§ 2. СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ ДОГОВОРА АВТОРСКОГО ЗАКАЗА

В теории гражданского права принято выделять существенные, обычные и случайные условия договора.

Обращаясь к рассмотрению круга существенных условий, необходимых для признания договора заключенным, следует отметить, что он с течением времени изменялся законодателем.

В настоящее время, в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ, существенными являются три группы условий: 1) о предмете договора; 2) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; 3) все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Прежде чем обратиться к анализу существенных условий договора авторского заказа остановимся на характеристике трех групп существенных условий, закрепленных в ст. 432 ГК РФ.

Первая группа существенных условий - это, несомненно, условие о предмете договора. В любом гражданско-правовом договоре предмет является его существенным условием. Кроме того, предмет выделяет конкретный договор среди иных сделок, является основным признаком для классификации договоров. Вместе с тем в законодательстве и науке гражданского права нет единого подхода к определению понятия «предмет договора».

Ю. В. Романец предмет договора определяет как материальный объект, по поводу которого возникает гражданское правоотношение^[52].

др.)

В. В. Витрянский в свою очередь не соглашается с тем, что из предмета договора исключаются действия сторон. Предмет любого договора, отмечает В. В. Витрянский, - это предмет вытекающего из него обязательства, а предмет обязательства и состоит в совершении действий (бездействий) обязанной стороной. Следовательно, предмет договора - это действие (бездействие), которые совершает обязанная сторона, либо воздерживается от их соверше-

53

ния^[53].

На самом деле одни ученые (например, Ю. В. Романец) отождествляют предмет договора с объектом гражданских прав. Однако при таком подходе у разных договоров может быть один и тот же предмет. В доктрине гражданского права отмечается, что если объект и предмет договора считать синонимическими, то, например, договор аренды предприятия и его купли-продажи будет иметь одинаковый предмет - предприятие^[54].

Другие ученые уравнивают понятия «предмет договора» и «предмет обязательства»^[55]. В целом следует согласиться с данным выводом. Действительно, в отношении договоров на оказание услуг и выполнение работ, несомненно, предмет состоит из совершения определенных действий. Вместе с тем для договоров на передачу имущества совершение одних действий контрагентов недостаточно, необходим и сам объект. Думается, что наиболее универсальной является позиция в соответствии с которой целесообразно рассматривать объект как необходимый элемент предмета договора^[56]. Согласно такой позиции, предметом, например, договора поставки будет являться сам товар (т.е. объект) и действия контрагентов по передаче и принятию товара.

Необходимо обратить внимание и на то, что в законодательстве встречается путаница в понятиях объект и предмет договора. Например, в ГК РФ в отношении договора найма - жилое помещение названо объектом (а не предметом), а в договоре комиссии обратная ситуация, товары называются предметом данного договора.

Особенностью второй группы условий является тот факт, что законодатель их делит на существенные и необходимые. Отметим, что понятие «необходимые условия» было известно и ГК РСФСР 1964 г. Так, согласно ст. 160 ГК РСФСР существенными признавались те положения договора, которые признаны такими по закону или необходимы для договоров данного вида. Соответственно необходимые условия отражали специфику договора, поскольку в случае отсутствия указаний в законе о существенных условиях конкретного договора, следовало исходить из характера, правовой природы конкретного договора. Л. И. Шевченко отмечает: «.. .чем конкретнее закон определял содержание договора, тем меньшее значение имело правило о положениях, которые необходимы для данного вида договора»^[57]. Советские ученые указывали, что необходимыми, а значит и существенными являются условия, выражающие природу данного договора^[58].

Представляется, что на сегодняшний день нет оснований выделять «необходимые условия» и относить их к существенным. Можно заключить, что понятие «необходимые условия» и «существенные условия» являются тождественными. Считаем обоснованным мнение ученых о том, что закрепление в ГК РФ как существенных, так и необходимых условий в настоящее время не способствует их правильному пониманию и применению^[59]. Таким образом, указание на необходимые условия в ГК РФ нуждается в исключении.

