цим Кодексом з метою: зміцнення сім’ї як соціального інституту і як союзу конкретних осіб; утвердження почуття обов’язку перед батьками, дітьми та іншими членами сім’ї; побудови сімейних відносин на паритетних засадах, на почуттях взаємної любові та поваги, взаємодопомоги і підтримки; забезпечення кожної дитини сімейним вихованням, можливістю духовного та фізичного розвитку. Тому конкретні моделі поведінки часто не встановлюються, і сторони є вільними у їх самостійному визначенні (наприклад, щодо розподілу сімейних обов’язків, щодо виховання дітей тощо) [600, с. 70]. Але такі моделі мають відповідати названим загальним засадам регулювання сімейних відносин.

Щодо імперативного методу правового регулювання, то він передбачає впорядкування поведінки суб’єктів суспільних відносин шляхом категоричної та детальної її регламентації юридичними правилами, неможливість установлення цими суб’єктами інших правил поведінки на власний розсуд. Наприклад, СК України зобов’язує надавати неповнолітнім батькам допомогу у здійсненні батьківських прав та виконанні батьківських обов’язків (ст. 16), імперативно висуває вимогу одношлюбності (ст. 25), встановлює заборону щодо можливості перебування певних категорій осіб у шлюбі між собою (ст. 26), зобов’язує наречених повідомити один одного про стан свого здоров’я (ст. 30), вимагає від батьків забрати дитину з пологового будинку (ст. 143) тощо. Прикладів таких імперативних приписів у сімейному законодавстві доволі багато.

Ми погоджуємося з тими дослідниками, котрі звертають увагу на комплексний характер методу сімейного права. Так, зокрема, Є. Ворожейкін, Б. Гонгало, І. Жилінкова також вказують на поєднання в регулюванні сімейних відносин диспозитивного і імперативного методів [119, с. 215-216].

Крім того, незважаючи на превалювання у сімейному праві, зокрема у Сімейному кодексі України, диспозитивних норм, що є ознакою приватноправового режиму, не можна не погодитися з тим, що Сімейний кодекс містить і певну частину норм, що регулюють, на думку окремих вчених, публічні відносини [450, с. 34-35]. Прикладом можуть бути:

1) норми, що визначають порядок встановлення шлюбних відносин: реєстрація шлюбу, визначення походження дитини, усиновлення;

2) норми, що забезпечують здійснення членами сім’ї і родичами своїх сімейних прав і обов’язків: встановлення опіки і піклування, відібрання дитини, примусове стягнення аліментів;

3) норми, що визначають порядок зміни і припинення сімейних відносин: розірвання шлюбу, скасування усиновлення, позбавлення батьківських прав;

4) норми, що регулюють інші форми влаштування дітей, позбавлених батьківського піклування: прийомна сім’я, дитячий будинок сімейного типу, патронат над дітьми.

Однак такі публічно-правові норми завжди мають обслуговуючий характер, похідний від приватноправових норм.

Важливо звернути увагу на ще одну обставину. Самостійність сімейного права як галузі, зокрема, на тій підставі, що сімейне право базується на системі своєрідних принципів права, підтримувалися науковцями В. М. Антокольською [64, с. 15], В. Ф. Масловим [265, с. 54], Р. П. Мананковою [263, с. 20], З. В. Ромовською [448, с. 43], Я. М. Шевченко [572, c. 33]. Принципи в сімейному праві, як зазначає Н. С. Шерстнева, відображають сутність регулюючих галуззю сімейного права суспільних відносин, визначають соціальне призначення та склад норм права, слугують направляючою основою для вдосконалення законодавства та досягнення одноманітності в судовій практиці [574, c. 8]. Йдеться про те, що поряд із принципами, які є загальними для сімейного і цивільного права (принцип рівноправності суб’єктів, принцип майнової самостійності, принцип автономії волі учасників правовідносин, принцип свободи договору, принцип легалізації окремих юридичних фактів), діють принципи суто сімейного права (принцип секуляризації шлюбу, принцип моногамії, свободи вступу до шлюбу і свободи його розірвання, принцип рівності подружжя в шлюбу, пріоритет сімейного виховання дітей, принцип пріоритетного захисту прав і інтересів неповнолітніх, а також непрацездатних членів родини).

