§1. Конкурентное право Российской Федерации и соблюдение прав человека

29 мая 2014 года на базе Таможенного союза Евразийского экономического сообщества (ЕврАзЭС) в г. Астана (Республика Казахстан) был подписан Договор о создании Евразийского экономического союза (далее - ЕАЭС), в который вошли Республика Беларусь, Республика Казахстан и Российская Федерация. 10 октября 2014 года к договору присоединилась Республика Армения. Одной из целей создания ЕАЭС является формирование единого рынка товаров, услуг, капитала и трудовых ресурсов . Успешная реализация указанной цели невозможна без установления общих для всех государств-членов ЕАЭС правил конкуренции и создания единой системы антимонопольного регулирования. Стремление к добросовестной конкуренции отражено в преамбуле к Договору о создании ЕАЭС, а соблюдение добросовестной конкуренции закреплено в качестве одного из принципов функционирования ЕАЭС . Особое отношение к антимонопольному регулированию подчеркивает также тот факт, что политика в области конкуренции входит в сферу исключительной компетенции ЕАЭС. При этом государства-члены ЕАЭС вправе устанавливать в своем законодательстве дополнительные запреты, а также дополнительные требования и ограничения^{[269] [270] [271].}

Антимонопольное регулирование на постсоветском пространстве практически сразу заняло свое особое место. Уже в 1993 году было положено начало сотрудничества в рамках Содружества Независимых Г осударств (СНГ). В частности, Договором о проведении согласованной антимонопольной политики был учрежден Межгосударственный совет по антимонопольной политике (далее - МСАП). Более чем за двадцатилетний период своей деятельности, МСАП провел почти четыре десятка заседаний, и определил для себя цели на будущее, что, несомненно, лишний раз подчеркивает важность для сферы регулирования

конкуренции для государств-участников СНГ. МСАП были разработаны два модельных закона, носящие рекомендательный характер для государств- участников СНГ: «О защите экономической конкуренции», а также «Об общих принципах регулирования защиты прав потребителей в государствах-участниках Межправительственной Ассамблеи». В дальнейшем антимонопольными органами некоторых государств-участников СНГ, при оказанной со стороны МСАП методической помощи, были подготовлены новые и внесены поправки в уже действующие национальные законы о конкуренции. Практическое взаимодействие между национальными антимонопольными ведомствами вошло в компетенцию созданного при МСАП Штаба по совместным расследованиям нарушений антимонопольного законодательства государств-участников СНГ (далее - Штаб). На Штаб были возложены функции по проведению исследований и расследований действий компаний на межнациональных рынках в пределах СНГ. Действующие в рамках Штаба подгруппы осуществляют свою деятельность по расследованию нарушений по наиболее значимым рынкам: пассажирских перевозок, телекоммуникаций, зерна, горюче-смазочных материалов. Пятая подгруппа Штаба занимается расследованиями картелей. Проводимые подгруппами Штаба исследования неоднократно приводили к выявлению нарушений и проведению расследованию в отношении виновных компаний. В частности, по итогам проведенного исследования телекоммуникационного рынка государств-участников СНГ были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства при формировании тарифов и услуг связи в роуминге.

Договор о создании ЕАЭС вступил в силу с 1 января 2015 года, до этого момента антимонопольное регулирование осуществлялось в рамках Единого экономического пространства, конечная цель которого - создание ЕАЭС. До вступления в силу основного учредительного документа Евразийского

экономического союза, отношения в области конкуренции в рамках Единого экономического пространства регулировались Соглашением о единых принципах и правилах конкуренции (Далее - Соглашение о конкуренции) . Договор о создании ЕАЭС практически полностью отразил в себе положения указанного соглашения.

В настоящее время можно выделить следующие направления антимонопольной политики ЕАЭС:

- злоупотребление доминирующим положением;

- недопущение недобросовестной конкуренции;

- запрет соглашений, ограничивающих конкуренцию;

- контроль над действиями государств, следствием которых может стать искажение конкуренции;

- иные нарушения законодательства ЕАЭС в сфере конкуренции. ^[272]

прав человека

При изучении положений конкурентного законодательства необходимо рассмотреть его ключевые определения и термины. В данном случае одним из важнейших определений является «трансграничный рынок», так как именно этот термин определяет, к чьей компетенции относится рассмотрение спора о нарушении антимонопольного законодательства. Нарушения, оказавшие или способные оказать негативное влияние на конкуренцию на территориях государств, относятся к компетенции уполномоченных органов соответствующих государств, в то время как нарушения, имеющие аналогичные последствия для конкуренции на трансграничных рынках, подлежат рассмотрению со стороны Евразийской экономической комиссии. Несмотря на то, что наиболее значимые определения нашли свое отражение непосредственно в Соглашении о конкуренции, Договоре о ЕАЭС и разработанном в соответствии с ним Приложением №19 - Протоколом об общих принципах и правилах конкуренции (далее - Приложение №19), понятие «трансграничный рынок» было закреплено отдельным актом ^[273]. Решение №29 закрепляет критерии отнесения рынка к трансграничному по отношению к каждому конкретному нарушению. По общему же критерию, «рынок относится к трансграничному, если географические границы товарного рынка охватывают территории двух и более государств- членов ЕАЭС» ^[274].