Кроме того, во второй группе указывается, что существенными признаются условия, которые помимо закона содержатся и в ином правовом акте. Нельзя не согласиться с Ю. А. Серковой в том, что предоставленная возможность установления существенных условий иными правовыми актами является излишней. Действительно, акты, принимаемые органами исполнительной власти должны лишь конкретизировать правила поведения закрепленные законами и не противоречить им. Так, если ГК РФ не признает, то или иное условие в качестве существенного для конкретного договора и это условие будет установлено в подзаконном акте, то в таком случае положение подзаконного акта будет противоречить ГК РФ.

Третья группа существенных условий, названных в ГК РФ, в полной мере соответствует принципу свободы договора, поскольку предоставляет контрагентам возможность самим определять какие условия, помимо названных в нормативных актах, следует считать существенными в отношении конкретного договора. Однако по замечанию В. В. Витрянского, третья группа существенных условий имеет правовое значение только на стадии заключения договора и полностью утрачивается когда договор признается заключенным^[61].

В науке гражданского права можно встретить иное деление существенных условий^[62]. Думается, что предложенные в цивилистической литературе классификации практического значения не имеют. В ГК РФ в одних случаях конкретно определяются существенные условия (например, для лицензионного договора), в других случаях не содержится четкого указания на существенные условия того или иного договора. В результате в науке и практике вопрос об определении круга существенных условий договора решается неоднозначно. Полагаем, что перечень существенных условий, необходимых для заключения договора желательно было бы определить в ГК РФ применительно к каждому конкретному гражданско-правовому договору. Это объясняется тем, что в таком случае стороны, заключающие гражданско-правовой договор будут информированы о круге тех условий, в отношении которых они в обязательном порядке должны достичь соглашения, поскольку если стороны не достигли соглашение по всем существенным условиям договора, то он не считается заключенным и к нему неприменимы правила об основаниях недействительности сделок^[63]. Безусловно, что и за сторонами договора необходимо сохранить право включать в текст соглашения те или иные условия в качестве существенных.

На страницах юридической литературы ведется научная дискуссия об определении предмета договора авторского заказа.

Предложена позиция, согласно которой в предмет договора авторского заказа включается создание произведения, а также передача исключительных прав на его использование^[64]. Э. П. Гаврилов, разделяя указанный подход, отметил, что в предмет договора входит как создание произведения, так и передача исключительного права на него заказчику. Такая передача означает предоставление заказчику определенных авторских правомочий. В противном случае (без передачи прав на созданное произведение) нельзя говорить о договоре авторского заказа, поскольку такой договор превращается в договор подряда об изготовлении материальной вещи^[65]. Данный вывод поддерживает В. О. Калятин, подчеркивая, что договор авторского заказа имеет целью не просто абстрактное создание объекта авторского права, а передачу соответствующих прав заказчику^[66]. В судебной практике также встречается вывод о том, что предмет договора авторского заказа наряду с созданием произведения может содержать и условие о передаче исключительных прав заказчи- ку^[67]. Более того, Н. М. Лапин предлагает изменить редакцию ст. 1288 ГК РФ, в соответствии с которой договор авторского заказа должен в обязательном порядке предусматривать условие об отчуждении исключительного права заказчику, либо условие о предоставлении заказчику права использования про- изведения^[68].

Вместе с тем в доктрине гражданского права высказан и иной подход к определению предмета договора авторского заказа. Так, исследователи предлагают включать в предмет анализируемого договора исключительно создание произведения^[69].

Представляется, что в предмет договора авторского заказа не включается передача заказчику исключительных прав на созданное произведение. Этот вывод следует из толкования легального определения договора авторского заказа. Вопрос передачи прав на произведение заказчику урегулирован в п. 3 и 4 ст. 1288 ГК РФ. Так, в п. 3 ст. 1288 ГК РФ содержится правило, в

соответствии с которым, если договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, к такому договору применяются правила о договоре об отчуждении исключительного права.

