§ 1. Обычное право в отечественной науке XIX — начала XX в.

Дворяиская и буржуазная историко-правовая наука в России обратила внимание на неписаные нормы, определявшие повседневную внутреннюю жизнь русской деревни, в первой половине XIX в.

B первой половине XIX в. в связи с развертывавшейся острой теоретической борьбой о путях развития общественных отношений и государства с древнейших времен в русской историко-правовой литературе было обращено большое внимание на обычай как источник писаного права в процессе его становления и кодификации. Вместе с тем по мере развития начал буржуазного права истори- ки-праЕоведы в России обратили также внимание на нормы гражданских взаимоотношений, бытовавшие в среде крестьянства и не совпадавшие с действовавшим законодательством. «Открытие» обычного права породило многочисленные споры, продолжавшиеся внлоть до начала XX в. Эти споры имели как теоретический характер, когда они касались сущности обычного права и возможности его изучения на разных этапах сложения писаного права, так и практическую направленность — о применимости обычноправовых норм в судебной и административной практике пореформенной России.

Крупный русский правовед первой половины XIX в. Ф. Морошкин в своем панегирике Соборному уложению 1649 г. рассматривал право «безусловной принадлежностью народа», «делом его совести»5. «Право живет в народных обычаях...»,— писал он[4].

Ф. Морошкин рассматривал обычай как основной источпик Уложения, принятие которого, по его мнению, диктовалось усложнением гражданских отношений, в результате чего «законодатели начали двигать народными убеждениями» и «открылся в истории законодательства период переселения обычая в положительное законодательство, период прехождения права в закон» \ Этому периоду, по убеждению Ф. Морошкина, «принадлежит честь освящения древнего обычая в судебный приговор, утверждавший самодержавие царей и беспредельное повиновение народа»в. «В домашнем быту русского селянина можно изучить в малом виде все основные идеи, все обычаи, весь процесс государственной жизни, принятый Уложением. A народность законов не есть ли первое условие их действительности!» — восклицал Ф. Морошкин[5] [6] [7]. Провозглашая Соборное Уложение и Новоуказные статьи 1670-х годов законодательством «в высшей степени народным» ', Ф. Морошкин все же отмечал, что далеко не все «народное убеждение», «юридические истины, положения и обычаи из гражданской жизни народа» вошли в состав Уложения’, объясняя это невозможностью законодательно исчерпать «богатый источник обычного права, этот неиссякаемый запас народных убеждений, народной совести»[8] [9].

B концепции Ф. Морошкина несложно заметить отражение официальной доктрины николаевского времени — «самодержавие, православие, народность». Вместе с тем в обращении к народным обычаям как источнику законодательной мысли следует видеть определенный этан развития русской историко-юридической науки, проявившейся в 1820—1830-х годах. B частности, обращает на себя внимание мысль Ф. Морошкина о том, что далеко не каждая обычно-правовая норма законодательно кодифицировалась. Ф. Морошкин полагал, что законодательство было просто не в состоянии исчерпать «неиссякаемый источник» обычного права.

Значительно более четко к этому вопросу подошел Д. И. Мейер в курсе лекций, читанных в Казанском университете. Рассматривая обычай как «выражение юридического воззрения народа но существу своему» ", он даже считал, что «законодательная власть не может прямо устранить действие обычного права...

Некоторые правоведы значение обычая в истории права прослеживали в развитии судебного процесса. Так, Ф. M. Дмитриев полагал, что до XV в. в России развитие права, в частности судебного процесса, определялось почти исключительно влиянием обычая **. Много позднее к той же мысли приходил В. О. Ключевский после ознакомления с Судебником 1589 г. «Обычное право различными путями, между прочим, посредством отдельных судебных решений, нередко с доклада государю, становившихся обязательными прецедентами, проникало в практику московских судов, постепенно накопляя запас юридических норм, образовавших судебный обычай» “,— писал он.

C другой стороны, ученые, исследовавшие значение византийских памятников светского и духовного происхождения в истории становления законодательства на Руси, признавали большую роль обычно-правовых норм в процессе переработки византийского пра- iiu на русской почве. Еще в 1829 г. Розенкампф отмечал, что при киевском князе Владимире после принятия христианства епископы и старейшины увидели «неудобность вдруг совершенно искоренить столь давно существовавшие обычаи» и считали нужным их сохранить. «Сие доказывает,— писал Розенкампф,— сколь трудно искоренять народные установления. Потому и мы находим оныя в древнем Собрании законов, или, лучше сказать, судных обычаев, известном под названием Русская Правда» '5. По его мнению, древние уголовные и гражданские узаконения сохранились в судебниках 1498 и 1550 гг., в Соборном Уложении 1649 г. и Новоуказных статьях второй половины XVII в.1* To же миениѳ высказывал в 1846 г. H. Б. Калачев. «В нашем древнем законодательстве, с одной стороны, вследствие установления в теории узаконений византийских, а с другой стороны, вследствие удержания на практике прежних народных обычаев является замечательная двойственность, которая невольно проглядывает во всех источниках до самого Уложения царя Алексея Михайловича.

B историко-юридической литературе второй половины XIX в. вопрос о соотношении роли обычая и иноземного влияния в древнерусском праве разрешался по-разному. Исследователь канонического права А. С. Павлов, занимаясь изучением Кормчих в связи с вопросом о влиянии греко-римского права на русское до XIII в., приходил к выводу о «естественном преобладании» в XI— XII вв. в русской церкви «национальных юридических воззрений и обычаев» [16] [17] [18] и о включении дополнительных статей русского происхождения в списки Кормчих[19]. Компилятивным источником, в котором наряду с византийскими нормами содержались положения чисто русского происхождения, признавал Кормчую книгу и H. П. Загоскин. Влияние византийского права на Соборное уложение 1649 г. он усматривал значительным лишь в области уго- ловпого и лишь в поверхностной форме в области гражданского права[20]. П. H. Мрочек-Дроздовский, исследуя Русскую Правду, также считал, что «византийские законы, будучи неприложимы к русской жизни, вызвали потребность в однопредметных постановлениях, основанных на обычном праве»; если же эти заимствования были прямые, то они так или иначе видоизменялись под местным влиянием[21]. Мысль его сводилась к тому, что в Русской Правде были отражены законоположения, подтверждавшие «коренные обычаи народа», которые вступали в противоречие с проникшими на Русь посде принятия христианства византийскими правовыми нормами.

Наиболее широко в русской историко-правовой пауке XIX в. проблема обычного права была поставлена в 1840-1860-x 'годах К. Д. Кавелиным. Бытование его норм он связывал с особенностями общественного и семейного строя народа. Его схема исторического развития России, сыгравшая существенную роль в разработке «государственной школой» концепции о ведущей роли государства в историческом процессе, хорошо известна, и нет необходимости подробно останавливаться на ее содержании и критическом разборе ”. Существеннее сейчас уделить внимание схем© К. Д. Кавелина постольку, поскольку в ней отражены его взгляды на историю права. Противопоставляя самостоятельный путь развития России историческому развитию Запада, К. Д. Кавелин доказывал принципиальное отличие русского права от права западноевропейских государств, в частности от права римского”. Историю права он пытался связать с процессом развития госу- дирства (конечно, в своем понимании) и объяснить особенности правовых норм на разных этапах истории разнообразными причинами политического, семейного и бытового характера. Разумеется, история права подчинялась К. Д. Кавелиным его обще& схеме исторического развития России. По его мнению, вплоть до XVII в. в жизни народа господствовал патриархально-родовОй быт, основывавшийся на обычае. После возникновения Московского государства при Иване IV необходимость создания прочного государства «рано обнаружила несостоятельность кровных начал и политической жизни.