Наряду с определением «трансграничности» рынка важнейшими определениями являются понятия «соглашение» и «хозяйствующий субъект (субъект рынка)». Под «соглашением» понимается «договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также

договоренность в устной форме» . В соответствии с положениями Договора о создании ЕАЭС, «хозяйствующим субъектом (субъектом рынка)» признается коммерческая или некоммерческая организация (организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход), индивидуальный предприниматель, а также физическое лицо, чья профессиональная приносящая доход деятельность в соответствии с законодательством государств-членов (сторон) подлежит государственной регистрации и/или (лицензированию)» .

Злоупотребление доминирующим положением

Перед тем как обратиться к рассмотрению положений, касающихся данного вида нарушений, стоит отметить, что в Договоре о создании ЕАЭС, отразившим положения Соглашения о конкуренции практически дословно, из названия статьи было исключено понятие «злоупотребление», оставив, таким образом, лишь перечень запрещенных действий (бездействий) со стороны занимающего доминирующее положение субъекта рынка. Подлежащее установлению доминирующее положение субъекта рынка само по себе не является нарушением. Запрещаются лишь действия (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Данные действия (бездействия), согласно Договору о создании ЕАЭС могут выражаться в:

1) установлении, поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара ; ^{[275] [276] [277]}

2) изъятии товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось

281

повышение цены товара ;

3) навязывании контрагенту экономически или технологически не обоснованных условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

4) экономически или технологически не обоснованном сокращении или прекращении производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено Договором о создании ЕАЭС и (или) другими международными договорами государств-членов;

5) экономически или технологически не обоснованном отказе либо уклонении от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара с учетом особенностей, предусмотренных Договором о создании ЕАЭС и (или) другими международными договорами государств-членов;

6) экономически, технологически или иным образом не обоснованном установлении различных цен (тарифов) на один и тот же товар, создании дискриминационных условий с учетом особенностей, предусмотренных Договором о создании ЕАЭС и (или) другими международными договорами государств-членов;

7) создании препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (субъектам рынка).

По отношению к данному виду нарушений антимонопольного законодательства, Решение №29 использует следующие условия: ^[278]

«доля объема реализации или закупки хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, соответствующем критериям, установленным пунктом 2 настоящих Критериев, и чьи действия приводят к нарушению установленного запрета, от общего объема товара, обращающегося на территории каждой из Сторон, затронутых нарушением, составляет не менее 35 процентов;

нарушение запрета приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на товарном рынке, соответствующем критериям, установленным пунктом 2 настоящих Критериев, либо ущемлению интересов других лиц на территории двух и более Сторон;

или

совокупная доля объема реализации или закупки нескольких хозяйствующих субъектов, каждый из которых занимает доминирующее положение на товарном рынке, соответствующем критериям, установленным пунктом 2 настоящих Критериев, и чьи действия приводят к нарушению установленного запрета, от объема товара, обращающегося на территории каждой из Сторон, затронутых нарушением, составляет для не более чем трех хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) - не менее 50 процентов, либо не более чем для четырех хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) - не менее 70 процентов (настоящее Положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 15 процентов на территории каждой из Сторон);

в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обуславливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц;

нарушение запрета приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на товарном рынке, соответствующем критериям, установленным пунктом 2 настоящих Критериев, либо ущемлению интересов других лиц на территории двух и более Сторон» .

Стоит отметить, что пресечение нарушения в виде злоупотребления доминирующим положением может произойти только в случае, если указанные выше условия выполняются в совокупности.

Недопущение недобросовестной конкуренции

Под недобросовестной конкуренцией, в соответствии с положениями Договора о создании ЕАЭС, понимаются «любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующего субъекта (субъекта рынка) (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) (групп лиц), которые противоречат законодательству государств-членов, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить ущерб другим хозяйствующим субъектам (субъектам рынка) - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации» . При

284

этом, недобросовестная конкуренция может выражаться в :

1) распространении ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту (субъекту рынка) либо нанести ущерб его деловой репутации; ^{[279] [280] [281]}

2) введении в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректном сравнении хозяйствующим субъектом (субъектом рынка) производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (субъектами рынка).