Кроме того, нельзя согласиться с предложением об установлении обязательного правила о передаче заказчику прав на созданное произведение. Прежде всего, это объясняется тем, что не во всех случаях объект авторского права порождает возникновение исключительных прав на него. В юридической литературе приводятся следующие примеры: ваяние скульптуры по заказу; договор о написании портрета гражданина-заказчика; создание фотографического произведения домашнего животного и др^{[70] [71].}

Таким образом, предмет договора авторского заказа - это создание произведения, соответствующего соглашению сторон. Договор авторского заказа может заключаться так же и в случае создании оригинального перевода произведения, поскольку это также является самостоятельным объектом

71

авторского права .

Необходимо обратить внимание, что в отечественном российском законодательстве отсутствует легальное определение понятию «произведение». В ст. 1259 ГК РФ указывается лишь примерный перечень возможных произведений (литературные произведения; хореографические произведения и пантомимы; произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы; другие произведения). Это положение законодателя созвучно ст. 2 «Бернской Конвенции по охране литературных и художественных произведений» от 9 сентября 1886 г. в которой установлено, что термин «литературные и художественные произведения» охватывает, в том числе любую продукцию в области литературы, науки и искусства, вне зависимости от способа и формы ее выражения, включая: книги, брошюры; лекции, проповеди и другие подобного рода произведения; рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, гравирования и литографии; карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, архитектуре или наукам^[72]. В этой связи в доктрине предложено подразделять договоры на отдельные группы в зависимости от вида произведений: договоры на создание и использование музыкальных, аудиовизуальных, архитектурных и иных произведений. Более того, уточняется: «...даже если данные договоры предусматривают один и тот же способ использования произведений, вид последних оказывает непосредственное влияние на содержание самого дого- вора^[73].

В теории гражданского права предложено несколько определений понятию «произведение». Наиболее полное определение, отражающее все его признаки, дал В. И. Серебровский. По мнению ученого, произведение - это совокупность идей, мыслей, образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме^[74].

Из представленного определения можно выделить следующие критерии (признаки) произведения, необходимые для его отнесения к объектам авторского права.

Первый критерий - это критерий творчества (творческого труда, творческого характера). В. С. Витко творческий труд определил как мыслительную деятельность с целью самостоятельного выражения собственных или общеизвестных идей (мыслей)^[75]. Творческий характер произведения содержит в себе указание на новизну и оригинальность^[76]. По этой причине, например, сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, расписания движения транспортных средств и т.п.) не являются объектами авторских прав (п. 6 ст. 1259 ГК РФ). Следует отметить, что суды в одних случаях указывают, что действие п. 6 ст. 1259 ГК РФ распространяется только ни информацию, которая по существу имеет характер простой пресс информации, в связи с чем не является оригинальной, созданной в результате творческой деятельности. При этом данная норма не распространяется на творческое оформление данных сообщений, в т.ч. в форме составного произведения (сборник индексов пересчета сметной стоимости строительно-монтажных работ)^[77]. В других случаях по аналогичному спору встречается вывод о том, что учитывая значительное количество организаций, создающих подобные результаты, истец должен доказать, что по сравнению с другими его результат отличается, обладает уникальностью. Кроме того, не принят довод об уникальности методики создания результата^[78].

В п. 28 Постановления Пленума ВС РФ, Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Г ражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. Пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом^[79]. Из этого следует, как справедливо отмечает М.В. Радецкая, что в качестве ориентира для оценки произведения высшие судебные инстанции указали не само произведение, а характер труда при его создании^[80]. Иными словами творческий характер относится к деятельности (процессу по созданию произведения).

При этом необходимо учитывать, что в соответствии с п. 1 ст. 1228 ГК РФ граждане, оказавшие автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ, не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности. Это объясняется тем, что их содействие не носит творческого характера, не является творческой работой.