Обращаясь к ХѴІІІ—ХІХ вв., К. Д. Кавѳлин уже в формальноюридическом аспекте полностью подчинял «народную жизнь» с ее обычно-правовыми устоями воле самодержавного государства. Вместе с тем он принципиально расходился со взглядами славянофилов, видевших в реформах Петра I насильственный разрыв с устоями древнерусской жизни.

B этой хорошо известной схеме обращает на себя внимание лесколько выдвинутых К. Д. Кавелиным теоретических вопросов, существенных для развития историко-правовой и этнографической наук. Дело в том, что с момента организации Русского географического общества (1845 г.) и на протяжении 1850-х годов К. Д. Кавелин совместно с К. M. Бэром и H. И. Надеждиным играл руководящую роль в активной деятельности одного из его отделений — отделения этнографии 3V Именно в это время деятелями РГО, в том числе и К. Д. Кавелиным, определялись «впервые не только в истории русской, но и в истории мировой науки задачи этнографии, место ее в системе человеческого знания»3?. К. Д. Кавелин считал необходимым изучать народные обычаи, исходя из истории народа, а не объяснять их бытование заимствованием даже в случае внешнего сходства с обычаями других народов[29] [30] [31]. B народных обычаях К. Д. Кавелин видел ценный, но весьма сложный источник, сложившийся постепенно из разнородных элементов, скрупулезное изучение которого может объяснить важные исторические явления в прошедшей жизни народа[32]‘. «Словом, ищите в основании обрядов, поверий, обычаев — былей, когда-то живых фактов, ежедневных, нормальных, естественных условий быта, и вы откроете целый исторический мир, которого тщетно будем искать в летописях, даже в самых преданиях»,— писал К. Д. Кавелин[33] [34].

B отличие от историков права (прежде всего К. А. Неволина), пытавшихся на основе анализа только юридических материалов восстановить логическую связь между законодательными положениями, зафиксированными в древнерусских письменных памятниках, К. Д. Кавелин считал, в частности, что порядок наследования по закону следует изучать на основе всей совокупности быта, «посреди которого возникают исследуемые~отрывочные юридические факты, и в нем, через него искать между ними единства за недостатком непосредственпой связи» 33. Основными «условиями быта», под влиянием которых сложился в древней Руси законодательный порядок наследования, К. Д. Кавелин считал постепенное развитие «общественности» (государственного строя), поземельной собственности и «рода» (или семьи). B этой связи он пытался проследить состояние личностно-имущественного права в сфере разных, но его мнению, форм общественного и частного быта — общинного на Севере, в Пскове и Новгороде и вотчинного в остальной части Руси.

B том же историческом аспекте К. Д. Кавелин ставил не менее существенный для истории права вопрос о причинах отличия юридических бытовых норм, сохранявшихся в народной среде, от существовавшего законодательства. Это отличие он объяснял разной степенью воздействия государственной власти на общественный и семейный быт разных слоев общества. «В массах народа долго продолжали жить старые основы первоначального быта, медленно уступая новым условиям общественности... Ho в семьях и родах, выделившихся почему-либо из народных масс и принимавших деятельное участие в государственной и политической жизни, новые начала должны были водвориться раньше и быстрее»,— писал он, имея в виду «квяжеские и другие знатные роды», из которых образовалось «московское вельможество и служилые чины Московского государства» ". B этих слоях общества К. Д. Кавелин усматривал специфичность имущественных и семейных отношений («индивидуальность членов семей и родов, личная поземельная собственность, юридические отношения между членамв родов и семей по началам родства»)3* и делал вывод, что именно- «к ним почти исключительно относились древние законодательные постановления гражданского права» [35] [36] [37] [38] [39]. По мнению К. Д. Кавелина, по мере того, как межкняжеские вотчинные отношения- послужили первообразом для юридического оформления имущественных отношений при Иване III, «быт народных масс мало-но- малу заслоняется высшими слоями общества; законодательство относится преимущественно к последним, а первые продолжают жить стародавними обычаями. Это замечание применяется в особенности к гражданскому праву, которое с XV в. до начала XIX носит на себе заметную печать служилых разрядов общества»4*.

Мысль К. Д. Кавелина о социальном характере законодательства и его своеобразии по сравнению со старыми правовыми нормами, сохранявшимися на основе обычая среди народных масс, об обусловленности таких норм общественными и семейными условиями была безусловно плодотворна для разработки истории права. Почти одновременно с К. Д. Кавелиным И. Д. Беляев также отмечал социальную сторону законодательства с XVI в. применительно к наследственному праву: «Вообще Судебник (1550 г,— В. Л.) и последующее законодательство обращали внимание относительно порядка наследования только на вотчинников, на высший класс общества, общинников же оставили относительно сего предмета при старых обычаях, по которым они и теперь живут» “.

Однако этот социальный аспект почти не получил развития в русской буржуазной историко-правовой науке; в равной степени iu получила широкого развития в этнографической пауке XIX — начала XX в. мысль К. Д. Кавелина о необходимости изучать обычаи прежде всего на основе истории конкретного народа, а не объяснять их результатом заимствования42.

B дальнейшем в общих курсах истории права и отдельных исследованиях русские буржуазные историки-правоведы второй по- лозины XIX — начала XX в. рассматривали обычай лишь в ракурсе становления и развития законодательного отечественного права, хотя постоянно подчеркивали существенность обычно-правовых норм в повседневной жизни народа. Так, Д. Я. Самоквасов писал: «Каждому, кто сколько-нибудь знаком с сельским бытом русского народа, хорошо известно, что крестьянин в большинстве его семейных и общественных отношений не знает постановлений нашего законодательства, а определяет свои отношения к семье и общине понятиями о праве, может быть, регулировавшими семейные и общественные отношения русского народа за тысячу лет назад» 43. He менее определенно писал H. П. Загоскин: «Обычное право не утрачивало жизненного значения своего и в последующие эпохи русской жизни; известно, что почти исключительно обычным правом и до наших дней регулирует свою правовую жизнь йаше крестьянство, т. e. огромное большинство русского народа» “. Наконец, M. Ф. Владимирский-Буданов со своей стороны свидетельствовал:«Несравненноб6льшаямасса жителейРос- сии и теперь подчиняется не началам свода, а тем нормам, которые мы иногда отказываемся допустить в седой старине. Эти „древности права“ суть весьма живая новость» “.

Попытка Б. H. Чичерина доказать, что только законодательная власть с Петра I подчинила себе господствовавший до этого времени хаос «личной воли», не встретила поддержки4*.

Единогласно, но в самом общем виде признавая самостоятельное существование обычного права в крестьянской среде вплоть до XX в., историки-правоведы по-разному подходили к возможности его познания и к оценке его значения на разных этапах сложения писаного права. Как правило, не обращаясь к специальному исследованию обычного права, они лишь исходили из общей посылки о его значении в общем кодификационном процессе. Так, H. Л. Дювернуа, рассматривая соотношение значения обычая и установлений церкви и княжеской власти в процессе становления писаного права на Руси, исходил из мысли, что «в пепре-

^===^^=eaa^^^^

42 Токарев С. А. История..., с. 273.

43 Самоквасов Д. Я. История русского права. Варшава, 1878, т. 1, вып. 1, c. 245.

44 Загоскин H. П. История права русского народа. Казань, 1899, т. 1, с. 186.