В целях отнесения нарушения к компетенции Евразийской экономической комиссии, трансграничным признается рынок, в том случае, если хозяйствующий субъект, действия которого нарушают установленный запрет, и хозяйствующий субъект (хозяйствующие субъекты) - конкурент (конкуренты), которому (которым) причинен или может быть причинен ущерб либо нанесен или может быть нанесен вред деловой репутации в результате совершения таких действий, зарегистрированы на территории разных Сторон .

Запрет соглашений, ограничивающих конкуренцию

Договор о создании ЕАЭС запрещает незаконные соглашения между хозяйствующими субъектами государств-членов ЕАЭС и разделяет их на три группы.

К первой группе подлежащих запрету соглашений, Договор о создании ЕАЭС относит соглашения между хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами, в том случае, если такие соглашения приводят или могут привести к:

«1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; ^[282]

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками)» .

Ко второй группе соглашений, подлежащих запрету, относятся «вертикальные» соглашения, то есть «соглашения между хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является

287

его потенциальным продавцом» , в случае если:

«1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, когда продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта (субъекта рынка), который является конкурентом продавца. Такой запрет не распространяется на соглашения об

организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным

288

средством индивидуализации продавца или производителя» .

Наконец, к третьей группе относятся иные соглашения между хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) в случае если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В отношении данного нарушения рынок может быть признан «трансграничном» в случае, если, по крайней мере, два хозяйствующих субъекта (субъекта рынка), чьи действия приводят или могут привести к нарушению ^{[283] [284] [285] запрета, зарегистрированы на территории разных Сторон (государств-членов ЕАЭС)[286].}

В условиях построения общего для нескольких государств рынка важное место занимает такое направление в области защиты конкуренции как контроль над действиями государств, последствием которых, в конечном счете, может стать искажение конкуренции. Конкурентное законодательство Евразийского экономического союза разделяет контроль над ценовым регулированием и контроль над государственной помощью, в то время как государственное ценовое регулирование в Европейском Союзе подпадает под положения о

государственной помощи.

Согласно положениям конкурентного законодательства ЕАЭС ценовое регулирование заключается в непосредственном установлении государством цен и тарифов, а также надбавок к ним^[287]. В виде исключения государство обладает правом введения ценового регулирования на временной основе в отношении социально значимых товаров. Запрет на государственное ценовое регулирование не относится к закрытому перечню товаров, таких как нефтепродукты, лекарственные препараты и другие. Государство-член Евразийского

экономического союза обязано уведомить ЕЭК о введении ценового регулирования, указанное решение, при этом, может быть обжаловано другим государством-членом ЕАЭС.

В целях обозначения государственной помощи в Договоре о создании ЕАЭС применяется термин «субсидия», под которым понимается финансовое содействие, в результате которого конкретному субъекту рынка обеспечивается преимущество. Данное содействие может выражаться как в виде прямого перевода денежных средств, в том числе, невозвратных ссуд, кредитов, приобретении доли в уставном капитале, так и в иных непрямых формах, например, налоговых льгот. Подразделяются субсидии на две категории: запрещенные и допустимые . К запрещенным субсидиям относятся вывозные и замещающие: предоставляемые предприятиям-экспортерам в другие государства- члены ЕАЭС, и обязывающие предприятие-получатель использовать товары, произведенные на территории государства, предоставившего данную субсидию. Отдельно выделяется специфические субсидии, предоставляемые в пользу конкретного предприятия. Допустимыми же являются субсидии, не перечисленные в перечне запрещенных и не относящиеся к специфическим. При этом допустимые субсидии могут быть предоставлены только с согласия ЕЭК.

Государство-член ЕАЭС вправе направить государству, предоставившему субсидию, заявление о введении компенсирующей меры, то есть меры, направленной на нейтрализацию негативного воздействия специфической субсидии на экономику государства, направившего указанное заявление. Профессор С.Ю. Кашкин обращает внимание на различие понятий «компенсирующая мера» и «компенсационная мера»: «И компенсирующие, и компенсационные меры направлены на нейтрализацию искажений конкуренции в результате предоставления государством запрещенных субсидий. Однако если компенсирующие меры вводит государство-нарушитель (взыскание обратно субсидии), то компенсационные - пострадавшее государство, чаще всего в виде дополнительных (компенсационных) пошлин на субсидируемые иностранные

292

товары» .

