«Ніякого покарання без закону»

Тетяна Урбан

Стаття 7 Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод має назву «Покарання виключно на підставі закону», в ній зазначено:

1. Нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального пра­вопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом.

2. Ця стаття не є перешкодою для судового розгляду, а також для покарання будь- якої особи за будь-яку дію чи бездіяльність, яка на час її вчинення становила кримінальне правопорушення відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями.

Ця стаття стосується групи прав, що визначають гарантії особистості, яка опинилася у сфері кримінальної юстиції, та права якої знаходяться, таким чином, в залежності від діяльності правоохоронних органів. У ній викладено фундаментальний принцип права, юридична аксіома неможливості зворотного застосування закону і сформульовані пере­думови, які забезпечують законність, справедливість і гуманність правосуддя.

Цей істотний комплекс правових принципів зафіксований також у Загальній декла­рації прав людини (ст. 11, п. 2), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (частина III, ст. 15) та закріплений у Конституціях більшості сучасних держав (ст. 58 Кон­ституції України; ст. 54 Конституції Росії) і в їх законодавствах (КК України 2001 р., ст. 4, ч. 2. та ст. 5; КК Російської Федерації 1996 р., ст. 9, ст. 10; та навіть КК РРФСР 1960 р., ст. 6). Неухильне дотримання цих принципів є гарантією того, що ніхто не буде засуджений інакше як за чітко визначеним і ясно викладеним законом, тобто забезпечує захист люд­ської особистості від свавілля судової влади.

Щоб оцінити основоположний характер статті 7 Конвенції, яка містить таке, здавало­ся б, очевидне твердження: «Ніхто не може бути засуджений за дію, яка на час її вчинення не становила злочину», необхідно розглянути такі ключові поняття, як права і право, за­кон, злочин і покарання, а також виявити їх взаємозв’язок і їх цілеспрямованість. Історія виникнення правової аксіоми, яка лежить в основі цієї статті, а також огляд окремих юри­дичних прецедентів радянського періоду, коли грубі її порушення мали трагічні наслідки для долі людей, що потрапили до м’ясорубки радянського «правосуддя», дозволить оці­нити ступінь її цінності.

Нюрнберзький процес 1945 року, а також процес у справі Адольфа Ейхмана, що від­бувся у Єрусалимі в 1961 році, дадуть змогу проаналізувати п. 2 цієї статті, яка обумовлює виключення або обмеження заборони, сформульованої вище.

КОРОТКИЙ ІСТОРИЧНИЙ ОГЛЯД

Перша в історії людства демократична держава, Афіни, є прообразом сучасних демо­кратій. Ті принципи, які втілилися в законах, за якими вона функціонувала, залишаються дієвими і сьогодні. Один з перших афінських законодавців, Дракон, що жив у VII ст. до н. е., положив, що закони повинні бути записані і доступні для ознайомлення всім без винятку громадянам. Потім Солон створив окремі за своїми повноваженнями законодавчі органи, які стримували один одного, і незалежний від них судовий орган. Так з'явився і в подаль­шому вдосконалювався механізм охорони основного зводу законів.

У 403-402 рр. до н. е. після падіння тиранії Тридцяти і відновлення демократії в Афі­нах була проведена глибока законодавча та юридична реформа. «Постанова афінських Ради та Народу про набуття чинності нових законів» наголошувала:

Неписаним законом владі не користуватися ні в якому разі. Жодній постанові ані Ради, ані Народу не мати більшої сили, ніж закон. А також закон щодо окремої особи не до­зволяти приймати, якщо він не стосується всіх афінян (...) Законами ж користуватися, починаючи з архонта Евкліда^[324].

Таким чином, ніхто не міг бути покараний за діяння, вчинене до набуття чинності цим законом. Величезне значення цього Положення для встановлення громадянського миру в державі важко переоцінити, але ще більш важливою є його принципова значу­щість. Адже в ньому містяться основні принципи сучасних демократичних держав: вер­ховенство закону над усіма, рівність усіх перед законом і принцип законності правосуддя.

Але Афінська демократія припинила своє існування в 338 р. до н. е. і ці принципи уп­родовж тривалого часу залишалися темою для філософських робіт. Римське право, в яко­му вони були відсутні, стало моделлю для законодавств більшості європейських країн. Очевидно, що в країнах з монархічною формою правління принципи верховенства закону і законності правосуддя не могли мати місце, хоча не можна стверджувати, що тут право­суддя підпорядковувалося тільки примхам влади. Поряд з існуванням спеціальних судів і lettres de cachet, листів монарха, що мають силу закону, існувала законність формального характеру, законність на підставі процедури. Французький юрист XVI в., П. Ейро, стверд­жував: «правосуддя є не що іншим, як формальністю».

Тільки через майже дві тисячі років, 26 серпня 1789 Національні установчі збори Франції прийняли Декларацію прав людини і громадянина, в якій оголошувалися при­родні невід'ємні права людини і народний суверенітет. З тих пір цей програмний доку­мент є складовою частиною всіх версій французької Конституції, а також Конституцій всіх правових держав. Декларація заснована на тих же принципах права, що й афінський звід законів (πολιτεiα), тому і вона містить статтю, що дозволяє покарання лише в силу закону і забороняє протилежну його дію.