45 Владимирский-Буданов M. Ф. Обзор истории русского права. СПб., 1907, с. 684

*• Чичерин Б. H. Опыты по истории русского права. M., 1858, с. 274, 366, 368.

рывном движении ночти никакое право не может оставаться долгое время пеиаменным» ". On относил господство обычая к зарѳ государственности, когда на общину опиралась охрана личности и собственности и n ней «должна была первоначально определяться и мера права и способ его защиты для всякого ее члена» *'. Эти обычпо-нравовые нормы, но его мнению,определяли положения Русской Правды, uo в дальнейшем ее догмы развивались ужѳ под влиянием нс только обычая, но и церкви и княжеской власти". H. Л. Дювернуа допускал и в этих условиях не только сохранение, но и развитие обычая. Эта мысль четко прослеживается у него в трактовке истории наследственного права. «Для всякого очевидно,— писал он,— что по своему составу наследство в практике XIV и XV века представляет собой нечто совершенно непохожее на тот сстаток, о котором говорит Русская Правда» [40] [41] [42] [43] [44] [45]. Тем пе менее H. Л. Дювернуа продолжал рассматривать обычай источником наследственпого права, который, по его мнению, прослеживался в нормах, содержавшихся в духовных грамотах. По мысли H. Л. Дювернуа, коллизии, содержавшиеся в духовных грамотах, опирались на обычно-правовые представления, бытовавшие и признававшиеся судебной практикой: «Духовные грамоты фиксируют понятие и состав наследства, которые не определяет никакой закон» м.

Первостепенное значение обычного права в истории русского нрава последовательно доказывал H. П. Загоскии. Он писал: «Отношения юридической жизни всякого народа... далеко нѳ исчерпываются, да и не могут быть исчерпаны писаным правом; наряду с последним в жизни всякого народа действуют также нормы права пеписаного, права не закрепленного письменностью, но твердо и неизменно живущего в народной памяти. Совокупность подобных норм неписаного права, действующего в среде известного народа, составляет обычное право (курсив оригинала.— В. А.) его» “. Поставив вопрос о существовании архаического праславянского права, H. П. Загоскин обосновывал методику его изучения путем сравнительного анализа существовавших у разных славянских народов юридических символов, формул, терминологии, норм обычного права и законодательных памятников[46].

Наряду с памятниками законодательства H. П. Загоскин весьма расширительно рассматривал обычное право как источник, определявший «значительную массу отношений и институтов не только частного гражданского права, по даже весьма обширный круг отношений и институтов, относящихся к различным сферам прав государственного, административного, уголовного и судебного процессов» ”. Русскую Правду II. П. Загоскин считал кратким сборником записанных норм обычного права, а во всем дальнейшем законодательство, воплотившемся в псковской и новгородской Судных грамотах и Судебниках 1497 и 1550 гг., видел строю национальное развитие русского нрава, постепенно кодифицировавшего положения права обычного ”. По его убеждению, на протяжении «московского периода» русской истории (1462— 1703) действовавшие нормы «изстаринного обычного права» были основным источником для правительства в его законодательной деятельности вплоть до Соборного Уложения 1649 г. и Новоуказных статей 1670-х годов; этот источник развивался и дополнялся «самой жизнью», причем государство, воплощавшее неписаное обычное право в форму закона, регламентировало гражданские нормы в тех редких случаях, когда затрагивались его интересы, в частности в сфере прав наследственных, вотчинных и поместных, опеки и состояпий”. He соглашаясь с К. Д. Кавелиным, H. П. Загоскин считал, что в дальнейшем генетическая цепь с глубины закрытых для исследователя веков, связывавшая вцэ памятники законодательства, лишь до некоторой степени была нарушена при Петре I западноевропейскими заимствованиями, а потому законодательство «московского периода» в значительной степени сохраняло свое значение и в XIX в.[47] [48] [49] [50] Поэтому, полагал H. П. Загоскин, брачные, наследственные, общинные и земельные нормы прежде всего дают «основания искать в современном обычном праве русского народа переживаний его древнего юридического быта» ”.

Совершенно с иных позиций одновременно с H. П. Загоскиным подходил к возможности изучения обычного права другой крупный историк права Д. Я. Самоквасов. По существу, он не принимал идею К. Д. Кавелина искать ключ к пониманию русской истории в «нашем внутреннем быте, т. e. в обычном праве», и скептически относился к возможностям познания обычного права в его историческом существовании. Он был крайне осторожен в отношении результата сравнительного историко-юридического изучения письменных памятников и обычного нрава, известного в XIX в., в целях выявления архаических обычаев. По его мнению, «решения вопросов древнейшего периода истории русского права встречали до настоящего времени непреодолимую трудность в том, что по отношению к общественным, уголовным и имущественным отношениям наука не располагает такою несомненною мерою древности обычаев, встречаемых в позднейших памятниках русского права и в современном обычном праве русского народа, какой она располагает по отношению к вышесказанным погребальным и семейным обычаям и обрядам. За отсутстви- ом такой меры в настоящее время нет никакой возМожпости отделить в позднейшем русском ираве архаические обычаи от обычаев, возникших в нозднейшие исторические эпохи» **. Эту осторожность он аргументировал ссылкой в виде примера на разное понимание учеными происхождения Русской Правды — была ли oua сборником законов или имела неофициальное значение. Отсюда, по мнению Д. Я. Самоквасова, вытекала и трактовка ее статей — «представляют собой эти статьи нормы обычного права, действовавшие в известной местности, или на всем пространстве древней Руси, законоположения, предписанные верховной властью, или, наконец, отдельные случаи, взятые составителем из судебной практики?» в0. Сам Д. Я. Самоквасов склонялся к мнению о частном происхождении Русской Правды и исходя из этого, во-первых, считал памятник при тогдашнем состоянии его изученности почти бесполезным для решения вопроса «о началах политико-юридической организации русских славян в дорюриков- окую эпоху и в эпоху призвания Рюрика» '1; во-вторых, признавая Русскую Правду чрезвычайно важным источником познания русского права древнейшего христианского периода и не сомневаясь в том, что она содержит нормы права языческого периода “2, Д. Я. Самоквасов, однако, не видел «верных средств, при посредстве которых было бы возможно отличить обычаи древнейшего происхождения от обычаев происхождения позднейшего» м. По- втому, писал он, «современное нам обычное право остается до настоящего времени почти бесполезным источником в деле решения вопросов о семейных отношениях и совершенно бесполезным в решении вопросов об отношениях общественных, уголовных и имущественных наших предков» *\

Весьма своеобразно и, быть может, еще более расширительно, чем кто-либо из дореволюционных историков права, толковал обычай В. И. Сергеевич. Он признавал обычай исходным источ- пиком правовых норм, трактуя его возникновение и функционирование в сугубо идеалистически внеклассовом аспектев5.

По его представлению, вплоть до установления самодержавия в России понятия «закон» и «обычай» представлялись синонимами, а потому именно на обычае был основан весь правопорядок общественных отпошений. По этому поводу он писал: «Частные и государственные права подчинялись его (обычая.— В. А.) действию: права князей и народа, право наследования, мести, выкупа, право собственности и т. д.— все было основано на обычае» в*. Отсюда вытекало и отрицание В. И. Сергеевичем значе- [51] [52] [53] [54] [55] [56] [57] ния Русской Правды как государственного законодательного документа и лишь частичное признание таковым княжеских уставов п судебников.