Договор о создании ЕАЭС предусматривает и иные направления конкурентной политики:

- запрет осуществления физическими лицами, коммерческими организациями или некоммерческими организациями координации ^{[288] [289]}

экономической деятельности субъекта рынка ^[290] , если такая координация впоследствии приводит или может привести к заключению соглашений, запрещенных положениями, указанными выше;

- пресечение нарушений субъектами рынка, а также физическими лицами и некоммерческими организациями, не осуществляющими предпринимательскую деятельность, общих правил конкуренции, в случае, если такие нарушения оказывают или могут оказать негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках на территориях двух и более государств-членов.

Изначально, в соответствии с положениями Соглашения о конкуренции, уполномоченным органом в сфере контроля над соблюдением единых правил конкуренции Единого экономического пространства являлась Комиссия Таможенного союза, упраздненная в связи с подписанием Договора «О Евразийской экономической комиссии». Полномочия в сфере конкурентной политики на наднациональном уровне были переданы Евразийской экономической комиссии. В ЕЭК действует соответствующее структурное подразделение - Департамент антимонопольного регулирования.

В соответствии с положениями Приложения №19, ЕЭК обладает достаточно обширными полномочиями при пресечении нарушений общих правил конкуренции, установленных статьей 76 Договора о создании ЕАЭС. ЕЭК, в частности, обладает полномочиями по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении общих правил конкуренции; выносит определения, принимает обязательные для исполнения хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств-членов решения, в том числе о применении штрафных санкций; запрашивает и получает информацию, в том числе конфиденциального характера, от органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, юридических и физических лиц; ежегодно направляет отчет в Высший евразийский экономический совет, являющийся высшим органом ЕАЭС; публикует решения по рассмотренным делам о нарушении общих правил конкуренции; осуществляет иные полномочия^{[291] [292]. В рамках реализации указанных полномочий, ЕЭК утверждает :}

- методику оценки состояния конкуренции;

- методику определения монопольно высоких (низких) цен;

- методику расчета и порядок наложения штрафов;

- особенности применения общих правил конкуренции в различных отраслях экономики (при необходимости);

- порядок взаимодействия (в том числе информационного) Комиссии и уполномоченных органов государств-членов.

Руководствуясь утвержденной Методикой расчета и порядка наложения штрафов, ЕЭК налагает штрафы за нарушения правил конкуренции, а также за непредставление, несвоевременное представление или представление заведомо недостоверных сведений. Осуществление недобросовестной конкуренции влечет наложение штрафа на должностных лиц и индивидуальных предпринимателей в размере от 20 000 до 110 000 российских рублей (далее - рублей), на юридических лиц - от 100 000 до 1 000 000 рублей.

Заключение незаконных соглашений, влечет применение штрафа на должностных лиц и индивидуальных предпринимателей в размере от 20 000 до 150 000 рублей, на юридических лиц не может превышать пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), но не менее 100 000 рублей. Злоупотребление доминирующим положением влечет наложение штрафа на должностных лиц и индивидуальных предпринимателей в размере от 20 000 до 150 000 рублей, на юридических лиц не менее 100 000 рублей, но не более пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги). Признанная ЕЭК недопустимой координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов (субъекта рынка), влечет наложение штрафа на физических лиц в размере от 20 000 до 75 000 рублей, на должностных лиц и индивидуальных предпринимателей в размере от 20 000 до 150 000 рублей, на юридических лиц в размере от 200 000 до 5 000 000 рублей. Непредставление, несвоевременное представление или представление заведомо недостоверных сведений влечет наложение штрафа на физических лиц в размере от 10 000 до 15 000 рублей, на должностных лиц и индивидуальных предпринимателей в размере от 10 000 до 60 000 рублей, на юридических лиц - от 150 000 до 1 000 000 рублей.

Решения ЕЭК о применении штрафов могут быть обжалованы в Суде Евразийского экономического союза (Далее - Суд ЕАЭС). До вступления решения Суда ЕАЭС в законную силу, действие решения ЕЭК приостанавливается.

Стоит отметить, что на настоящий момент ни Комиссией Таможенного Союза, ни заменившей ее Евразийской экономической комиссией, ни Судом Евразийского экономического сообщества, ни Судом Евразийского экономического союза антимонопольных разбирательств проведено не было.

Стоит обратить внимание на систему взаимодействия между Евразийской экономической комиссией и антимонопольными органами государств-членов ЕАЭС. Положения антимонопольного законодательства ЕАЭС предусматривают возможность взаимодействия между ЕЭК и уполномоченными органами государств-членов ЕАЭС на всех стадиях проводимого разбирательства. ЕЭК может принять от национального антимонопольного органа заявление о нарушении правил конкуренции на любой стадии его рассмотрения. При этом важно отметить, что принятие ЕЭК решения о проведении расследования является основанием прекращения рассмотрения заявления антимонопольным органом. Таким образом, исключается возможность проведения параллельного разбирательства одного и того же нарушения правил конкуренции ЕАЭС. Непосредственно при проведении расследования, ЕЭК вправе направлять в уполномоченные органы государств-членов ЕАЭС запросы о проведении необходимых процессуальных действий: (i) опрос лиц, в отношении которых проводится расследование, а также свидетелей; (ii) истребование необходимых документов; (iii) осмотр территорий, помещений, документов и предметов лица, в отношении которого проводится разбирательство; (iv) вручение документов лицам, участвующим в деле; (v) проведение экспертизы и иные действия^[293].

