§ 2. Концепции о правосубъектности транснациональных корпораций в теории международного права

В отечественной науке международного права широкое распространение получила точка зрения, согласно которой существенным свойством субъекта международного права является его способность к участию в выработке международно-правовых норм119.

Таким образом, в советской науке международного права практически всеми учеными делался однозначный вывод об отсутствии международной правосубъеюности у ТНК. Зарубежными же исследователями высказываются самые различные мнения на этот счет. Многие из них также отрицают международную правосубьсктность ТНК. К примеру, Я. Броуили утверждает: "В принципе корпорации, образованные на основании внутригосударственного права, не обладают международной правосубъектностью".

Однако в иностранной литературе существует также достаточно много теорий, уже признающих ТНК субъектами современного международного права либо субъектами создаваемого некоего нового права, призванного заменить собой ныне действующее между народное право. Остановимся на некоторых из этих концепций.

Вероятно, наиболее известной из них является теория транснационального права, разработанная известным американским ученым, бывшим членом Международного Суда ООН от США Ф. Джессепом. В 1956 г. он опубликовал книгу под названием "Транснациональное право"124, в которой изложил свою концепцию. В соответствии с ней существующее международное право не в состоянии регламентировать весь тот очень широкий круг событий и действий, которые выходят за границы одного государства. Тем не менее они должны быть каким-либо образом урегулированы. С этой целью профессор Джессси конструирует новую сисгему — систему транснационального права, под которым им понимается "все право, которое регулирует действия и события, переходящие через государственные границы. Сюда включено и частное, и публичное международное право, как и другие правила, которые не полностью укладываются в данные стандартные категории"125. Как следствие, субъектами транснационального права являются индивиды, корпорации, государства, организации государств и иные группы. При этом органы, рассматривающие споры между указанными субъектами (и прежде всего суды), не только вправе по своему усмотрению выбирать правовые нормы, наиболее подходящие для разрешения конкретного спора, но и создавать новые правовые нормы, а также применять систему "ad hoc". Кроме того, юридические нормы, по мнению Джсссепа, мот создаваться и иными способами: с помощью международных договоров, резолюций международных организаций, актов органов власти различных государств и т.п.

Концепция транснационального права была неоднократно подвергнута серьезной критике в советской литературе127. Гак, известный отечественный ученый Д.Ь. Левин указывал, что "попытка Джессепа подменить международное право искусственно конструируемым "транснациональным правом" скрывает сгремление растворить международные отношения в сумме разнообразных "транснациональных ситуаций", охватывающих и государства, и индивидов, и международные организации, и тем самым стереть специфические грани международных отношений как отношений между суверенными государствами и упразднить понятия государственного суверенитета и внутренней компетенции отдельных государств..."128. Тем не менее данная концепция получила широкую известность и ссылки на нее встречаются в современной литературе.

Так, например, А. Кассезе, не признавая за ТНК качество международной правосубъектности, указывает, что они являются субъектами внутригосударственною и "транснационального" права129.

Представляет определенный интерес в этом ключе и точка зрения французского ученого Б. Жакье, который выделяет две концепции международных отношений: узкую, или межгосударственную, и широкую, или транснациональную. Термин "транснациональный" противопоставляется здесь термину "межгосударственный". Автор при этом указывает: "Все, что выходит за границы государства, регулируется транснациональным правом..."130. Транснациональное право включается им в международную систему, к субъектам которой относятся среди прочих и многонациональные фирмы131.

Очевидно, таким образом, что теория Ф. Джесеепа лежит в основе названных теоретических построений. В отечественной литературе сторонником концепции транснационального права является В.М. Шумилов132.

Много общего с указанной концепцией имеет также теория другого известного юриста В. Фридмана, изложенная в его книге "Изменяющаяся структура международного права"133.

"(а) Международное право сосуществования, то есть классическая система международного права, регулирующая дипломатические межгосударственные отношения, предопределяет существование государств независимо от их социальной и экономической структуры. (b)

Универсальное международное право сотрудничества, то есть совокупность юридических правил, регулирующих всеобщие человеческие интересы, рамки которых постоянно расширяются, распространяется от вопросов международной безопасности до вопросов международного общения, здоровья и благосостояния. (Сюда относятся как международно-правовые нормы, так и нормы национального права различных государств, что сближает эту теорию с концепцией Джессепа. —

Д.Л.) (c)

Тесно связанные региональные фуппы могут пойти дальше в совместном регулировании своих отношений, потому что они связаны большей степенью общности интересов и ценностей, а обычно также и региональной близости, чем все человечество в целом. Они, таким образом, могут первыми перейти от международного права к праву сообщества"134.

Субъектами международного права сотрудничества и, таким образом, субъектами международного права в целом могут быть в том числе и частные корпорации, которым в книге посвящена отдельная глава135. В пользу наличия у них международной правосубъектности автором приводится следующий аргумент: "Существует... все увеличивающееся количество международных связей между правительствами с одной стороны и иностранными частными корпорациями с другой. Зачастую они имеют форму концессионных соглашений. Однако многие экономические соглашения, в которых участвуют правительства и частные корпорации, представляют собой комплексные международные документы с политическим условиями, а также условиями, касающимися общественного благосостояния наряду с коммерческими..."136.

Данная теория также была подвергнута критике в трудах отечественных ученых138. В частности, Г.И. Тункин справедливо указывает на то, что предлагаемое В. Фридманом разделение между народного права на две части — международное право "сосуществования" и международное право "сотрудничества" — не имеет никакого основания в действительности139.

Вывод о международной правосубъектности ГНК делает и другой известный юрист-международник И. Зейдль-Хохенвельдерн. Он, рассмотрев некоторые международные документы, рехулирующие деятельность ТНК, пишет, что "факт наличия доступа в международные органы по разрешению споров в совокупности с Руководящими принципами ОЭСР и Кодексом поведения ООН, предоставляет многонациональным предприятиям качество субъектов международного права"140. Однако международно-правовой статус ТНК, по его мнению, остается "ненадежным", так как государства, однажды приняв указанные международные акты, мо|ут последующим актом в любое время аннулировать предоставленные им права1. Здесь профессор Зейдль-Хохенвельдерн фактически поддерживает имеющуюся в литературе концепцию, в соответствии с которой все субъекты международного права делятся на правообразующие и неправообразующис2. Первые непосредственно принимают участие в выработке международно-правовых норм; вторые же только обладают правами и несут обязанности на основании указанных норм, но непосредственного участия в их создании не принимают. Эта концепция разделяется и автором настоящей работы.

Рассматривая теории о наделении ТНК международной правосубъектностью, необходимо особо выделить концепции, в соответствии с которыми ТНК предоставляется указанная правосубъектность на основании контрактов, заключаемых между государствами и иностранными ГНК.

Договоры между государствами с одной стороны и иностранными лицами с другой заключаются, как правило, в связи с осуществлением последними инвестиционной деятельносги на территории принимающих государсгв и поэтому именуются инвестиционными соглашениями. Известный отечественный ученый М.И. Кулагин определяет инвестиционное соглашение как "договор между частным иностранным вкладчиком и государством, в котором определяются условия допуска и функционирования частного инвеститора в данной стране, взаимные права и обязанности вкладчика капитала и государства"3. Данное определение представляется удачным, и в дальнейшем в настоящей работе под инвестиционным соглашением будет пониматься именно такой договор.

Вопрос о правовой природе инвестиционных соглашений и их правовом регулировании вызывает острые дискуссии среди юристов. Даю в том, что от решения вопроса о применимом к данному соглашению праве зависят конкретные права и обязанности сторон, а также конкретные меры правового регулирования, которые могут быть применены к этому соглашению. Государство заинтересовано в подчинении инвестиционных соглашений собственному праву с тем. чтобы не ограничивать себя в достижении своих целей при регулировании данных соглашений. В то же время иностранный инвестор заинтересован в исключении таких соглашений из-под юрисдикции принимающего государства в связи с возможностью изменения последним в одностороннем порядке своего инвестиционного законодательства в худшую для инвестора сторону.

Основные высказывавшиеся в литературе точки зрения по вопросу о правовой природе инвестиционных соглашений и их регулировании можно условно объединить в три большие группы.

К первой из них принадлежат теории, придающие инвестиционным соглашениям такую же юридическую силу, как и международным договорам. ^>той точки зрения придерживаются такие юристы, как JI. Сон, Р. Баксгер141, К. Нвогуту142, Ф. Манн. Ф. Гарсиа-Амадор143 и некоторые другие. Указанные соглашения, согласно этим концепциям, выводятся из-под действия национального права государства, в котором иностранный инвестор осуществляет свою деятельность, и регулируются непосредственно нормами международного права. К ним должен применяться принцип pacta sunt servanda. Следовательно, ГНК, выступая стороной такого соглашения, в своей деятельности подчиняются непосредственно международному праву и являются, таким образом, субъектами международного права.

В связи с этим необходимо упомянуть, что в сентябре 1946 г. представители США предложили, чтобы в рамках ООН был изучен вопрос о предоставлении международной правосубъектности действующим на международной арене концернам144. Данное предложение не нашло тогда поддержки в ООН. Однако позднее в Американском отделении ассоциации международного права было принято решение, согласно которому обязательства по контракту' с корпорацией обладают не меньгггей обязательной силой, чем обязательства по международному договору145.

Подобные концепции были распространены в 50-х 60-х годах XX века, но в настоящее время в чистом виде практически не встречаются.

Основные положения критики данных теорий главным образом сводятся к следующему:

Во-первых, Международный Суд ООН в своем консультативном заключении от 11 апреля 1949 г., которое касалось возмещения ущерба, причиненного лицам, находящимся на службе ООН, указал, что "соглашения, заключаемые частыми физическими и юридическими лицами с правигельствами, не являются международными договорами"146. 22 июля 1952 г. он подтвердил этот вывод деле Англо-Иранской нефтяной компании147.

Во-вторых, частные лица не являются общепризнанными субъектами международного права, а государство-участник инвестиционного соглашения не может, даже имея к тому желание, распространить качество международной правосубъектности на данных лиц.

В-третьих, современное международное право не содержит в себе достаточно четких и конкретных норм для надлежащей регламентации инвестиционных соглашений148. Действительно, инвестиционные соглашения не могут рассматриваться в качестве международных договоров. Основой же для такого вывода, по нашему мнению, служит различие в юридической природе указанных актов. Международные договоры содержат в себе юридические предписания — нормы права, — которые обязательны для неопределенного круга лиц. Международный договор является, таким образом, источником права и относится к категории нормативных договоров. В отличие от него инвестиционное соглашение является лишь актом реализации права. Оно содержич правила, касающиеся только участвующих в нем сторон, а для трегьих лиц никаких прав и обязанностей не устанавливает. Следовательно, у него отсутствует качество нормативности. Кроме того, с одной стороны такое соглашение заключается частным лицом, не обладающим способностью к непосредственному участию в выработке норм международного права, то есть неправообразующим субъектом. Поэтому условия, содержащиеся в данном соглашении, не могут являться международно-правовыми нормами. Таким образом, инвестиционное соглашение не является источником права вообще и международного права в частности.

Согласно теориям по вопросу о правовой природе инвестиционных соглашений и их регулировании, относящимся ко второй группе, инвестиционные соглашения не MOiyr регулироваться ни международным нравом, ни национальным нравом принимающих государств. Они регулируются неким новым правопорядком, отличным как от международного так и от национального, а сами соглашения, хотя и не являются международными, имеют тем не менее с ними много общего и относятся к группе так называемых "квазимеждународных договоров". Среди ученых, придерживающихся подобных точек зрения, следует назвать А. Фердросса149, А. Фатуроса150, Ж. Лалива151, Г. Шварценбергера152 и других. Так, А. Фердросс считает, что государственные контракты (или квазимеждународные соглашения) основаны на независимом правопорядке lex contractus. который регулирует только отношения сторон по контракту . Такие соглашения имеют причиггу своей действительности не в международном или национальном праве, а в общем принципе права "pacta sunt servanda", который стороны обязуются соблюдать, вступая в соглашение. Кроме того, соглашение не обязательно должно быть оеновано на правопорядке ранее существовавшего правового сообщества, а может само создать такое правовое сообщество153.

Другой известный ученый А. Фатурос по этому поводу пишет: "Сегодня становится все более признанным, что новый комплекс права, отличающийся и от международного, и от национального права, находится в процессе развития... Этот комплекс права, по-разному именуемый "экстранациональным" или, лучше, "транснациональным", регулирует ситуации, в которых ни внутреннее право, ни традиционное публичное международное право не будут полностью применимы. Такими ситуациями являются главным образом ге, где в терминах традиционного международного права участвуют субъект и объект международного права... Контрактные отношения между государствами и иностранными лицами, представляется, также подпадают под эту общую категорию"154. Далее он указывает, что применимость транснационального права к государственным контракгам подтверждается теми же доказательствами, которые препятствуют применению международного публичного либо внутреннего права в отдельности. Крупные корпорации, действующие в международной экономике, настолько же, а зачастую и более могущественны, чем многие из государств, с которыми они вступают в соглашения. А так как эти корпорации представляют большинство иностранных инвесторов, соглашения между государствами и иностранными инвесторами являются контрактами inter pares155.

