<<
>>

Оптимізація дозвільних процедур у капітальному будівництві

Одним із засобів впливу на стихійні ринкові процеси, і в ідеалі спрямування їх на вирішення суспільних завдань є дозвільні процедури і зокрема, встановлене на держаному рівні ліцензування.

В той же час необхідним є гармонічне застосування таких публічно-правових методів, яке дозволить усунути зайве регулювання та надмірні адміністративні бар’єри, що можуть знижувати підприємницьку ініціативу, заважатимуть отримувати легальний прибуток суб’єктам підприємництва. Для цього принцип оптимізації регулюючого впливу має знаходити постійне втілення у життя. «Оптимізація регулюючого впливу означає, що діяльність державних органів у сфері підприємництва не повинна зводитись до жорсткої регламентації та безпосереднього втручання» [435, с.150]. Отже, дозвільні процедури мають бути простими, прозорими і як наслідок, такими що запобігають проявам корупції і використовуватись тільки за наявності дійсної потреби у них. В той же час необхідність збереження ліцензійного режиму у капітальному будівництві обумовлена підвищеною небезпекою такої діяльності. Навіть у тих країнах світу, де ліцензується 5-10 видів господарської діяльності для будівництва встановлено дозвільний режим [436, с. 125].

Сфера капітального будівництва не є виключенням з цих загальних трендів розвитку господарського комплексу нашої країни. Будівельна галузь як ніяка інша пов’язана із експлуатацією джерел підвищеної небезпеки, виконанням робіт, результат яких у разі недотримання технічних стандартів при їх провадженні може призвести до спричинення значної шкоди майну юридичних та фізичних осіб, а також життю і здоров’ю останніх, що і обумовлює необхідність посиленого контролю державних органів за професійними учасниками містобудівної діяльності, забезпечення ними належної якості будівництва. Встановлення ліцензійного режиму провадження певних видів діяльності у цій галузі економіки є прямим методом державного впливу у будівельній галузі.

Разом з тим, надмірна бюрократизація цього процесу ускладнює допуск на ринок нових перспективних операторів. Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року були внесені зміни щодо порядку проведення ліцензування на право здійснення певних видів робіт у сфері капітального будівництва, спрямовані на збереження дозвільного режиму для цього виду господарської діяльності з одночасним його спрощенням [190].

Зміст ліцензійного режиму провадження діяльності у будівництві, пов’язаних із створенням об’єктів архітектури полягає в тому що для того щоб здійснювати такі види робіт як: 1) вишукувальні роботи для будівництва; 2) розроблення містобудівної документації; 3) проектування об'єктів архітектури; 4) будівельні та монтажні роботи; 5) монтаж інженерних мереж; 6) будівництво транспортних споруд; 7) інжинірингова діяльність у сфері будівництва, господарюючий суб’єкт має одержати ліцензію у встановленому нормативно - правовими актами порядку. При цьому копії ліцензії та додатка, засвідчені органом ліцензування мають бути у всіх відокремлених структурних підрозділах суб’єкта господарювання, адже специфіка діяльності обумовлює необхідність утворення управлінь які знаходяться на значній відстані від головної організації. Засвідчена органом ліцензування копія ліцензії є документом, що підтверджує право відокремленого структурного підрозділу суб'єкта будівельної діяльності на провадження будівельної діяльності. Ліцензування будівельної діяльності та контроль за додержанням ліцензійних умов здійснюється Державною архітектурно-будівельною інспекцією та її територіальними органами. Діяльність у наведених сферах будівництва буде легітимною тільки якщо роботи виконуватимуться за переліком, який безпосередньо наведений у тексті такого дозвільного документу. Строк початку такої діяльності має бути не раніше отримання ліцензії і тільки на період її дії.

Постає питання чи може, наприклад, будівельна організація, яка подала документи на отримання ліцензії укладати договори підряду на капітальне будівництво до моменту її надання? Згідно ст.