ЕЭК, не обладающая обширными процессуальными полномочиями напрямую, имеет возможность действовать через национальные антимонопольные органы. При этом, однако, по общему правилу, присутствие сотрудников ЕЭК при проведении указанных процессуальных действий является обязательным. Стоит подчеркнуть, что уполномоченный орган государства-члена ЕАЭС, исполняющий мотивированное представление ЕЭК, проводит процессуальные действия, руководствуясь положениями национального законодательства. В случае проведения процессуальных действий уполномоченными органами двух и более государств-членов ЕАЭС, ЕЭК выступает в качестве координатора.

Правила конкуренции ЕАЭС, таким образом, сводятся к запрету соглашений, нарушающих конкуренцию, запрету злоупотреблений доминирующим положением на трансграничном рынке, контролю над действиями государств, последствием которых может стать искажение конкуренции на рынке, а также иным нарушениям законодательства ЕАЭС в сфере конкуренции. В то же время, не охваченным остается такое направление контроля над слияниями. Представляется, что правила конкуренции ЕАЭС достаточно четко регламентируют поведение хозяйствующих субъектов, чему способствуют, в частности, детальный перечень возможных нарушений, а также обширный и точный терминологический аппарат. Отсутствие у ЕЭК обширных процессуальных полномочий, компенсируется наличием права запрашивать уполномоченные органы совершать необходимые для расследований процессуальные действия. Выстроенная система взаимодействия между ЕЭК и национальными антимонопольными органами направлена на осуществление

эффективных и оперативных мер по предотвращению или расследованию нарушений правил конкуренции ЕАЭС. ЕЭК в своей деятельности использует принятые методики по определению масштабов нарушения, а также применению штрафных санкций по отношению к виновным субъектам.

Несомненно, что первые же решения ЕЭК будут обжалованы хозяйствующими субъектами, в отношении которых будет применен штраф за нарушение антимонопольного законодательства, в Суд ЕАЭС, а также Европейском суде по правам человека на предмет возможных нарушений положений Европейской Конвенции. Учитывая тот факт, что ЕАЭК обладает довольно обширными полномочиями при проведении расследований нарушений антимонопольного законодательства, не вызывает сомнений, что будущие заявители в своих жалобах будут указывать в том числе и на данное обстоятельство. Также стоит отметить, что ни Республика Беларусь, ни Республика Казахстан, ни сам Евразийский экономический союз не являются сторонами Европейской Конвенции. Таким образом, жалобы на решения ЕЭК в дальнейшем будут поданы также против Российской Федерации, либо Республики Армения, как участников Европейской Конвенции, являющихся при этом государствами-членами ЕАЭС. Как отмечает А.С. Исполинов, «не должно вводить в заблуждение то обстоятельство, что Белоруссия и Казахстан не участвуют в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. Наоборот [...] это станет одним из факторов, которые могут катализировать интерес ЕСПЧ к ЕврАзЭС. Используя жалобы заявителей из России на акты и действия ЕврАзЭС [...] ЕСПЧ будет исходить еще и из того, что, осуществляя таким косвенным образом юрисдикцию по отношению к ЕврАзЭС, он тем самым будет влиять на практику соблюдения человека в Казахстане и Белоруссии»^[294].