Весьма характерным для русской историко-юридической буржуазной школы был подход к трактовке обычая другого круп- рого историка-правоведа M. Ф. ВладимирСкого-Буданова. Историю русского права он определял как науку, «излагающую прогрессивное развитие юридических норм в жизни русского народа», справедливо полагая, что только путем исторического изучения может быть уяснена взаимная связь норм государственного (государственное устройство, управление и законодательство) и частного права97. Под понятием «история права» он подразумевал «изложение не только норм, установленных в законе, но и существовавших помимо закона (в обычном праве)»99. Ои признавал обычай одним из источников права и отдавал должное существенности сохранявшихся и в XIX в. обычно-правовых норм. B своей схеме исторического развития русского права M. Ф. Владимирский-Буданов намечал три периода (ІХ—ХІІІ вв., XIV— XVXI вв., ХѴІІІ—ХІХ вв.), на протяжении которых шел последовательный процесс от господства обычного права в первом, земском периоде, с которым пе могла конкурировать законодательная деятельность власти, к сосуществованию «в равной силе» обычая и закона во втором, московском периоде, п, наконец, к господству закона в период империи99.

Стремление сопоставить значение обычного права и законодательной деятельности государства на разных этапах истории даже в ограниченных рамках формально-юридической школы было привлекательной стороной схемы M. Ф. Владимирского- Буданова; он определял важнейшие формы выражения обычного права (акты юридических сделок, судебные акты, словесные формулы в пословицах и т. n.), отмечал существенную роль обычая, когда та или иная норма образовывалась лишь постепенно во времени[58] [59]. Ha этом положительная сторона исследования M. Ф. Владимирского-Буданова в интересующем нас аспекте исчерпывалась. Следуя взглядам формально-юридической школы, возникновение любых норм оп объяснял не социально-экономическими условиями, а природой человека. M. Ф. Владимирский- Буданов прежде всего анализировал памятники законодательного происхождения. Все, что выходило за границы законодательства, особенно в период империи, что не кодифицировалось, его уже нѳ интересовало. Тем самым утверждение автора о том, что большая часть народа руководствовалась в своей жизни обычаем, а не Сводом законов, вступала в противоречие со схемой.

C M. Ф. Владимирским-Будановым солидаризировался в периодизации истории русского права A. H. Филиппов; по его мнению, до образоііания Московского государства обычноѳ право было самостоятельным и важнейшим источником права, а закон играл лишь второстепенную роль; в период империи, с Петра I, закон господствует[60] [61]. Право Московского государства А. П. Филиппов характеризовал, следуя за H. П. Загоскиным: закон «лишь санкционирует в своих нормах то, что соответствует основным народным правовоззрениям, т. e. продолжает ту же работу возведения в закон народных юридических обычаев, которая началась в предыдущий период...» ”.

Итак, русские историки-правоведы уже на первых этапах «открытия» обычного права в первой половине XIX в. не могли нѳ обратить на него внимания как на исторический источник, и в попытках найти его место в общей истории права стали искать соотношение обычая и закона. Они довольно единодушно сходились в признании обычая первоначальной формой правовых установлений, регулирующих нормы общественных и бытовых отношений и длительно сохранявшихся в жизни народа, определяли источники, по которым можно было бы проследить бытование обычно-правовых норм; делались попытки и разработки методики их изучения. Признание источниковедческого значения обычая было успехом в изучении обычного права. Однако если К. Д. Кавелин поставил вопрос о необходимости изучения обычаев для раскрытия многообразия народной жизни на разных этапах еѳ истории, причин их возникновения и бытования, об их подверженности к изменениям и трансформации своего существа, то в дальнейшем историко-правовая наука в России пошла по сугубо формально-юридическому пути. Историки права, представлявшие «государственную школу», в объяснении права в целом в равной степени были далеки от понимания социальных и экономических причин его возникновения и существования[62]. B тех случаях, когда они обращались к обычному праву, их интересовало только соотношение обычно-правовых и законодательных гражданских норм на разных этапах развития писаного права. При всех расхождениях в оценках этого соотношения в разные периоды истории России, в отдельных попытках установить его этапность, в трактовке понимания обычая и закона историки-правоведы вне связи с классовой направленностью права рассматривали обычай только в аспекте становления и кодификации писаного права, но не анализировали обычай как источник правовых норм, бытовавших сами по себе и определявших жизнь крестьянства. Весьма показательно, что, добившись безусловных успехов в изучении кодификации гражданского права и улавливая влияние на пѳго обычно-правовых иорм иа ранних этапах, историки-правоведы рассматривали историю права в XVIII и XIX вв. исключительно в ракурсе государственных законоположений и в своих исследованиях обходили функционирование в это же время обычного права в крестьянской среде. Поэтому, когда во второй половине XIX в. началась активная работа по изучению бытовавших тогда обычно-правовых норм, труды историков-правоведов, представлявших «государственную школу», не могли послужить сколько- нибудь серьезной основой для исследователей, пытавшихся выяснить сущность обычного права, тем более в его историческом развитии.

* * *

B процессе подготовки реформы 1861 r., а тем более после ѳе принятия при сохранении общинного мирского устройства и особого суда для крестьян проблема обычного права приобрела практическое значение. B частности, по положению реформы 19 февраля 1861 г. (статьи 21, 38, 107) крестьянам дозволялось руководствоваться своими обычаями при разрешении наследственных имущественных отношений, дел, связанных с опекой и попечительством, и т. д. Тем самым произошло фактическое узаконение функционирования обычного права в государственно-правовой црактике России. Объяснялось это тем, что коллизии общинной хозяйственной жизни, а также многие стороны гражданских отношений в крестьянской среде или вовсе не предусматривались действовавшим сводом законов, или не могли быть разрешены в силу своего своеобразия 7S

Признание за обычаями силы действующих юридических норм тотчас породило насущную необходимость изучения правоотношений, суіцествовавших в крестьянской среде. Неизбежно возникали вопросы о соотношении обычно-правовых норм с действовавшими или разрабатывавшимися соответственными положениями государственного гражданского права, об их применимости в судебной и административной практике. Закон от 12 июля 1889 г. об обязательном примененииобычногоправапри судебном разрешении крестьянских дел75 тем более стимулировал изучение местных обычаев.

Ha протяжении второй половины XIX в. этнографами и юристами, специализировавшимися в области гражданского права, научными организациями и государственными учреждениями была проведена значительная работа по сбору материала, содержащего многообразные нормы обычного права, по его систематизации и осмыслению. Еще в конце 1840-х годов министерство государственных имуществ по 44 губерниям России собрало све- [63] дения о сомейно-имуіцествешіых отношениях в среде государственных крестьян, которые были обобщены и в 1862 г. опубликованы Ф. Ф. Барыковым[64].

Ha протяжении 1860—1870-х годов по инициативе руководителя отделения этнографии Русского географического общества H. В. Калачева разрабатывались программы по сбору народных юридических обычаев, была организовапа этнографо-статистическая экспедиция в «западнорусский край», собравшая на основании решений волостных судов множество данных о таких обычаях. РГО опубликовало большое количество изданий, посвященных обычному праву. B 1872 г. правительственная комиссия исследовала в 15 губерниях положение волостных судов и зафиксировала нормы обычного права, применявшиеся в них при разборе гражданских дел, и другие юридические обычаи. Изданные материалы этой комиссии стали предметом целого ряда юридических и этнографических исследований. Вопрос о разработке обычного права был поставлен петербургским юридическим обществом; применимость его норм обсуждалась на съездах юристов и в прессе[65] [66]. Только за 1876—1889 гг. было опубликовано более 3500 книг и статей, либо посвященных обычному праву, либо содержащих материал о нем7'. B этой научной и публицистической литературе отражалась борьба различных общественных лагерей о путях социального и хозяйственного развития деревни и судьбе сельской общины. Постановка проблемы обычного права усложнялась тем, что государственные феодально-сословные правовые установления в процессе осуществления буржуазных реформ 1860—1870-х годов преодолевались далеко не последовательно, и государственная юридическая мысль так и не преодолела в определении гражданского состояния крестьянства груза прошлого.