837 ч.3 ЦК України підрядник для виконання окремих видів робіт, встановлених законом зобов’язаний одержати спеціальний дозвіл. Статтею 227 ЦК України передбачена можливість визнання судом недійсним правочину, укладеного юридичною особою без відповідного дозволу (ліцензії). Укладення договору та його виконання це різні поняття. Співставлення наведених норм дозволяє зробити висновок, що законодавець не пов’язує вимогу отримання ліцензії з укладенням договору, а лише обмежує можливість виконання таких підрядних зобов’язань. ГК України таку ситуацію

трактує більш однозначно, адже ч.1 ст.207 надає суду можливість визнати недійсним господарське зобов’язання, яке укладено з порушенням господарської компетенції (спеціальної правосуб’єктності). Коментатори наведеної норми пов’язують можливість укладення договорів саме з отриманням ліцензії [167, с.400]. Дійсно, проходження ліцензування легітимізує діяльність суб’єкта господарювання і наділяє його спеціальною правосуб’єктністю, а відсутність ліцензії позбавляє його цього. Крім того, законодавство передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без одержання ліцензії. Термін діяльність розуміється широко і укладення господарських договорів у сфері ліцензованої діяльності до отримання ліцензії також підпадає під це визначення. Таким чином, момент початку діяльності і в тому числі укладення відповідних господарських договорів має відбуватись тільки після одержання дозвільного документу - ліцензії, а тому аналізовані норми ЦК України потребують внесення відповідних змін.

Ліцензійний режим діяльності у сфері будівництва передбачає також і те, що суб’єкт господарювання зобов’язаний додержуватись ліцензійних умов щодо кількісного та якісного складу працівників, наявності відповідної техніки і устаткування, дотримання організаційних, кваліфікаційних та технологічних умов, а також виконувати інші обов’язки публічно правового характеру під час провадження господарської діяльності у будівництві, пов'язану із створенням об'єктів архітектури.

Е.Е. Бекірова справедливо наголошує, що протиправна поведінка ліцензіата є підставою для анулювання ліцензії[437, с.12]. У капітальному будівництві такими можуть бути порушення технологічних умов проведення будівельних робіт, недотримання кваліфікаційних та технічних умов.

І.Л. Радик виділяє наступні ознаки ліцензування підприємницької діяльності: 1) процедура ліцензування господарської діяльності є формою її державного регулювання, що полягає в контролі за відповідним видом діяльності на певних умовах; 2) ліцензування є заходом прямого адміністративного впливу на суб’єктів господарювання, зобов’язуючи їх діяти в чітко визначених межах та умовах; 3) ліцензування забезпечує належне функціонування механізму контролю за дотриманням суб’єктами господарських відносин ліцензійних умов та надає можливість оперативного реагування в разі допущення правопорушень в цій сфері [438, с.141-142].

В цілому погоджуючись з наведеними ознаками вважаємо за необхідне підкреслити, що права і обов’язки у господарюючого суб’єкта - ліцензіара внаслідок отримання ліцензії виникають не тільки у публічній, але і у приватній сфері. Внаслідок отримання ліцензії відбувається легітимація суб’єкта підприємництва, який отримує право на здійснення конкретного виду господарської діяльності. Ліцензія за своєю правовою природою є дозволом суб’єкту господарювання з боку держави на провадження певної підприємницької діяльності. Отже, ліцензування є і засобом публічно - правового регулювання сфери приватних відносин. На стадіях порушення ліцензійного провадження та безпосереднього вивчення поданих документів відбувається перевірка можливостей суб’єкта господарювання здійснювати конкретний вид господарської будівельної діяльності. Видача ліцензії, за результатами проходження відповідної процедури є способом визнання та публічного сповіщення державою у особі компетентних органів третім особам права ліцензіата на її проведення.

З урахуванням наведеного, ліцензування провадження діяльності у будівництві, пов’язаних із створенням об’єктів архітектури - це діяльність уповноважених державою відповідних компетентних органів щодо надання суб’єктам підприємницької діяльності дозволу на здійснення видів будівельної діяльності, за умови дотримання ними певних умов, передбачених законодавчими актами, а також контроль за дотриманням ними ліцензійних умов та застосування заходів оперативного реагування в разі допущення правопорушень в цій сфері.

Ліцензування є важливим засобом управлінського впливу і вирішує завдання не тільки державного регулювання та контролю у суспільно значимій сфері господарської діяльності але і забезпечує: 1) проведення фіскальної політики (стягнення платежів за видачу ліцензії та штрафів за правопорушення у цій сфері); 2) захист прав контрагентів - замовників результатів ліцензованої діяльності; 3) запобігання аваріям на виробництві та техногенним катастрофам як під час проведення такої діяльності так і після її закінчення; 4) створення конкурентного середовища у галузі будівельних робіт, пов’язаних із створенням об’єктів архітектури. Для забезпечення виконання цих завдань законодавець має знаходити оптимальну межу у порядку застосування режиму ліцензування, забезпечуючи оптимізацію такого регулюючого впливу.