Вторым необходимым критерием является объективная форма выражения произведения. В п. 3 ст. 1259 ГК РФ закреплено правило, согласно которому, авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Например, музыкальное произведение может иметь одну из следующих форм объективного выражения - нотная запись, исполнение, фонограмма, аудиовизуальное произведение^[81]. Е. А. Кондратьева справедливо отмечает, что не важно, в какой форме выражено произведение, главное, чтобы она позволяла воспринимать объект как произведение. При этом форма не обязательно должна быть материальной. Например, А. Бородин, сыграл на рояле увертюру к опере в кругу близких людей, однако через некоторое время автор умер, не успев записать ее^[82]. Вывод о том, что форма выражения произведения не всегда является материальной, поддерживается цивилистом С. И. Болдыревым. По его мнению, правовой охране должны подлежать не только произведения, закреплённые в той или иной материальной форме, но и произведения в электронной форме. Поэтому необходимо адаптировать понятие «опубликование произведения» к отношениям в сети Интернет, где таковым является размещение одной электронной копии, обеспечивающее коммерческий или бесплатный доступ к ней пользователей сети Интернет^[83].

В п. 21 Постановления Пленума ВС РФ «О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» предусмотрено, что правовой охране в качестве объекта авторского права подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание. Не охраняются авторским правом идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты^[84].

Как правило, в любом произведении авторское право должно охранять форму, а содержание произведения авторским правом не охраняется^[85]. Вместе с тем М. В. Гордон отмечал: «...объектом правоотношения по авторскому праву является произведение автора в целом, а в этом произведении неотделимы как содержание, так и форма»^[86].

Учитывая, что идеи, мысли, сюжеты не охраняются авторским правом, то и содержание произведения не должно подлежать правовой охране. Необходимо идеи и мысли автора выразить в объективной форме.

Результат творческой деятельности должен быть четко индивидуализирован. Поэтому простого указания в договоре авторского заказа на то, что создаваемое произведение будет соответствовать определенному жанру, не определяя иных характеристик (названия, сюжета, плана и др.) недостаточно. Так, необходимо указать назначение, вид создаваемого произведения, его форму, предполагаемый объем, жанр и иные характеристики, являющиеся значимыми для заказчика. Иначе есть основания для признания такого договора незаключенным. Аналогичный вывод можно встретить в судебной практике^[87]. Вместе с тем нельзя не согласиться с О. А. Рузаковой в том, что окончательный результат невозможно четко определить на момент заключения договора авторского заказа^[88].

Справедливо указание о том, что не допускается «запродажа» авторских прав на произведения, которые автор может создать в будущем. Следует согласиться с Э. П. Г авриловым в том, что на сегодняшний день невозможно заключить договор авторского заказа, подобный тому, который был заключен А. П. Чеховым. По данному договору писатель уступил своему заказчику все свои будущие произведения без указания на их конкретные характери- стики^[89].

В договор авторского заказа нельзя включать условие о соответствии произведения субъективным критериям критиков, зрителей, так как договором регулируются отношения сторон по достижению согласованной ими цели. В судебной практике^[90] и доктрине гражданского права^[91] отмечается, что творческий уровень произведения стороны вправе оговаривать лишь путем ссылок на объективные признаки, допустим посредством соотношения объема авторского текста и статистических данных.

Интерес также представляет ситуация в которой автор обязуется в соответствии с договором авторского заказа создать произведение, которое противоречит нормам морали и нравственности, основам правопорядка, государственной идеологии, религиозной доктрине. В юридической литературе такие произведение предложено называть «асоциальными» («антисоциальными»), либо «приблудными»^{91 [92].}

Д. А. Братусь называет следующие признаки «приблудных» творений: 1) его создание подпадает под действие уголовной или административной ответственности, как правило, может быть квалифицировано как злоупотребление правом на свободу творчества; 2) конфликтует с этическими нормами, противоречит публично-правовым ограничениям и запретам; 3) автор неадекватно воспринимает классические социальные ценности^[93].

В толковом словаре С. И. Ожегова, Н. Ю. Шведовой нравственность определяется как внутренние, духовные качества, которыми человек руководствуется, этические нормы, правила поведения, определяемые этими ка- чествами^[94]. В юридической литературе под основами нравственности предложено понимать общепринятые представления в обществе о моральных устоях, т.е. очевидных нравственных принципах и нормах надлежащего поведения^[95]. Требования нравственности, в отличие от права, не закреплены в системе писанных норм^[96]. Для каждого отдельного общества, государства характерны свои представления о нравственности^[97]. Однако в любом случае к безнравственным следует отнести, например, договор авторского заказа порнографического издания. Под основами правопорядка понимаются основополагающие нормы о социально-экономическом устройстве общества, следствием несоблюдения которых может быть нарушение социальной стабильности, территориальной целостности государства, его суверенитета^[98]. Е. А. Суханов отмечает, что категория «основы правопорядка» по своему содержанию синонимична категории публичного порядка, используемая в международном частном праве^[99].

В качестве сделок, совершенных с целью противной основам правопорядка или нравственности, могут быть квалифицированы сделки, которые нарушают основополагающие начала российского правопорядка, принципы общественной, политической и экономической организации общества, его нравственные устои. К названным сделкам могут быть отнесены, в частности, сделки, направленные на изготовление, распространение литературы и иной продукции, пропагандирующей войну, национальную, расовую или религиозную вражду^[100]. Принимая во внимание изложенное, договор авторского заказа на создание асоциального произведения следует признать недействительным в силу ст. 169 ГК РФ - недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка или нравственности.

В соответствии с Определением Конституционного суда РФ № 226-О квалифицирующим признаком антисоциальной сделки является ее цель, т.е. достижение такого результата, который не просто не отвечает закону или нормам морали, а противоречит - заведомо и очевидно для участников гражданского оборота - основам правопорядка и нравственности^[101].

Следовательно, правовой результат, к достижению которого стремится хотя бы один из контрагентов, должен очевидным образом противоречить нравственности или основам правопорядка (наличие умысла), а не просто не соответствовать нормам морали или закону. Думается, что создание антисоциального произведения по договору авторского заказа невозможно без умысла автора. Иначе следует ставить вопрос о недееспособности автора.

Поэтому при заключении и исполнении договора авторского заказа контрагенты должны не нарушать требования о законности и добросовестности. И. Д. Кузьмина справедливо отмечает: «Законно» - в том смысле, что лицо должно соблюдать конкретные требования закона, а «добросовестно» - что оно должно действовать добропорядочно, честно вести дела, соблюдая баланс интересов. Следовательно, добросовестность, понимаемая как внешний, объективный критерий поведения лица, подлежащий применению судом, не подменяет собой субъективную оценку, отражающую отношение лица к своему поведению»^[102].

К числу существенных условий договора авторского заказа, помимо предмета, законодатель относит также условие о сроке его исполнения. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1289 ГК РФ договор авторского заказа, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным.

Традиционно в качестве срока исполнения договора понимается период времени, в течение которого автор должен исполнить обязанность по созданию произведения и его передаче заказчику. Некоторые исследователи критически оценивают норму, в которой содержится указание о необходимости рассмотрения срока в качестве существенного условия договора. В соответствии с их мнением, устанавливая срок в качестве существенного условия, законодатель преследовал цель в наибольшей степени защитить автора, поскольку заказчик не вправе требовать передачи автором произведения в случае несогласования в договоре срока. Однако законодателем не учтена другая особенность данной нормы: если в договоре не предусмотрен срок его исполнения, то заказчик вправе отказаться от принятия соответствующего произведения и его оплаты. Следовательно, это отрицательно скажется на положении автора^[103]. В этой связи делается вывод о том, что для защиты интересов, как автора, так и заказчика в договоре авторского заказа правило абз. 2 п. 1 ст. 1289 ГК РФ необходимо исключить. Во всех случаях, когда в договоре авторского заказа не предусмотрен срок, нужно руководствоваться общими положениями о сроке исполнения обязательства (п. 2. ст. 314 ГК РФ)^[104].