Подробный историографический обзор общественно-политической борьбы в данном аспекте может служить предметом особого исследования. Для историографии же проблемы обычного права представляет интерес прежде всего подход исследователей второй половины XIX — начала XX в. к постановке основных задач в его изучении. Они верно проводили связь между хозяйственным и семейным строем, с одной стороны, и правовыми представлениями крестьянства — с другой. Многое было сделано также в систематизации разнообразных данных обычного права.

Обширная полемика развертывалась в двух направлениях — теоретическом (о соотношении законодательства и обычного права и значении последнего в жизни деревни и его роли в общинной организации крестьянства) и практическом (о применимости норм обычного права в судебно-административной практике и возможности их кодификации). B этой полемике определилось два связанных между собой вопроса, представляющих наибольший историографический интерес: во-первых, о «разрыве» между писапым и обычным правом в процессе их исторического развития и, во-вторых, о существе имущественных семейных и общинных крестьянских отношений по обычному праву, т. e. фактически о жгучем для того времени вопросе о крестьянской собственности.

Одпи исследователи видели в обычаях, зафиксированных во второй половине XlX в., самобытное развитие юридических норм, другие сближали их с установлениями государственной власти. Так, в конце 1870-х — начале 1880-х годов И. Тютрюмов, опираясь на труды комиссии, изучавшей обычное право в практике волостных судов, в серии статей настаивал на существовании непрерывной связи между современными ему обычаями и обычаями древней Руси. Ссылаясь на нормы, воплотившиеся в Русской Правде и псковской Судной грамоте и сохранившиеся в крестьянском быту XIX в. (пожизненное пользование вдовы при детях всем семейным имуществом; оставление родительского дома младшему сыну; право матери завещать личное имущество; дочери, при наличии братьев, не участвуют в разделе наследства и т. д.), он писал: «Обращаясь к народно-обычному праву, мы не можем не заметить той непрерывной связи, которая существует между современными обычаями крестьян и обычаями древнерусского быта»[67]. Непрерывность этой связи, по убеждению И. Тютрю- мова, «придает особенную силу и значение юридическим обычаям крестьян»[68]. По его мнению, игнорирование законом крестьянской жизни началось в «московский период» русской истории, когда государство обращало внимание только на служилое сословие, определяло порядок владения им вотчинных и поместных земель и «совершенно игнорировало крестьянскую жизнь, как не затрагивающую его полицейско-финансовых интересов» '[69]. Поэтому у крестьянства, по мнению И. Тютрюмова, сохранялась своя система наследственного права, существовавшая со времен древней Руси и развивавшаяся совершенно самостоятельно[70]. И. Г. Оршанский также придерживался мысли о сохранении у крестьян древнерусских законов, которые были «некогда общие русскому праву без различия сословий»[71].

Идея о принципиальном отличии обычного права от права государственного была развита А. Я. Ефименко. Она писала: «Народное обычиоо право и право культурное представляют собой два строя юридических воззрений, тинически 0ТЛИЧ1ІЫХ одип от другого, и потому всякая попытка систематизировать народное право по нормам юридической теории есть самое неблагодарное дело» “. Точка зрения о самостоятельном существовании и развитии обычного права была поддержана в начале XX в.

А. А. Леонтьевым и особенно К. P. Качоровским. По мнению

А. А. Леонтьева, бытование обычного права было результатом правового обособления крестьянства со стороны государства со времен установления крепостного права; если до того крестьяне «стоялп лицом к лицу с государственной властью», то в дальнейшем законодательство обнимало собой отпошения «правящих классов» и все более и более «удалялось от цели нормировать имущественные отпошения трудящегося народа»[72] [73]. B результате крестьянство, изолированное от регулирующего влияния законодательных норм, само выработало целый строй гражданско-правовых отношений[74], «который крепко связан в их правосознании с их чувством справедливости и который является правовой оболочкой их экономических отношений» [75].

Еще дальше в своих теоретических построениях пошел К. P. Качоровский. B обычном (по терминологии автора — народном) праве К. P. Качоровский видел не только особый, но и единственно прогрессивный тип развивавшихся правовых отношений, отражающий правосознание и политическую программу народных масс[76]; по его мнению, эти отношения отражйли общинно-трудовой быт, сложившийся до создания крепостнического государства, которое не смогло «за отсутствием сильной -культуры в социальных верхах» разрушить народную «первобытную культуру»[77]. Весьма любопытно, что, запальчиво доказывая социальное существо народного права и отказывая в этом законодательству, К. P. Качоровский вступал в противоречие с самим собой в основном пункте своих теоретических взглядов, так как в другой книге — «Русская община», изданной одновременно с книгой «Народное право», он склонялся к государственному происхождению крестьянской общины!» [78]

Разумеется, путем сличения отдельных правовых норм в памятниках разных эпох, на двух хронологических полюса.^*- в древней Руси и в современное для исследователей время, кожно было лишь крайне поверхностно проследить их многовековое существование. Совершенно не случайно обычное право позднего средневековья не привлекало их внимания. Это объяснялось нѳ только скудостью материала. To жо самое в буржуазной историографии наблюдалось и в отношении сельской общипы, история которой была органически связана с историей обычного права. И в том и в другом случае представители буржуазной и мелкобуржуазной исторической мысли абстрагировались от системы общественных отношений, в условиях которой община и обычное право существовали на протяжении веков и были далеки от диалектического подхода к анализу исторических явлений.

Впрочем, исторические корни бытования обычного права привлекали внимание исследователей не столь уж значительно, и его история прослеживалась иллюстративно. Только в отдельных случаях огромный материал по обычному праву, собранный на протяжении второй половины XIX в., систематизировался и привлекался для сравнительно-исторических исследований и в хронологическом и в этническом аспектах. Так, А. Г. Смирнов выпустил основанную на значительном фактическом материале работу, о сравнительно-историческом анализе семейного обычного права, где он прослеживал в семейно-брачных отношениях древние формы брака". Несравненно более существенное место в литературе второй половины XIX в. занимала полемика о существе имущественных отношений у крестьянства по нормам обычного права и его применимости в практике крестьянских волостных судов. Вопрос первостепенной важности для истории общинной деревни, а именно — о праве* собственности и распоряжении имуществом и порядке его наследования в крестьянской среде органично был связан с-вопросом о сущности крестьянской семьи. Исследователи, даже придерживавшиеся разных направлений, довольно единодушно и не без основания полагали, что крепостное право и общинное землепользование задерживали развитие понятия «частная собственность»; но на этом единство и кончалось. Bo второй половине XIX в. получила широкое распространение теория, согласно которой крестьянская семья рассматривалась лишь как трудовая ассоциация. Обширная полемика, возникшая по поводу этой теории, заслуживает внимания постольку, поскольку в ней отразились различные взгляды на «природу» крестьянского двора.