Г. Шварценбсргср, в свою очередь, указывает на возможность применения к подобного рода соглашениям как внутреннего, так и международного права156, однако считает, что они относятся к квазимеждународным договорам157. Теории данной группы также были подвергнуты серьезной критике158. И.И. Лукашук по этому поводу писал: "Существуют две основные области правоотношений: международная и внутригосударственная. Чтобы обладать юридической силой, договор должен действовать в какой-либо из них. Возникает вопрос, мо|ут ли стороны по взаимному согласию изъять рассматриваемые договоры из-под действия международного и внутригосударственного права? Пег, полностью сделать этого нельзя. Участвующее государство, нарушая нормы международного права, не может оправдать свои действия ссылками на то, что того требует соглашение с иностранной корпорацией. Не мо!ут быть изъяты рассматриваемые сделки из сферы действия и внутригосударственного права. Даже если признать, что участвующее государство может целиком изъять сделку из-под действия своего внутреннего права, хотя это далеко не так, то ведь остается еще право страны, в которой зарегистрирована корпорация. Последняя не вправе освободить ни себя, ни иностранное государство от действия этого права"159.

Следует также отметить, что искусственно конструируемое транснациональное право не представляет собой какой-либо самостоятельной правовой системы, а являсгся лишь конгломератом правовых норм, взятых из внутреннего права различных государств и международного нрава. Однако данные нормы не теряют своей принадлежности к указанным системам, а факт их использования для регулирования отношений, возникающих в связи с заключением, исполнением и прекращением инвестиционных соглашений, не исключает их оттуда и не переводит данные нормы в некую новую сисгему транснационального нрава. Кроме тою, инвестиционные соглашения, как уже было отмечено, являются лишь актами реализации действующего на момент их заключения права и не могут создавать какой-либо новый правопорядок, отличный от этого права. Они не содержаг ничего, что было бы неизвестно существующему праву. В целях их надлежащего рс!улирования могут происходить определенные изменения в рамках действующего права (например, выделение новых институтов), но дггя образования какого-либо нового правопорядка нет никаких оснований. Таким образом, транснациональное право не имссг для своего выделения никаких объективных оснований в действительности.

Теории грегьей группы указывают на применимость к инвестиционным соглашениям национального гграва принимающего государства. В этом случае о международной правосубъектности подразделений ГПК, которые в большинстве случаев выступают в роли иностранных инвесторов, и ТНК в целом говорить не приходится, ибо все отношения между ТНК и государством по заключенному соглашению регулируются внутренним правом этого государства. Следовательно, никаких прав и обязанностей по международному' праву у ТНК гге возникает.

Данная точка зрения получила наибольшее распространение в отечественной доктрине международного права, которая исходила из той предпосылки, что государство в договорных отношениях с иностранным инвестором подчиняется -тишь собственному праву1. Такой вывод вытекает из основного принципа международного права — принципа суверенного равенства, уважения прав, присущих суверенитету — и подтвержден в ряде резолюций Генеральной Ассамблей ООН2.

Действительно, инвестиционное соглашение в силу указанных причин, безусловно, подпадает под юрисдикцию принимающего государства, где к нему должны быть применены соответствующие нормы национального материального либо коллизионного права. В последнем случае применимое право должно определяться в соответствии с коллизионными нормами этого государства либо в соответствии с правилом автономии воли сторон. Следует, однако, отметить, что применимым правом может быть и международное право. В связи с этим профессор Дж. Дженик среди основных методов, используемых для защиты иностранных инвестиций от причиняющих ущерб законодательных или административных действий принимающего инвестиции государства, выделяет включение в инвестиционное соглашение специальных оговорок о выборе права, которыми обусловливается, что соглашение будет регулироваться общими принципами права вместо или в дополнение к национальному праву принимающего государства3.

В международном праве не существует причин, в соответствии с которыми отношения сторон по инвестиционному соглашению не могли бы им регулироваться. Более тот, ст. 42(1) Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами содержит следующее положение:

Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон. В случае отсутствия соглашения сторон Арбитраж применяет право договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре (включая

сю нормы коллизионного права), а также те нормы международного права (выделено

мною. - ДЛ.), которые могут быть применимы160.

Таким образом, Конвенция прямо указывает на возможность регулирования инвестиционных соглашений нормами международного права. Данная статья, однако, отнюдь не указывает на придание инвестиционным соглашениям качества между народных договоров, о чем говорилось выше. Кроме того, данное положение также не свидетельствует о признании международной правосубъектности ГНК, ибо в соглашения с государствами вступают конкретные лица, но не ТНК в целом, которые, как правило, являются совокупностями юридических лиц. Права и обязанности возникают именно у конкретного субъекга, но не у ТНК как таковых.

Поэтому в заключение настоящей главы еще раз следует подчеркнуть, что ТНК не являются субъектами международною права, однако возможно приобретение ими международной правосубъектности в будущем. Более того, учитывая тот реальный вклад, который ТНК вносят в развитие мировой экономики, можно предположить, что в будущем они получат статус субъектов международного права.