В цілому, серед специфічних рис сімейного права, які всі разом дають підстави говорити про сімейне права як самостійної галузі права, слід назвати:

1) суб’єктами сімейних відносин можуть бути тільки фізичні особи. Свій внесок у розкриття цієї особливості сімейного права зробили такі вчені як З. В. Ромовська [449, с. 475], Я. М. Шевченко [572, с. 100], Є. М. Ворожейкін [115, с. 34], В. Ю. Євко [150], Л. В. Красицька [231], В. М. Антокольська [64, с. 19], Є. О. Харитонова [548, с. 14], Н. І. Батуріна [77], Т. В. Шершень [575, с. 358], Л. М. Пчеленцова [447, с. 21]. Класифікації фізичних осіб — учасників сімейних відносин приділили спеціальну увагу Р. П. Мананкова в роботі «Правове членство в сім’ї» 1985 р. [263, с. 60], І. В. Жилінкова «Правовий режим майна членів сім’ї» 2000 р. [155], І. П. Бахтіаров «Фізичні особи як суб’єкти сімейних правовідносин» 2010 р. [78, с. 148];

2) сімейні правовідносини (як особисті, так і майнові) виникають із своєрідних юридичних фактів: шлюбу, спорідненості, материнства, батьківства, усиновлення, прийняття дитини на виховання в прийомну сім’ю. Як із цього приводу зазначав Г. М. Матвєєв, сімейно-шлюбні відносини виникають не зі звичайних юридичних фактів, характерних для цивільних правовідносин (наприклад, односторонній правочин, договір, делікт тощо), а з таких своєрідних юридичних фактів як шлюб і родинні стосунки, материнство і батьківство, усиновлення і патронат. При цьому з цих фактів виникають не лише особисті немайнові відносини (наприклад, щодо виховання дитини), а і майнові (аліментні зобов’язання подружжя, відносини між батьками і дітьми) [267, с. 34-35]. У цьому аспекті О. П. Сергєєв звертає увагу, що в сімейному праві в ролі юридичних фактів здебільшого виступають події, а також факти-стани, тобто ті факти, які формуються не за волею учасників [124, с. 282-285];

3) існування низки спеціальних принципів, які є характерними виключно в галузі сімейного права, і які не можуть існувати в інших галузях, зокрема цивільному [450, с. 39; 213, с. 39-43];

4) сімейні відносини, як правило, є триваючими і зв’язують між собою не сторонніх один для одного людей (як у цивільному праві), а близьких: подружжя, батьки і діти, інші родичі (брати й сестри, діди, бабці, онуки та ін.). Так, в юридичній літературі сімейні правовідносини розподіляють на такі види: а) шлюбні (подружні) правовідносини, в основі яких лежить такий юридичний факт як шлюб; б) батьківські правовідносини, які виникають між батьками і дітьми, а також між самими батьками дитини (а отже, в їх основі лежить такий юридичний факт як правовий стан батьківства); в) правовідносини, які прирівняні до батьківських повністю (відносини між усиновлювачами та усиновленими) або частково (відносини між опікунами, піклувальниками, прийомними батьками, батьками-вихователями, патронатними вихователями та дітьми, прийнятими на виховання, тощо); г) правовідносини між іншими членами сім’ї, родичами, тобто сестрами і братами, бабусями (дідусями) і онучками (онуками) та ін. [115; 80; 64; 206];

5) для сімейних відносин є характерною сувора індивідуалізація їх учасників, неможливість їх заміни в таких відносинах іншими особами, в тому числі й іншими членами сім’ї, і, як результат, невідчужуваність сімейних прав і обов’язків. Сімейні права і обов’язки є «позаобіговими», такими, що не передаються ані в порядку універсального правонаступництва, ані за згодою сторін, тобто їх не можна продати, подарувати, успадкувати, уступити іншій особі;

6) за змістом сімейні відносини є переважно особистими, а лише потім майновими. Причому майнові відносини в сімейному праві завжди безпосередньо пов’язані з особистими й ніби походять від них, мають підпорядковане щодо них значення [265, с. 5], тоді як в цивільному праві переважають майнові відносини;

7) для сімейних відносин є характерним особливий, особисто довірчий характер, оскільки головне місце в них займають саме особисті зв’язки членів сім’ї; відповідно, у сімейних відносинах немає еквівалентно-відплатних начал. Суб’єктами сімейних відносин є особи, наділені сімейними правами і обов’язками. До їх числа входять подружжя, батьки або особи, які їх замінюють (усиновителі, опікуни, піклувальники), діти, інші члени сім’ї у випадках, прямо передбачених Сімейним кодексом України [88; 613];

8) сімейне право має свій особливий метод правового регулювання, який характеризується поєднанням диспозитивності і імперативності із превалюванням диспозитивного елементу;

9) напівбланкетний характер сімейного договірного права, оскільки свобода договору в сімейному праві дещо обмежена;

10) специфічність санкцій в сімейному праві; знаходження реалізації окремих суб’єктивних сімейних прав, перш за все батьківських, під постійним наглядом органів опіки і піклування. [82, с. 85-89; 148, с. 21-22]

1.2.