Как показала практика в отношении ЕС, Европейский суд по правам человека в первую очередь обратится к исследованию системы защиты прав человека на уровне ЕАЭС. При этом стоит подчеркнуть, что защита прав человека не была отражена в Договоре о создании ЕАЭС и иных актах Евразийского экономического союза. Таким образом, по аналогии с ЕС, ЕСПЧ неизбежно обратится к практике Суда ЕАЭС на предмет толкования последним прав человека. Говоря о компетенции Суда ЕврАзЭС, А.С. Смбатян отмечает, что «в настоящее время компетенция суда ratione materiae не позволяет ему рассматривать споры в области прав человека» . Компетенция Суда ЕАЭС в отношении решений ЕЭК, отраженная в приложении к Договору о создании ЕАЭС, также оказалась ограниченной решениями непосредственно затрагивающим права и законные интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ^{[295] [296]}. В этой связи целесообразным будет подчеркнуть, что в настоящее время основной целью интеграции в рамках ЕАЭС является именно создание объединенной экономики^{[297] [298]. Справедливо отмечается, что «вместо того, чтобы по примеру Суда ЕС стать аналогом конституционного суда интеграционного объединения, деятельность Суда ЕврАзЭС ограничивается довольно узкой экономической сферой» . ЕСПЧ, используя презумпцию эквивалентности, в отношении с ЕАЭС может столкнуться с ситуацией, при которой будет отсутствовать сам предмет анализа - система защиты прав человека, не нашедшая свое отражение в учредительных документах ЕАЭС, а также в практике ЕАЭС на предмет толкования прав человека. Учитывая указанные обстоятельства, можно сделать вывод о наличии вероятности, что в отличие от Суда Европейского Союза, Суд Евразийского экономического союза не сможет составить «конкуренцию» ЕСПЧ в обеспечении защиты прав человека. Отмечается, что «неизбежно заострение вопроса о роли Суда ЕврАзЭС в обеспечении защиты прав человека на пространстве Сообщества. Есть основания полагать, что если Суд ЕврАзЭС не продемонстрирует соответствующей готовности, эту роль «перехватит» ЕСПЧ» . Европейский суд по правам человека, уже обозначивший свой интерес к антимонопольным разбирательствам в Европейском Союзе на предмет их соответствия Европейской Конвенции, обратит свое внимание и на антимонопольные разбирательства, проводимые ЕЭК в рамках Евразийского экономического союза. Не вызывает сомнений, что процессуальные полномочия ЕЭК, реализуемые через уполномоченные органы государств-членов ЕАЭС, подвергнутся исследованию на предмет их соответствия положениям Европейской Конвенции, а сама ЕЭК с точки зрения соответствия принципу справедливого судебного разбирательства.}

³⁰² Там же, С. 108.

297

Расширение Европейского Союза, а также увеличение нагрузки на Комиссию подтолкнули ЕС к проведению крупнейшей реформы антимонопольного регулирования. Принятый в 2002 году Регламент №1/2003, во- первых, разграничил компетенцию между Комиссией и антимонопольными органами государств-членов ЕС, во-вторых, закрепил за Комиссией обширные полномочия по расследованию нарушений в антимонопольной сфере. Одним из нововведений стало придание национальным ведомствам фактически статуса агентов Комиссии. В судебной сфере также произошли существенные изменения: национальные суды были наделены правом самостоятельно применять статью 101 и статью 102 ДФЕС. Одной из целей принятия Регламента №1/2003 было развитие сотрудничества между национальными антимонопольными ведомствами, а также судебными органами государств-членов ЕС. В рамках реализации указанной цели была создана Европейская конкурентная сеть, ставшая механизмом для оптимального распределения дел и установления правил обмена информацией как между антимонопольными органами государств-членов и Комиссией, так и между самими государствами.

Учредительные договоры ЕС, признающие незаконными соглашения, ограничивающие конкуренцию, тем не менее, не отразили важнейшие определения, такие как «предприятие» или «соглашение», необходимые для установления нарушения в действиях субъектов рынка. Данные термины были выработаны Судом ЕС на практике. Стоит отметить довольно широкий подход к толкованию понятий «предприятие» и «соглашение». В частности, в разное время Суд Европейского Союза признавал предприятием физические лица, товарищества с ограниченной ответственностью, корпорации, тресты, благотворительные организации, дочерние предприятия, а также государственные органы. Таким образом, Суд ЕС определил, что организационно-правовая форма не является определяющим критерием «предприятия», определяющим является экономический критерий: способность участвовать в экономической

деятельности. В отношении определения соглашений, Суд ЕС также использует довольно широкое толкование, допуская как письменные, так и устные соглашения.

Обладая обширной практикой расследования и доказывания фактов злоупотребления доминирующим положением, Комиссия выработала собственный подход при установлении указанного нарушения. Само по себе доминирующее положение не является нарушением, тем не менее, факт его наличия должен быть установлен. С этой целью Комиссия проводит анализ товарного, географического, а также временного рынка. Во вторую очередь Комиссия устанавливает уже сам факт злоупотребления. Достаточно детальный экономический подход к определению злоупотребления доминирующим положением обусловлен сложностью доказывания. В то же время, злоупотребление доминирующим положением наказывается применением максимально предусмотренной антимонопольным законодательством Европейского Союза санкции в виде штрафа на сумму, эквивалентную 10% от общего годового оборота виновной компании. Крупнейшие штрафы в антимонопольной практике ЕС были применены за злоупотребление доминирующим положением компаниями Microsoft и Intel, которые были оштрафованы на 899 млн евро и 1,06 млрд евро соответственно.