Реформування у сфері будівництва вплинуло на спрощення процедури отримання (видачі) ліцензії. До внесення відповідних змін, які відбулися нещодавно, суб’єкт господарювання міг подавати заяву про видачу ліцензії органу ліцензування тільки після отримання експертного висновку про дотримання ліцензійних умов. Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2012 р. N 43 «Про відновлення дії постанови Кабінету Міністрів України від 5 грудня 2007 р. № 1396 та внесення змін до деяких Постанов Кабінету Міністрів України» був виключений абзац 8 пункту 5 Порядку ліцензування господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, який передбачав, що до заяви про видачу ліцензії додається висновок установи, організації, уповноважених органом ліцензування на проведення експертизи [439]. Тобто, була запроваджена подвійна контрольна процедура. На даний момент суб’єкт господарювання не зобов’язаний отримувати такий експертний висновок, що являється позитивним моментом, оскільки тривалість проведення дозвільної процедури зменшена, а також кількість контролюючих органів та документів. Як вказує Е.Е. Бекірова, головною метою ліцензування є захист прав і законних інтересів громадян [440], а тому зменшення кількості об’єктів, діяльність з будівництва яких підлягає ліцензуванню є позитивним кроком.

До прийняття Постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до деяких Постанов Кабінету Міністрів України та визнання такою, що втратила чинність, Постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2009 року № 759» від 27 лютого 2012 року № 148, ліцензуванню підлягала вся будівельна діяльність, незалежно від категорії складності об’єкта [441]. Виключення обов’язку суб’єктів господарювання отримувати ліцензію на будівництво об’єктів архітектури I, II, III складності є позитивним явищем, оскільки будівництво, наприклад, індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків, господарських (присадибних) будівель і споруд, прибудов до них не потребує дотримання суб’єктами господарювання аналогічних об’єктам архітектури IV і V категорії складності організаційних, кваліфікаційних, технологічних вимог. Останні ж є об’єктами, що створюють підвищену небезпеку для оточуючих. Порушення нормативно - технічних вимог при їх проектуванні та будівництві можуть призводити до припинення функціонування об'єктів транспорту, зв'язку, енергетики та інженерних мереж регіонального та загальнодержавного значення, до втрати об'єктів культурної спадщини місцевого та національного значення. Постановою Кабінету Міністрів «Про перелік видів діяльності та об'єктів, що становлять підвищену екологічну небезпеку» від 27 липня 1995 р. N 554 навіть проектування об’єктів архітектури IV і V категорії складності віднесено до діяльності підвищеної екологічної небезпеки [442]. Збереження державного регулювання для діяльності з проектування, будівництва таких об’єктів обумовлено виконанням державою своїх функцій. В той же час спрощення режиму щодо будівництва об’єктів архітектури I, II, III категорії складності буде сприяти пожвавленню підприємництва у сфері будівництва.

Разом з тим реформування ліцензування відбулося не послідовно і можна констатувати наявність суперечностей між нормативно - правовими актами, що регулюють цю суспільну сферу. Ліцензійні умови провадження господарської діяльності у будівництві, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, затверджені Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 27 січня 2009 року N 47( далі за текстом Ліцензійні умови) встановлюють необхідність ліцензування діяльності з проектування об’єктів архітектури [443]. Водночас Наказом Міністерства Регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 року № 45 затверджений Порядок розроблення проектної документації на будівництво об’єктів (Порядок викладений в новій редакції на підставі Наказу Міністерства Регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства

України від 23.03.2012 року № 122 [444]), відповідно до якого проектувальник - це юридична особа, яка має у своєму складі відповідних виконавців, що згідно із законодавством одержали кваліфікаційний сертифікат, або фізична особа, яка згідно з законодавством має відповідний кваліфікаційний сертифікат [445]. Попередня редакція Порядку розроблення проектної документації на будівництво об’єктів такої вимоги не містила і проектувальником визнавала суб’єкт господарювання, який мав ліцензію на відповідний вид діяльності або кваліфікаційний сертифікат архітектора.