; Еще в 1859 г. H. В. Калачев высказал мысль о том, что крестьянская семья представляет собой хозяйственный союз родственных и неродственных принятых в него лиц, имущественные отношения которых определяются по вложенному каждым из них труду в накопление имущества, т. e. трудовым началом[79] [80] [81]. Вскоре Ф. Ф. Барыков попытался обосновать это положение самобытностью народной жизни. «Нельзя не заметить резкой разницы между порядком наследования по своду законов и по обычаям крестьян... крестьянские обычаи выработались самобытно из самой народной жизни, причину этой разницы, и притом, как нам кажется, главную, можно отыскать в самом имущественном и хозяйственном положении крестьян, которое наложило свою печать и на характер крестьянской семьи и на понятие о крестьянском имуществе»93,— нисал Ф. Ф. Барыков. Далее он развивал свою мысль: «Вообще, главный фактор в крестьянском хозяйстве составляет пе капитал, а личный труд... Семья по его (крестьянина.— S. А.) понятиям, по крайней мере юридическим, ость не только личный союз родства, но и рабочий хозяйственный союз, связанный общностью средств, потребностей и обязательств; это, если можно так выразиться, кровная артель. Имущество крестьянина не есть личная его собственность, а общий хозяйственпый инвентарь всей семьи, который большей частью не может быть разделен без расстройства хозяйства и остается в общем владении под распоряжением старшего в доме, а если и делится, то пе по родственному распорядку степеней и линий, а по мере участия в общем заработке. Из этого проистекает и главное различие между порядком наследования по своду законов и по крестьянским обычаям. Первый основан исключительно на началах: родовом, семейном и отчасти сословном; во втором к ним примешивается и преобладает начало экономическое, артельное» *4. Итак, по мнению Ф. Ф. Барыкова, специфика имущественных отношений в крестьянской среде определялась хозяйственным положением крестьянской семьи и ее прежде всего артельным характером. «Крестьянское имущество есть общая принадлежпость дома, семьи, находящаяся в заведывании домохозяина; отдельной личной собственности у членов семьи почти нет, и потому по смерти их наследство не открываетоя»,— заключал свои теоретические построения Ф. Ф. Барыков*5.

B 1870—1880-х годах этот взгляд получил развитие в трудах П. С. и А. Я. Ефименко, И. Тютрюмова, И. Г. Оршанского, а в начале XX в.— в работах А. А. Леонтьева и К. P. Качоровского. Авторы этой «трудовой теории» все явления, так или иначе определявшие или характеризовавшие крестьянскую семейную жизнь (от браков до разделов), весь ее строй подчиняли хозяйственно-имущественным отношениям; акцентировка внимания EW равных возможностях, но не правах, всех работников-мужчин в получении доли семейного добра, нажитого ими общим трудом, проистекала из народнических воззрений на общину, якобы гарантировавшую всем крестьянским хозяйствам равные условия в обеспечении средством производства — землей.

По мнению теоретиков «трудового начала», крестьянская семья представляла трудовую ассоциацию или трудовую ячейку, в которой кровная связь была элементом второстепенным. B такой [82] [83] ассоциации всякий ее члеп вне зависимости от родственных отношений являлся совладельцем земли и имущества; таким образом устанавливалась связь между коллективной собственностью на имущество в крестьянской семье и общинным правом собственности иа землю в целом.

B оценке отношений, складывавшихся внутри такой «ассоциации», сторонники «трудовой теории» не были едины. П. С. Ефименко, исследовавший обычаи северорусского крестьянства, утверждал, что семейная ассоциация, основапная на материальных интересах, «связывается не особенно возвышенными чувствами, чаще всего, с одной стороны,— насилием, принуждением, с другой — страхом, внушаемым деспотическим обращением» ". Особенно настойчиво П. С. Ефименко проводил мысль о приниженном положении в среде русского крестьянства женщины, о «варвар- ^CKOM обращении» с ней главы семейства — домовладыки, господина и повелителя[84] [85]. Последняя мысль получила развитие со стороны других авторов, акцентировавших внимание на патриархальных нравах в многолюдных семьях, члены которых были фактически бесправны перед их главами[86] [87] [88] [89]. Другие сторонники «трудовой теории», оценивая внутрисемейные крестьянские отношения, впадали в иную крайность. Так, в работах И. Тютрюмова наиболее прямолинейно отразились идеалистические положения «трудовой теории». По его представлению, принципы «трудового начала», заложенные в обычном праве,— безусловное достижение народной мудрости, несовместим^ как с домостроевскими патриархальными воззрениями, так и началами кровной родственной связи, принятыми законодательством". Как домостроевские порядки, так и начала кровной родственной связи считались автором анахронизмом. Объявляя мерилом всех отношений не только в семье, но и в деревне труд, И. Тютрюмов создавал идиллическую картипу семейного строя, зиждившегося на личном труде и общей собственности всего имущества, приобретенного трудом работников і0°. «Участие в общей собственности по мере труда, вложенного на приобретение этой собственности,— вот основной принцип крестьянского наследственного права»,— в свою очередь утверждала А. Я. Ефименко, считая, что этот принцип основан на разумности, справедливости и здоровом нравственном инстинкте *01. Трудовое право на имущество предусматривало, по наблюдению А. Я. Ефименко, не равное, а пропорционально вложенгіо- му труду участие в наследовании, причем преимущество могло оказаться не на стороне сына, а на стороне зятя, приемыша или пасынка "’2. Коль скоро, по oe же мтіеиию, земля, не будучи продуктом труда, ценилась крестьянами постольку, поскольку в неѳ вложен труд, то иа нее распространялось лишь право пользования, но не собственности.

B системе доказательств у теоретиков трудового начала одним из наиболее слабых звеньев было объяснение существа женского приданого, которое представляло собой безусловно личное имущество. Поэтому, чтобы придать стройность своей теории,

А. Я. Ефименко и И. Тютрюмов, ссылаясь па высказывания крестьян, доказывали случайность и временность связи женщины с любой семьей, где она находится (в семье отца — до выхода замуж; будучи замужем, она только привязана к семье мужем и детьми), а также непроизводительность ее труда, который нѳ содействовал якобы накоплению семейного имущества. Поэтому в неразделенной семье снохи при разделе по воле ее главы могли быть только «вознаграждены» за свой труд, а в малой семье вдовы, оставшиеся без детей, обладали правом претендовать на хозяйство лишь в случае длительного сожительства с мужем, на протяжении которого они опять-таки не имели возможности вложить в него свой труд '03. И. Тютрюмов даже писал, что в историческом развитии права устранение женского пола от наследования при наличии в семье мужчин «есть результат последовательного проведения системы семейной собственности, основанной на общем личном труде» 10‘.

Сторонники «трудового начала» распространяли его принципы на всю жизнь сельской общины и, основываясь на них, приняли активное участие в полемике о целесообразности деятельности крестьянских волостных судов. П. С. Ефименко связывал господство в сельских обществах богачей-мироедов с установившимися домостроевскими порядками семейной жизни 10\ По-иному к волостным судам и к обычному праву подошли И. Г. Оршанский и особенно И. Тютрюмов. Если И. В. Калачев в своей речи на первом съезде русских юристов в 1875 r., рассматривая в прямой связи функционирование волостных судов и существование народных обычаев, ставил вопрос о всемерном изучении этих обычаев и необходимости их узаконения [90] [91] [92] [93] [94] [95] с целыо устранения произвольных судебных решений, а И. Г. Оршанский видел в волостных судах меньшее зло по сравнению с государственным правом, неспособным понимать организацию крестьянской семьи как производительного товарищества с общим имуществом *07, то И. Тютрюмов безоговорочно видел в деятельности этих судов проявление народной мудрости, отражавшейся во всем многообразии обычноправовых норм.