Учредительные договоры Европейского Союза с самого создания антимонопольного регулирования ЕС предусматривали контроль над оказанием государственной помощи в качестве одного из направлений антимонопольной политики. Особую актуальность контроль над оказанием предприятиям помощи государствами приобрел после крупнейшего расширения Европейского Союза, а также в период мирового экономического кризиса, затронувшего и ЕС. Суд ЕС в своей практике самым внимательным образом относится к определению государственной помощи. Суд ЕС выработал четыре критерия, определяющие государственную помощь: во-первых, данная помощь должна быть оказана непосредственно государством-членом ЕС; во-вторых, давать преимущество получателю, то есть предприятию; в-третьих, такая помощь в широком смысле должна непосредственно угрожать конкуренции; в-четвертых, должна влиять на внутренний рынок Европейского Союза.

С ростом числа участников рынка и увеличением конкуренции особую роль играет контроль над слиянием предприятий. Слияние, проведенное в рамках закона, не ограничивает конкуренцию и не является нарушением антимонопольного законодательства. В то же время незаконное слияние может серьёзным образом исказить конкуренцию на определенном рынке товаров и услуг. Контроль над слияниями в ЕС не был отражен на уровне учредительных договоров и в настоящее время регулируется Регламентом №139/2004, согласно которому предприятия, участвующие в слиянии обязаны уведомить Комиссию, которая, в свою очередь, должна провести исследование рынка и возможных негативных для конкуренции последствий. В случае проведения слияния без согласия, Комиссия обладает полномочиями по расследованию и применению жестких санкций к участвующим в слиянии предприятиям.

Суд ЕС, ссылаясь на положения учредительных документов, а также Регламента №1/2003, не признавал у антимонопольного регулирования, проводимого Комиссией, характера уголовного преследования, обращаясь при этом к положениям Европейской Конвенции, а также Хартии ЕС. С самого начала Суд ЕС не признавал Комиссию в качестве трибунала по смыслу статьи 6 Европейской Конвенции, не применяя, таким образом, принцип справедливого судебного разбирательства к антимонопольным разбирательствам в ЕС. Стоит отметить, что в последние годы Суд ЕС при толковании прав человека обращается к Хартии основных прав ЕС.

До придания Хартии основных прав ЕС силы учредительных договоров, Суд ЕС был вынужден ориентироваться в своих решениях на практику ЕСПЧ, «черпая вдохновение» в Европейской Конвенции. Появление жалоб на антимонопольные расследования в ЕС, как перед Судом ЕС, так и ЕСПЧ, поставило на повестку дня вопрос о сотрудничестве этих двух международных судов. Вступление в силу Хартии основных прав ЕС в 2009 году, фактически применяемой Судом ЕС и ранее, а также неприсоединение Европейского Союза к

Европейской Конвенции в контексте принятого в 2014 году Судом ЕС отрицательного заключения относительно проекта соглашения о присоединении ЕС к ЕКПЧ, отложившего тем самым участие ЕС в Европейской Конвенции на неопределенный срок, повысили актуальность и роль «судебного диалога» между Судом ЕС и ЕСПЧ в области толкования прав человека, в том числе применительно к антимонопольным разбирательствам в Европейском Союзе.

ЕСПЧ в целях определения уголовного характера преследования, применяет разработанные им на практике критерии Энгеля, согласно которым антимонопольные разбирательства в ЕС обладают характером уголовного преследования. Решающим критерием, определяющим уголовный характер правонарушения, по мнению ЕСПЧ, является жестокость санкций, многократно выросших в случае с антимонопольными разбирательствами за последние десятилетия. Наконец, в 2006 году в решении по делу Jussila, ЕСПЧ прямо признал у антимонопольных разбирательств в ЕС наличие уголовного характера преследования.

Европейский суд по правам человека, не обладающий юрисдикцией по рассмотрению жалоб на решения Комиссии, в деле Menarini получил возможность исследовать модель антимонопольного регулирования Италии, которая в свою очередь идентична системе антимонопольного контроля на уровне Европейского Союза, на предмет ее соответствия положениям статьи 6 Европейской Конвенции, закрепляющей право на справедливое судебное разбирательство. ЕСПЧ, в частности расценил систему административного преследования итальянскими антимонопольными органами как уголовное преследование по смыслу статьи 6 ЕКПЧ. Таким образом, ЕСПЧ подтвердил свою готовность распространить на эти случаи собственные стандарты справедливого судебного разбирательства. Исследование практики толкования Судом ЕС и ЕСПЧ прав человека показало существенные расхождения.