З метою з'ясування питання, яким же слід керуватися нормативно-правовим актам в даній ситуації, варто звернути увагу на наступне. Відповідно до п. 5.1. Ліцензійних умов суб'єкти господарської діяльності здійснюють проектні роботи для будівництва відповідно до вимог ДБН А.2.2-3-2004 «Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва». Згідно з п. 1.1 ДБН А.2.2-3-2004 право на розроблення проектної документації або її окремих розділів надається юридичним та фізичним особам - суб'єктам господарської діяльності незалежно від форм власності, які мають ліцензію на цей вид діяльності.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 03.03.2012 року за № 98 затверджені ДБН А.2.2-3-2012 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», які чинні з 1 липня 2012 року і були скасовані з 01.07.2012 ДБН А.2.2-3-2004 «Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва» [446], а у 2014 році були запроваджені А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво». Тобто Ліцензійні умови містять посилання на ДБН, які взагалі втратили чинність. Отже, для розроблення проектної документації на будівництво об’єктів, суб’єкти господарювання не повинні отримувати ліцензії, а зобов’язані мати у своєму складі сертифікованих виконавців.

Ліцензування є засобом публічно-правового регулювання сфери приватних відносин. Воно спрямоване на вирішення завдань державного регулювання та контролю у суспільно значимій сфері господарської діяльності; проведення фіскальної політики; захист прав контрагентів - замовників результатів ліцензованої діяльності; запобігання аваріям на виробництві та техногенним катастрофам як під час проведення такої діяльності так і після її закінчення; створення конкурентного середовища у галузі будівельних робіт, пов’язаних із створенням об’єктів архітектури. Видача ліцензії є способом визнання та публічного сповіщення державою у особі компетентних органів третім особам права ліцензіата на її проведення.

Ліцензування провадження діяльності у будівництві - це діяльність уповноважених державою відповідних компетентних органів щодо надання суб’єктам підприємницької діяльності дозволу на здійснення видів будівельної діяльності, за умови дотримання ними певних умов, передбачених законодавчими актами, а також контроль за дотриманням ними ліцензійних умов та застосування заходів оперативного реагування в разі допущення правопорушень в цій сфері.

Введення порядку коли дозвільний документ - сертифікат, надається конкретній фізичній особі - фахівцю у галузі діяльності і який засвідчує рівень її професійних знань, спрямоване на адаптацію законодавства України до норм європейського та міжнародного права і буде сприяти встановленню додаткових гарантій для споживачів кінцевої продукції. Взагалі тенденція до переходу від ліцензування до сертифікації або від ліцензування до атестації певних спеціалістів є позитивною і забезпечує одночасно державний контроль та спрощення процедури легітимації господарської діяльності у цій сфері, а отже і зниження трансакційних витрат суб’єктів господарювання у сфері капітального будівництва.

Постановою КМ України від 23.05.2011 № 554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов’язаних із створенням об’єктів архітектури» передбачено проходження професійної атестації архітекторами, інженерами - проектувальниками, інженерами технічного нагляду і експертами за напрямками діяльності: розробка містобудівної документації, архітектурне та інженерно - будівельне проектування, технічний нагляд, експертиза та обстеження у будівництві, інжинірингова діяльність у сфері будівництва, у частині координації дій усіх учасників будівництва. При цьому згідно ст. 19 закону України «Про архітектурну діяльність» не потребується наявності у фахівців відповідного кваліфікаційного сертифіката виконання проектних робіт із створення об’єктів архітектури у випадках: 1) виконання проектних робіт під керівництвом іншого фахівця, що має кваліфікаційний сертифікат на виконання робіт відповідного профілю; 2) розробки проектних матеріалів, не передбачених для реалізації (ескізні, пошукові, концептуальні тощо) пропозицій про можливість та умови забудови будь - якого земельної ділянки; 3) виконання робіт, пов’язаних з участю у містобудівних та архітектурних конкурсах; 4) проектування індивідуального (садибного) житлового дому, садового, дачного будинку не вище двох поверхів (без врахування мансардного поверху), площею до 300 квадратних метрів, господарських будівель та споруд, гаражів на присадибних, дачних та садових земельних ділянок. Не важко побачити, що сфера загального будівництва не підпадає під сертифікацію.

Суб’єктом організаційно-господарських повноважень у атестаційній сфері є атестаційна архітектурно-будівельна комісія, яка і має визначати рівень кваліфікації та знань фахівців, їх спеціалізацію шляхом перевірки відповідних документів та проведення іспитів, на цій правовій основі приймає рішення та видає відповідні кваліфікаційні сертифікати, а також може відміняти рішення про їх видачу у випадках встановлених законодавством.

Також для проходження сертифікації спеціаліста висуваються кваліфікаційні вимоги: наявність вищої освіти за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста, та стажу роботи за фахом не менш ніж як три роки, або не здобули такої освіти, але мають стаж роботи сфері містобудування не менш як десять років. Бачиться - такий підхід не відповідає світовій практиці та чинному законодавству про освіту, оскільки освітньо-кваліфікаційний рівень «бакалавр» також відноситься до вищої освіти, а отже відсутність таких фахівців невиправдано звужує коло осіб, що мають право проходити сертифікацію.