Представляется, что норма абз. 2 п. 1 ст. 1289 ГК РФ не нарушает права и законные интересы сторон, а, напротив, предоставляет им определенные преимущества. Во-первых, автору заранее известен промежуток времени, предоставленный для создания произведения. В течение этого времени заказчик не сможет потребовать передачи произведения или требовать возмещения убытков. Во-вторых, по истечении указанного в договоре срока заказчик наделяется правом требовать передачи ему объекта авторского права или расторжения договора. В-третьих, применение общих положений о сроке исполнения обязательств в отношении рассматриваемого договора считаем затруднительным, а в некоторых случаях и невозможным. В-четвертых, договор авторского заказа заключается в отношении произведения, которое еще не существует и будет создано лишь в перспективе и этот срок не всегда возможно с точностью определить. Поэтому, как отмечается в судебных решениях, важно, помимо предмета договора, определить и срок исполнения данного договора^[105]. В этой связи закономерно, что суды, в соответствии с требованиями закона, в случае, когда стороны не достигли соглашения о сроке исполнения договора авторского заказа, признают его незаключенным^[106].

Таким образом, считаем обоснованным включение срока исполнения в качестве существенного условия договора авторского заказа. Определять срок исполнения договора в соответствии с п. 2 ст. 314 ГК РФ не допускается. Вместе с тем не вызывает сомнений вывод Ю. П. Свит о том, что при определении срока других обязанностей контрагентов (например, обязанности по выплате автору вознаграждения и т. п.) в случае отсутствия его согласования в договоре можно применять п. 2 ст. 314 ГК РФ^[107].

Обращает на себя внимание положение п. 2 ст. 1289 ГК РФ о льготном сроке, в котором установлено, что в случае, когда срок исполнения договора наступил, автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения создания объекта авторского права предоставляется дополнительный льготный срок продолжительностью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок. В случаях, предусмотренных п. 1 ст. 1240 ГК РФ, это правило применяется, если иное не предусмотрено договором.

Бесспорно, что законодатель предусмотрел данную норму в целях защиты автора. Исходя из процитированной нормы, можно сформулировать следующие выводы.

Льготный срок предоставляется автору только при наличии уважительных причин, в силу которых работа над произведением не была завершена вовремя, но в п. 2 ст. 1289 ГК РФ не представлен перечень уважительных причин. Очевидно, в качестве уважительных причин можно рассматривать, например, болезнь автора и иные причины, в которых нет вины автора. В законе затруднительно предусмотреть исчерпывающий перечень уважительных причин. Для избежания споров относительно того, какие причины необходимо считать уважительными, считаем целесообразным предложение об указании на них в тексте договора.

Законодатель предоставляет возможность сторонам увеличить продолжительность льготного срока, но по общему правилу запрещает его сокращение. В качестве исключения законодатель допускает возможность сократить продолжительность льготного срока или вовсе им не руководствоваться в случае создания произведения для использования в составе сложного объекта - кинофильма, театрально-зрелищного представления, баз данных, мультимедийного продукта и др. (п. 1 ст. 1240 ГК РФ). Нельзя не согласиться с Ю. П. Свит в том, что сделанное законодателем исключение объясняется необходимостью учитывать интересы создателя сложного объекта, поскольку несоблюдение установленного срока создания произведения может повлечь, помимо убытков для создателя, также и приостановление работы над созданием сложного объекта в целом^[108].

В цивилистической литературе отмечается, что на практике многие заказчики сводят на нет попытку законодателя предоставить автору дополнительную защиту в виде предоставления льготного срока. Так, например, заказчики включают в договор условие о том, что срок исполнения договора (с учетом льготного срока) 10 сентября 2016 г. Следовательно, происходит объединение срока исполнения договора с льготным сроком в единый срок. В этой связи ученые делают вывод о неэффективности нормы о льготном сроке^[109].

Полагаем, что нецелесообразно отказываться от нормы, позволяющей автору при наличии объективных причин воспользоваться также и льготным сроком. Однако оправданно установить запрет на объединение срока исполнения договора и льготного срока в единый срок.

Дискуссионным является и отнесение цены в договоре авторского заказа к его существенным условием. В ГК РФ нет прямого указания на то, что цена в этом договоре является существенным условием. Поэтому, например,

В. А. Хохлов к существенным условиям договора авторского заказа относит лишь условия о предмете и сроке его исполнения^[110].

Однако ранее было обосновано, что договор авторского заказа может быть как возмездным, так и безвозмездным. Законодателем установлена лишь презумпция возмездности данного договора. Некоторые авторы без представления каких-либо аргументов формулирует лишь вывод о том, что условие о цене (т.е. размере вознаграждения) является существенным условия договора авторского заказа^[111].