Существование крестьянской семьи в виде «рабочей трудовой ассоциации», в которой человек ценится прежде всего как трудовая сила, а отношения построены на «взаимной пользе», «взаимной выгоде», «доверии» и «согласии», по убеждению И. Тютрю- мова '0*, основывались на правовых представлениях, господствовавших в сельской общине. «Сельское общество никогда не допустит, чтобы личный труд какого-либо члена семьи остался без всякого вознаграждения» [96] [97] [98] [99] [100] [101] [102], а волостной суд почти всегда накажет главу семьи за самодурство и всевластие И0,— убеждал И. Тютрю- мов. Придерживаясь этих идиллическихнародническихвоззрений, И. Тютрюмов лишь констатировал социально-экономические процессы, проходившие в русской деревне во второй половине XIX в.‘“, но вовсе не задавался вопросом, насколько они отражались на нормах обычного права и практике волостных судов.

Несколько иначе формулировали свои положения другие сторонники «трудовой теории». Ф. Щербине крестьянская семья представлялась «союзом настолько же родовым, насколько и экономически производительным... Каждый ее отдельный член представляет своего рода пайщика, заинтересованного в общем экономическом предприятии. Короче, это артель родственных между собой лиц, экономическая община в малом виде, прототип самих общинных союзов» “\ E. T. Соловьев полагал, что кровное родство, причем только по мужской линии, «в глазах народа является первостепенным, главным, коренным родством» “3, но «значение семьи в крестьянском быту кровное и хозяйственное и сожитие общее по происхождению и по труду» “*; крестьянская семья, будучи союзом кровным и нравственным, представляет собой экономически производительную единицу, и юридические отношения внутри нее строятся тем не менее на принципах трудового начала[103] [104]. П. А. Матвеев, признавая кровное происхождение основной связью в крестьянской семье, также считал, что экономическое (трудовое) начало играло значительную роль в определении имущественных прав "“. По мнению же H. Бржеского, до освобождения крестьян в их семейной сфере господствовало трудовое начало, но после 1861 г. стало усиливаться кровное. До этого крестьянин, не имевший никаких личных и по его CO- стоянию присвоенных ему прав и преимуществ, был лишен возможности передавать свои права по наследству; после смерти главы семьи имуществеппыо права переходили к новому руководителю рабочего союза, каким представлялась H. Бржескому крестьянская семья[105].

«Трудовая теория» получила свое завершение в книгах К. P. Качоровского и А. А. Леонтьева. К. P. Качоровский настаивал на том, что трудовое начало должно послужить ни больше, ни меньше как основой «нового народно-государственного права», отражавшего коренные интересы «социально однородной» крестьянской массы[106] [107] [108].

Теоретические положения А. А. Леонтьева, высказанные в книге «Крестьянское право», мало чем отличались от положений, высказанных И. Тютрюмовым более чем 30 лет назад. Целый строй правовых отношений, выработанных крестьянами, связанных с их чувством справедливости, основывался на порядках землевладения, на экономической деятельности; центральным элементом их правосознания был взгляд на землю как на объект применения трудовой силы, а потому право на землю прокикнуто трудовым началом, при котором каждый общинник равноправен в общинном землевладении, а каждый член семейного союза — в семейной собственности и владении семейным участком. Таковы основные посылки, с которыми А. А. Леонтьев подходил к обыч- пому праву “*, не желая признавать, как и К. P. Качоровский, очевидные факты социального расслоения русской деревни конца XIX — начала XX в.

Можно думать, что исходным моментом в появлении теории «трудового начала» была славянофильская теория об общине как изначальной и самобытной форме русской народной жизни, искаженной правительственным вмешательством в начале XVIII в. B дальнейшем эта теория развивалась под влиянием народнических идей о значении общинной организации в жизни крестьянства. Нет необходимости подробно говорить о том, что авторы теории «трудового начала» и их последователи, доказывая самобытность обычного права, игнорировали социальные и хозяйственные процессы, столь бурно протекавшие в деревне и, безусловно, отражавшиеся в правовых воззрениях крестьян-общинников.

В. И. Ленин очень метко отметил, что„«в праве на труд» русского крестьянина XX века есть, кроме ложной социалистической теории, реальное буржуазное содержание» 1го. Один из крупнейших советских этнографов M. О. Косвен отмечал, что сторонники «трудовой теории» подходили к крестьянской семье односторонне и выпускали из поля зрения многие бытовые, этнографические, сугубо жизненные и крайне существепные черты внутренних и внешних семейных отношений, а статичностью экономического и юридического рассмотрения семьи снимали необходимость ее исторической трактовки. «Можно сказать, таким образом,— заключал M. О. Косвен,— что, оказав сильное влияние на конкретные описания русской большой семьи, сводя их в большей мере K схемам, теория трудового начала принесла больше вреда, чем пользы» 12‘.

Взгляды сторонников «трудовой теории» в научной литературе и публицистике второй половины XIX в. оспаривались преимущественно юристами, которые настаивали, с одной стороны, на господстве в крестьянской семье отношений, основанных на кровном родстве, а с другой стороны, на определенной связи между бытовавшими нормами обычного права и положениями кодифицированного гражданского права. Раньше других на этом стал настаивать С. В. Пахман. B 1870-х годах, опираясь на материалы Комиссии по преобразованию волостных судов, С. В. Пахман в обширном двухтомном труде впервые наиболее полно обобщил данные об обычном праве и описал целую систему его норм, функционировавших в корпоративной жизни сельской общины и определявших семейный строй крестьянства в самых разных проявлениях (хозяйственном, морально-воспитательном, гражданском). Он критически относился к точке зрения о самобытном развитии обычного права как совокупности начал, «составляющих исстари произведение самобытной жизни народа, без примеси тех воззрений и начал, которые навеяны влиянием права писаного... и противны „духу“ народного быта и правосознания» '22. Он при- внавал бытование чисто народных особенностей юридического быта, которые можно проследить в древнерусских памятниках и которые сохранялись в современном быту. Однако, заключал С. В. Пахман, для того, чтобы выяснить юридические начала, которые существуют и соблюдаются в сфере народного гражданского права12>, следует иметь в виду, что «обычное право, несмотря на относительную стойкость в сравнении с законодательством, не остается в абсолютной неподвижности, а также с течением времени изменяется, развивается: не могли же, в самом деле, • народные понятия и обычаи остаться неизменными поныне в том же виде, в каком они были, например, во времена „Русской Прав- ды“» '24. «Условия народного быта не остаются в неподвижности, а с изменением их развивается и изменяется самое правосознание народа: взгляды его по многим вопросам далеко ушли вперед в сравнении с теми воззрениями, какие были ему свойственны при прежних, даже еще весьма недалеких условиях хозяйственного и юридического его быта»,— писал далее С. В. Пахман[109] [110] [111] [112] [113].

Он приходил к выводу об известиой зависимости законодательства от юридических начал, вырабатывавшихся веками в сфере частного народного быта, которыми руководствовалось большинство населения и за которыми закон признавал силу действующих юридических норм ,2“. По его мнению, в крестьянской среде существуют те же институты гражданского права, что и в действующем государственном праве, при наличии особенностей юридического быта, составлявших исключительную принадлежность права обычного (общинное землевладение, артели). Поэтому, пб мнению С. В. Пахмана, представления о семейном быте крестьян как «особом мире», не имеющем ничего общего с бытом других классов и с началами права писаного, не выдерживают научной критики *27. С. В. Пахман настаивал на том, что во второй половине XIX в. в обычном праве происходила борьба повых воззрений с отживающими старыми, что прежде всего проявлялось в существовании понятий как общности, так и раздельности имущества в семье[114] [115] [116]. Исходя из этого, С. В. Пахман доказывал, что в принципе крестьянству вовсе не чуждо понятие о собственности как исключительной принадлежности имущества определенному лицу, по под давлением не столько общинного владения, сколько податных тягот, лежавших на общине, это понятие не успело еще развиться[117] [118] [119] [120]. B целом же, мысль С. В. Пахмана сводилась к тому, что семейная собственность в крестьянской среде отживает свой век и не имеет будущности.

B известной степени взгляды С. В. Пахмана, как можно предполагать, отразились в уже упоминавшейся работе E. T. Соловьева, видевшего в семейно-имущественных обычаях, в их состоянии на конец XIX в. «дух законности», внесенный административной и судебной властью 13°.

B критике «трудовой теории» С. В. Пахман был поддержан

В. Ф. Мухиным, также доказывавшим, что личный труд сам по себе еще не устанавливал наследственных прав в крестьянской семье*3'. Труд им признавался важнейшим фактором крестьянского хозяйства, но рассматривался, с одной стороны, «в значении нравственной обязанности, вызываемой общими интересами и потребностями целой семьи», а с другой стороны, как обеспечение повинностей, падавших на семью '32. Признавая основой имущественных отношений в крестьянской семье кровное начало,

В. Ф. Мухин приходил к иным выводам о природе этих отношений. B отличие от С. В. Пахмана оп считал обычное право явле- пием самобытным, с «самой отдаленной эпохи народного право- созпапия вплоть до настоящего времени» *”, а семейное начало — коренным институтом крестьянской собственности І3‘. В. Ф. Мухин видел в обычном праве право сословное, «в том смысле, что оно составляет исключительно достояние и продукт крестьянского быта» *35, стойко сохраняющееся, и изменепие которого возможно только впредь под влиянием «общегосударственной народной жизни» 13в.

Следует отметить, что при всей этой полемике о «природе» крестьянского двора, о применимости обычного права в административной и судебной сфере и возможности кодификации его положений царское правитейьство, сохранявшее полукрепостнические порядки в деревне, неуклонно придерживалось сословного подхода в определении общественного состояния крестьянства начиная с реформы 1861 r.; затем рядом решений сената в сугубо фискальных целях было подтверждено существование коллективной собственности в русской крестьянской семье, глава которой признавался ее представителем и распорядителем имущества 13\ Эта официальная позиция подвергалась критике со стороны некоторых юристов, доказывавших необходимость последовательного претворения в жизнь принципов буржуазного права и даже сомневавшихся в историческом существовании семейной крестьянской собственности '38.

Таким образом, одни исследователи, изучавшие обычное право второй половины XIX в., видели в нем явление самобытное, типически отличающееся от права государственного; другие в его появлении видели результат правового обособления крестьянства, осуществленпого. государством, и, наконец, третьи настаивали на известной связи между писаным и обычным нравом и, отрицая исконную архаичность последнего, вовсе не считали возможным рассматривать его в застывшем состоянии. Участники возникшего спора о «природе» крестьянского двора так или иначе преследовали практическую цель — либо обосновать действенность обычноправовых установлений как правовой системы и необходимость ее применения, либо доказать применимость лишь отдельных бытовавших норм в общей системе государственного гражданского права.

* * *

Историографический обзор основных направлений, по которым развивалось изучение обычного права, свидетельствует о значительном разнообразии теоретических построений и взглядрв на проблему. Определенные успехи в изучении обычного права, [121] [122] [123] [124] безусловно, были достигнуты. Во-первых, с первой половипы XIX в. историки-правоведы довольно единодушію признали обычай одним из источников нисапого права, хотя и сильно расходились во взглядах на степень его влияния на разных этапах развития законодательства; во-вторых, они признавали комплекс обычаев, определявших жизнь деревни, живой реальностью; этнографы и специалисты в области гражданского права пришли к заключению, что в основе исследования обычного права должно быть изучение обычаев, регулирующих повседневную деятельность сельской общины и жизнь крестьянской семьи. Собранный обширный материал вызвал длительную полемику о практической применимости норм обычного права в административном управлении деревни и в судебной сфере в условиях послереформенной действительности. Разноречивость точек зрения о соотношении писаного и обычного права на разных этапах истории страны могла быть преодолена путем сравнительного историко-юридического изучения норм, отраженных в государственных актах и изустно бытовавших в народной среде, и причин их функционирования. Однако до таких исследований русские историки нрава XIX в. пе могли дойти в силу ряда прцчин и в своих спорах опирались почти исключительно на известный им в большом количестве материал, характеризовавший обычное право, свойственное второй половине XIX в., но не более раннему времени.

Методологическая слабость буржуазных исследователей заключалась не только в идеалистическом понимании причин возникновения обычая. Русская буржуазная историческая наука была далека от признания социально-экономических формаций, определявших исторический процесс, и функционирование обычноправовых норм не срязывала с правовым положением крестьянства на разных этапах развития феодальных и капиталистических отношений в России. При этом изучение истории обычного права органически не связывалось с историей важнейшего института, в условиях которого протекала повседневная жизнь крестьянства,— с сельской общиной.

Если у государственного северорусского крестьянства существование соседской общины было законодательно оформлено на рубеже ХѴІІІ—ХІХ вв., то у крепостного крестьянства община существовала вне законодательного признания как социальный и хозяйственно-бытовой институт вплоть до реформы 1861 r., и историки законодательства не считали нужным исследовать нормы, на основе которых регулировались внутридеревенские общественные и хозяйственные взаимоотношения крестьян-общинников. Добившись определенных успехов в исследовании сложения и развития писаного права, но не ставя вопроса о социальной сущности феодального законодательства, историки права не исследовали причин расхождения существа тех или иных обычно-правовых и государственных норм, по-разному определявших внешне сходные явления, например, в семейно-имущественных отношениях в среде разных классов.

Русская буржуазная историческая мысль была занята нрежде всего вопросом происхождения общины, этапами ее существования и значительно менее — взаимосвязью между ее историей и обычным иравом13*. Исследование этих проблем усложнялось разной типологией сельской общины у русского населения в разных регионах страны, в чем буржуазная наука вовсе ue разобралась ““.

Правоведы считали, что обычное право уже в XVIII в. было подавлено законодательной деятельностью государства. Приблизительно то же самое можно заметить и относительно изучения сельской общины; ее судьбам в эпоху крепостничества внимание уделялось очень скромное. B результате, как правило, община и обычное право рассматривались не во взаимосвязи, а в большей степени параллельно: история общины — историкамп, а история права — правоведами. Этот параллелизм еще более проявился, когда во второй половине XIX — начале XX в. исследованием обычного права занялись этнографы и юристы, специализировавшиеся в области гражданского права. При этом в изучении сельской общины и обычного права в целом можно заметить одну и ту же направленность. Несмотря на идейно-политические противоречия, раздиравшие буржуазную историческую науку, она так или иначе стремилась разрешить прежде всего проблему происхождения общины, в основе которой стоял вопрос о земельной собственности крестьян. Этнографы и юристы в свою очередь сосредоточивали внимание на проблеме собственности в крестьянской семье. Полемика, разгоревшаяся между авторами «трудовой теории» и их противниками о природе крестьянского двора, была связана с вопросом первостепенной важности для истории общинной деревни, а именно — о праве собственности и распоряжения имуществом и о порядке его наследования. Разрешить этот вопрос можно было только путем конкретного исследования процесса функционирования обычного права в среде общинного крестьянства на разных этапах истории феодальной и капиталистической России.