Сертифікат є особистим документом фахівця, а відтак юридична особа, де працює фахівець не набуває прав на сертифікат та може укладати договори на виконання видів робіт, зазначених у сертифікаті тільки за наявності відповідного договору (трудового або цивільно-правового) із фахівцем. Така правова конструкція, коли проводиться сертифікація саме фахівця, а не юридичної особи, є позитивною, оскільки це запобігає виконанню таких робіт за наявності дозвільного документу та відсутності відповідного фахівця.

Для зниження трансакційних витрат суб’єктів господарювання у галузі капітального будівництва в перспективі є доцільним перехід від сертифікації спеціалістів до їх атестації державою у більш спрощеному порядку у порівнянні з сертифікацією. В той же час, запровадження ліцензування та сертифікації, атестації спеціалістів не державою, а суспільними організаціями є передчасною, оскільки це буде сприяти монополізації діяльності у сфері капітального будівництва шляхом створення штучних перешкод малим суб’єктам підприємництва крупними гравцями будівельного ринку. В той же час, держава не зможе повною мірою реалізовувати регулюючий потенціал такого господарсько-правового засобу державного впливу на економіку. Але необхідно забезпечувати прозорість ліцензійних процедур для запобігання корупційним проявам у цій сфері.

Наступним видом сертифікації в Україні є сертифікація будівельних матеріалів державним стандартам України (шифр В 2.7), а також сертифікація будівельної техніки, оснащення, інвентарю, інструменту - державним стандартам України (шифр В 2.8). Застосуванню при будівництві підлягають тільки будівельні матеріали, вироби і конструкції, які відповідають державним стандартам, нормам і правилам і пройшли сертифікацію, якщо вона є обов'язковою. Пристрої та засоби вимірювальної техніки повинні проходити своєчасну метрологічну повірку у відповідних органах державного стандарту. Перелік продукції, що підлягає обов’язковій сертифікації в Україні затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 01.02.2005 № 28. Сучасною тенденцією є скорочення цього переліку, але тут необхідним є виважений підхід, оскільки діяльність у сфері капітального будівництва забезпечує створення штучного середовища життя людини, а отже мають бути забезпечені відповідні стандарти. До речі, у країнах ЄС також зберігається сертифікація матеріалів та будівельної техніки, устаткування з метою забезпечення стандартів безпеки.

В Україні не забезпечується сертифікація результатів завершених будівельних робіт. Для забезпечення екологічного та ресурсозберігаючого підходу доцільним є запровадження сертифікації новозбудованих об’єктів та об’єктів після проведення реконструкції та капітального ремонту. Безумовно, це питання потребує окремої розробки всіх конкретних заходів щодо цього, але тут необхідно запроваджувати критерії, вироблені у країнах ЄС щодо вимоги до будівель та споруд.

<< | >>
Источник: ОЛЮХА ВІТАЛІЙ ГЕОРГІЙОВИЧ. ГОСПОДАРСЬКО-ПРАВОВІ ЗАСОБИ ОПТИМІЗАЦІЇ КАПІТАЛЬНОГО БУДІВНИЦТВА У СУЧАСНІЙ УКРАЇНІ. Д И С Е Р Т А Ц І Я на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук. Одеса - 2015. 2015

Скачать оригинал источника

Еще по теме Оптимізація дозвільних процедур у капітальному будівництві:

  1. 2.2. Легітимація діяльності суб’єктів, які надають послуги у сфері освіти
  2. З М І С Т
  3. ВСТУП
  4. Розвиток будівельної галузі як напрям економічної політики держави
  5. 1.2. Основні державні правові цілі та завдання оптимізації капітального будівництва на сучасному етапі
  6. Економіко-правова характеристика капітального будівництва
  7. Оптимізація земельно-правових відносини у містобудуванні як основа розвитку капітального будівництва
  8. Зарубіжний досвід організації державного регулювання капітального будівництва
  9. Г осподарсько-правове забезпечення залучення інвестицій у капітальне будівництво
  10. Оптимізація дозвільних процедур у капітальному будівництві
  11. Договори аутсорсінгу та аутстафінгу як господарсько-правові засоби зниження трансакційних витрат будівельних підприємств
  12. ВИСНОВКИ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -