ЮРИДИЧЕСКИИ ФИКЦИОНАЛИЗМ В ЗАРУБЕЖНОЙ И ОТЕЧЕСТВЕННОЙ ПРАВОВОЙ НАУКЕ

Л.Р. Саркисян

аспирант каф. теории и истории государства и права

Таганрогский институт управления и экономики г. Таганрог

В российской правовой науки на проблему юридических фикций обратили внимание только к середине XIX века.

Правда, имеющиеся на сегодняшний день исследования, посвященные юридическим фикциям, еще не в полной мере раскрывают их сущность и значимость для правовой науки и, самое главное, для юридической практики. Отметим, что в настоящее время нет и единой точки зрения относительно содержания категориально-понятийного аппарата, необходимого для изучения сущностных и прикладных аспектов юридических фикций.

В современной правовой и философско-правовой литературе, на первый взгляд, правовые фикции определяются достаточно единообразно: суть правовой фикции, её природа усматривается, прежде всего, в том, что определенные юридические последствия закон связывает с заведомо несуществующими фактами. Соответственно, речь идет о вероятностном и даже предположительном характере фикции, что и позволяет отнести последнюю к особого рода юридическим предположениям, истинным исключительно в силу их признания таковыми государством (законодателем), причем, без каких-либо «экзистенциональ- ных» (собственно, фактических, реальных) предпосылок. При этом собственно юридической (тем более легальной) дефиниции категории «правовая фикция» нет. Вызывает неопределенность и концепция правовой фикции как некого «антипода закона», сформулированной в свое время в отечественной юридической науке.

На этом фоне, обратим внимание на то, что в зарубежной научной правовой традиции на первый план вышло изучение, с одной стороны, особой логической природы фикций, а с другой - ее социальнофилософской сущности.

Одним из ярких представителей этого направления исследований является Г. Файхингер. В 1911 году в Германии вышел его объемный философский трактат под названием «Философия «Как если бы»». Г. Файхингер уже был известен в философско-правовых кругах Европы как кантовед, предлагающий оригинальные варианты осмысления многих правовых идей родоначальника немецкой классической философии. В целом же, упомянутая здесь работа Г. Файхингера научной общественностью была воспринята позитивно и правовые идеи «философии фикции», или «юридического фикционализма», начали быстро распространяться в Германии, захватывая не только философско-правовые и теоретико-правовые, но некоторые нефилософские гуманитарные (например лингвистику) сферы. Несколько позже оформилось достаточно представительное идейное движение, заявившее претензию на пересмотр оснований всей сферы «правовой духовности», включая теории правового сознания и правового мышления как важнейших элементов правовой культуры.

Обратим внимание на то, что в учении Г. Файхингера обнаружился значительный философскоправовой потенциал. В работе «Как если бы» Г. Файхингер описывает правовые фикции, используя прошедшее время в силу того, что фикции, по его мнению, принадлежат к той стадии развития права, которая не существует в актуальном времени и поэтому всегда носит исторический характер:

1) фикция возникает тогда, когда мы обращаемся к прошлому, которого нет в настоящем;

2) фикция как предмет прошлого оказывает определенное влияние на будущее, так как закон неизбежно сталкивается с новыми правоотношениями, которые возникают в будущем и предугадать заранее их содержание нельзя.

Кроме исторического измерения Г. Файхингер изучает правовой фикции в логико-правовом и социально-философском контексте, что позволяет понять их функции.

К таким гипотетическим фикциям в правоприменительном процессе и относят конструкции «как если бы», т.е. «как если бы» эти факты были истинны (классическая модель истины, сформулированная еще Аристотелем здесь уходит на «задний» план правового мышления). Заметим, что правовое мышление, правовые действия и правовые чувства, характерные для конкретных субъектов, носителей национальной правовой культуры, естественно, направлены на формирования правовых фикции, так как именно с их помощью разного рода неупорядоченные «переживания» оформляются в эти специфические мыслительные конструкции.

В правовой фикции то, что реально возможно и не произошло, уже рассматривается как «происшедшее», хотя здесь в полной мере и сознательно допустимы (и законодателем, и правоприменителем) жесткое фактическое противоречие с действительностью (например, считать «умершим в судебном порядке того, кто возможно жив и здоров»).

Еще римское право включало, разумеется, определенный уровнем античного правового мышления набор юридических фикциях. В современной же Европе юридические фикции, естественно, подверглись изменению, но сущность их осталась все же неизменной: субъекты юридической деятельности приходят к

«правильному» при помощи «ложного».

По мнению Файхингера, любые фикции по природе своей иррациональны, однако, они остаются в поле рационального правового мышления, более того, формализуют на правовом уровне те факты, которые в силу отсутствия очевидных экзистенциональных предпосылок, казалось бы не могут быть вообще никак логизированы. Собственно, в таком познавательном контексте Г. Файхингер и выделил юридическую фикцию как особую форму предпосылки практико-правового познания.

Вообще термин «фикция» нигде ранее не был известен, кроме как в юриспруденции, где он, безусловно, представляет предмет серьезного обсуждения.

Г. Файхингер не обошел своим вниманием и такую важную проблему, как соотношение юридических фикций и правовых презумпций. Презумпция является своего рода юридической гипотезой, что отличает ее от юридической фикции. В юридической теории и практике их часто путали, поэтому различие между ними и стало излюбленной темой для разного рода теоретических и отраслевых юридических исследований. Презумпция - это вероятностное предположение, а фикция - все же «преднамеренная и сознательная ложь», которая, однако, на нормативном уровне объявлена в качестве истины.

Сравнительный анализ этих правовых категорий не раз предпринимался и в российской юридической науке, например, в работах В.К. Бабаева, В.М. Горшенева, Л.Л. Кругликова, Ю.Г. Зуева и В.Ю. Чу- фарова и др.

Так, в монографии «Презумпции в советском праве» В.К. Бабаев рассмотрел вопрос о месте правовой фикции в советской системе права. Он справедливо отметил, что вопрос о правовых фикциях целесообразно рассматривать в двух аспектах: «с точки зрения их содержания, и как правовой прием» [2]. В этом случае содержанием фиктивного правового положения является «стремление правящего класса тем или иным образом урегулировать какое-либо общественное отношение», облекаемое в форму правовой фикции. Наличие фикций в праве обуславливается, с точки зрения автора, несовпадением юридической формы права и его социального содержания.

В.К. Бабаев, в результате своих исследований приходит к выводу о том, что фикции в советском праве находят применение, но «только как технико-юридический прием» и к их использованию в правовом регулировании «законодатель прибегает исключительно редко» [2. C. 32].

Рассматривая взаимосвязь правовых презумпций и фикций, В.К.Бабаев выделил ряд сходств:

1) как те, так и другие условно принимаются за истину;

2) правовые презумпции и фикции получают нормативное закрепление;

Различие между этими категориями было приведено также по двум критериям: по характеру образования и по степени достоверности.

Правовые презумпции представляют собой нормативное закрепление того порядка отношений, который признается обычным, постоянным нормальным, к тому же содержащееся в презумпциях положение является вероятно истинным, тогда как фиктивное положение, по большому счету, истинным быть не может.

1. Hans Vaihinger, Die Philosophie des Als Ob (Berlin: Reuther & Reichard, 1911), and in English as Hans Vaihinger, The Philosophy of “As If”: A System of the Theoretical, Practical and Religious Fictions of Mankind (C.K. Ogden trans., London: Routledge & Kegan Paul, 1924).

2. Бабаев, В.К. Презумпции в советском праве / В.К. Бабаев. - Горький, 1974.