Исследование практики толкования прав человека показало также расхождение позиций Суда ЕС и судебных органов государств-членов ЕС, что, в частности, проиллюстрировано в рассмотренной практике толкования принципа защиты адвокатской тайны. Применение широкого толкования указанного принципа в Великобритании, Нидерландах и Бельгии в одном из последних разбирательств не стало аргументом для изменения Судом ЕС своей позиции.

Положения статьи 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод применяются к проводимым Комиссией на основании Регламента №1/2003 проверкам, как в отношении помещений, являющихся собственностью предприятий, так и в отношении частных помещений, принадлежащих сотрудникам данных предприятий. Практика Суда ЕС значительный период времени существенным образом расходилась с позицией Европейского суда по правам человека, но также как и в случае с толкованием права не свидетельствовать против себя, Суд ЕС корректировал свою позицию в пользу толкования права неприкосновенности жилища Европейским судом по правам человека.

Практику толкования Судом ЕС принципа ne bis in idem можно условно разделить на период до и после принятия Регламента №1/2003, разделившего компетенцию между Комиссией и антимонопольными органами государств- членов ЕС. Предыдущий регламент допускал возможность проведения Комиссией и национальными антимонопольными ведомствами параллельных разбирательств. В такой ситуации Суд ЕС был вынужден выработать формулу, позволявшую Комиссии и национальным антимонопольным органам при проведении параллельных разбирательств не нарушать принцип ne bis in idem. Согласно определению Суда ЕС, Комиссией и национальными антимонопольными органами указанный принцип не нарушался в связи с тем, что санкции, применяемые к виновным предприятиям, носят дополнительный, а не повторный характер, а орган, принявший решение о наложении штрафа, принимает во внимание предыдущие санкции. Регламент №1/2003 распределил компетенцию между Комиссией и национальными антимонопольными органами. С этого момента Суд ЕС начал сталкиваться с толкованием принципа ne bis in idem в делах, когда Комиссия проводит повторные разбирательства, в которых предыдущие ее решения отменялись Судом ЕС по процедурным вопросам. Также не будет являться нарушением принципа ne bis in idem применение санкций, не отвечающих выработанным Судом ЕС условиям: (i) идентичность фактов, (ii) личность преступника и (iii) идентичность защищаемого правового интереса. С параллельным расследованием Комиссией и национальным антимонопольным органом Суд ЕС может столкнуться в случае, если антимонопольное ведомство государства проводит расследование факта нарушения, допущенного в период, когда данное государство не являлось членом Европейского Союза.

Проведя исследование конкурентного законодательства Европейского Союза, а также практики толкования прав человека Судом Европейского Союза и Европейским судом по правам человека по отношению к антимонопольным разбирательствам, автором настоящего диссертационного исследования также были сформулированы выводы применительно к конкурентному праву Российской Федерации, а также Евразийского экономического союза.

В сфере защиты конкуренции Комиссия и Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации обладают во многом схожими полномочиями: принятие нормативных актов в области антимонопольного регулирования, проведение расследований нарушений конкурентного законодательства, а также применение штрафных санкций в случае установления факта нарушения. Данная модель административного правоприменения, принятая как непосредственно в Европейском Союзе, так и в ее государствах-членов, длительный период времени подвергается критике на предмет ее соответствия положениям Европейской конвенции. Анализ практики Европейского суда по правам человека в отношении антимонопольных разбирательств позволяет сделать вывод о том, что размер штрафов, достигающий в некоторых случаях сотни миллионов рублей, может стать решающим для ЕСПЧ критерием при установлении уголовного характера преследования со стороны ФАС РФ со всеми вытекающими последствиями в виде применения к антимонопольным разбирательствам в России положений Европейской Конвенции.

Автор настоящего диссертационного исследования обращает внимание на вопросы, решение которых в скором времени встанет на повестку дня перед Евразийским экономическим союзом, членом которого является Российская Федерация. Анализ практики Европейского суда по правам человека по отношению к Европейскому Союзу позволяет сделать следующие выводы применительно к ЕАЭС. Не вызывает сомнений, что субъекты, в отношении которых Евразийской экономической комиссией будут приняты решения о применении штрафов, будут данные решения обжаловать в Суде ЕАЭС. Несомненно, что хозяйствующие субъекты будут обращаться с жалобами и в ЕСПЧ, при этом данные жалобы будут поданы как непосредственно против ЕАЭС, так и против Российской Федерации, являющейся участником Европейской Конвенции. Не обладая компетенцией в отношении решений, принятых в рамках ЕАЭС, в виду неучастия последнего в Европейской Конвенции, ЕСПЧ, тем не менее, исследует учредительные документы ЕАЭС, а также практику Суда ЕАЭС на предмет соблюдения прав человека.