Представляется, что цена является существенным условия договора авторского заказа по следующим соображениям. Так, если не признавать условие о цене в качестве существенного условия договора авторского заказа, то следовало бы при ее отсутствии в договоре руководствоваться положениями п. 3 ст. 424 ГК РФ. Однако возникает вопрос: возможно ли определить цену на объект авторского права по аналогии с другими объектами авторского права при сравнимых обстоятельствах? Учитывая специфику, оригинальность, уникальность произведений науки, литературы, искусства, творческий характер при его создании, следует сделать вывод о том, что определить его рыночную цену в соответствии с общей нормой (п. 3 ст. 424 ГК РФ) о цене договора не представляется возможным.

Более того, в практике п. 3 ст. 424 ГК РФ в отношении договора авторского заказа не применяется. Анализ решений суда по спорам, связанным с договором авторского заказа показывает, что стороны во всех случаях согласовывают условие о размере вознаграждения за работу автора^[112]. Таким образом, цена в данном договоре рассматривается сторонами как существенное условие.

Отметим, что цена рассматривается в качестве существенного условия для возмездного договора об отчуждении исключительного права, а также возмездного лицензионного договора. Н. М. Мальцев для повышения гарантий права авторов на вознаграждение при заключении договоров об использовании первоначальных прав с пользователями предлагает установить минимальные ставки вознаграждения, которые должны быть обязательны к соблюдению сторонами во всех случаях заключения договоров между авторами и пользователями^[113]. Однако представляется, что такой подход не будет обеспечивать баланс интересов авторов и пользователей, поскольку делает невозможным для применения принципа свободы договора в части определения размера вознаграждения.

Учитывая изложенное, считаем целесообразным по аналогии с договором об отчуждении исключительного права указать в ст. 1288 ГК РФ следующее правило: при отсутствии в возмездном договоре авторского заказа условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются.

В безвозмездных договорах авторского заказа речь об оплате не идет и, следовательно, условие о цене отсутствует.

В завершении обобщим сформулированные выводы.

Предмет договора авторского заказа - это создание произведения, соответствующего соглашению сторон. Результат творческой деятельности должен быть четко идентифицирован. Определены критерии произведения (критерий творчества и объективная форма выражения). Установлено, что творческий характер относится к деятельности (процессу по созданию произведения). Заключено, что идеи, мысли, сюжеты не охраняются авторским правом. Поэтому содержание произведения не подлежит правовой охране. Необходимо идеи и мысли автора выразить в объективной форме.

Рассмотрена ситуация в соответствии с которой автор принимает на себя обязательство создать произведение, которое противоречит нормам морали и нравственности. Представлены признаки таких произведений. Установлено, что договор авторского заказа на создание асоциального произведения следует признать недействительным по правилам ст. 169 ГК РФ - недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка или нравственности.

Представлено обоснование необходимости включения срока в качестве существенного условия договора. Анализируя норму о льготном сроке, установлено, что он предоставляется законодателем при наличии уважительных причин. Однако отсутствует перечень (хотя бы примерный), что следует считать уважительными причинами. Для избежания споров по поводу того, какие причины считать уважительными, считаем правильным, чтобы автор и заказчик указывали их непосредственно в договоре. Более того, для защиты автора необходимо установить запрет на объединение срока исполнения договора и льготного срока в единый срок.

В ГК РФ не содержится норма о цене как существенном условии договора авторского заказа. Обосновывается, что в случае заключения возмездного договора авторского заказа цена относится к числу существенных условий, поскольку руководствоваться п. 3 ст. 424 ГК РФ в отношении уникального произведения науки, литературы, искусства невозможно. Предложено в ст. 1288 ГК РФ указать правило о том, что при отсутствии в возмездном договоре авторского заказа условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным.

Исходя из изложенного, в качестве существенных условий безвозмездного договора авторского заказа выступают предмет и срок. Для заключения возмездного договора авторского заказа согласование предмета, срока и цены является обязательным, так как именно эти условия относятся к существенным.