Не зовсім коректним було б твердження, що Декларація має прямий зв'язок з полі­тичними вченнями стародавньої Греції. Правильніше сказати, що вона є втіленням у полі- тико-правовому акті політичної філософії європейського Просвітництва, яка в свою чер­гу узагальнює теорії природного права, що розвивалися в Європі протягом XVI-XVII ст.

Істотний вплив на розвиток кримінального права і на філософсько-правові вчен­ня XIX-XX ст. зробили ідеї Ч. Беккаріа (1738-1794). Його філософські погляди, викладені в роботі «Про злочини і покарання» (1764), сформувалися під впливом ідей Т Гоббса, Дж. Локка, Д. Юма, Ш. Л. Монтеск'є та ін. Виходячи з принципів гуманності та законності, він обґрунтовував право покарання з позицій теорії суспільного договору, тобто необ­хідність захищати «загальне благо» і забезпечувати безпеку і свободу громадян. Визна­ючи авторитет закону як гарантію від зловживань, він наполягав на рівності покарань для всіх громадян, на відповідність між вчиненим злочином і призначуваним покаран­ням. Мету покарання бачив не в залякуванні, а в його неминучості, говорив про презум­пцію невинуватості. Велику роль Ч. Беккаріа відводив попередженню злочинності через вдосконалення виховання і законів; він першим виступив проти смертної кари^[325].

Після Другої світової війни загальна концепція прав і свобод людини була закріплена в міжнародно-правових актах, в силу яких склався міжнародний правовий стандарт, і всі демократичні держави привели у відповідність з ним свої національні законодавства.

Принцип, викладений у статті 7 Конвенції, був сформульований вперше в криміналь­ному праві А.Фейєрбахом в Баварському КК 1813 року. Тут він отримав форму латинсько­го вислову — nullum crimen sine lege та nulla poena sine lege — і був введений до законо­давства більшості країн континентальної правової сім'ї^[326], в тому числі в Російській Імперії. Її новий кримінальний кодекс, Ухвала про покарання, вступивши в дію в 1846 р., не мав зворотної сили, крім як у статтях, що пом'якшують або скасовують відповідальність.

У січні 1919 р. в м. Веймарі відбулися вибори до Установчих зборів Німеччини.

28 лютого 1933 року було видано два надзвичайних декрети: «Проти зради німець­кого народу» і «Про захист народу і держави», які скасовували статті Веймарської консти­туції щодо свободи особи, недоторканності житла, свободи слова, друку, мітингів, демонс­трацій тощо. Закон допускав необмежений терор по відношенню до осіб, що здійснюють шкідливі для держави «комуністичні насильницькі дії». А законом від 24 березня 1933 р. «з метою усунення бідувань народу і держави» уряд отримав надзвичайні повноваження і право видавати закони за підписом рейхсканцлера. Після кончини 1 квітня 1934 року президента Гінденбурга уряд прийняв закон про поєднання посад канцлера і президен­та. А. Гітлер отримав право здійснювати свою владу довічно з правом призначати собі на­ступника. Він був також верховним головнокомандувачем та верховним суддею.

Тільки лише 23 травня 1949 року набула чинності Конституція нової демократичної правової держави, ФРН. НДР, що виникла в той же період на окупованих військами СРСР територіях, припинила своє існування як самостійна держава 3 жовтня 1990 р.

Ті факти, які свідчать про порушення радянською владою принципу верховенства права та законності правосуддя, а також усіх основних правових та етичних принципів людського співжиття, будуть розглянуті нижче.

ПРАВА І СВОБОДИ

Стаття 7 знаходиться в I-му розділу Конвенції, що має назву «Права і свободи». Вона викладена в заборонній формі, але тим не менше ця заборона (як і всі інші) може бути переформульована за допомогою понять «свобода» або «право»^[327].

Така смислова тотожність формулювань вказує на те, що поняття «право» і «свобода» схожі за сутністю, тобто що можна визначити і те, й інше як міру можливої і допустимої по­ведінки або, інакше кажучи, як можливість, опосередковану правом. У такому випадку, сво­бода є видом прав особистості, це — право вільно здійснювати не заборонені законом дії.

Тим не менше, використання слова «свобода» поряд зі словом «право», як у Конвенції, так і у всіх інших міжнародних і державних документах, підкреслює специфічні властивості цих двох понять, що виявляються з точки зору правомочності відносно «людина — держа­ва». Їх відмінність полягає в наступному: вживання терміна «свободи» дозволяє визначити сфери діяльності людини, в які держава (і жодні інші особи) не повинна втручатися, вона лише має окреслити за допомогою правових норм кордони, в яких людина діє (або не діє) на свій розсуд, не порушуючи при цьому права і свободи інших осіб. Вживання ж терміну «права» визначає визнані і гарантовані державою можливості дій людини у визначеній за­коном сфері. Наразі права і основні свободи людини нормативно закріплені в правових ак­тах (міжнародних документах, Конституції, законодавстві тощо) і мають механізми захис­ту в тих державах, які ратифікували Конвенцію. У цих країнах орієнтація права^[328] на «права і свободи людини» є вихідним правовим початком і передбачає їх природжений характер і невідчужуваність. Вони мають безпосередньо діючий характер, тобто навіть за відсутності законів суди та інші державні органи зобов’язані приймати рішення на їх захист. Вони є ос­новоположними для правового статусу особи і зумовлюють зміст всіх інших прав і свобод громадян. Права і свободи людини визначають зміст і застосування законів, а також діяль­ність законодавчої і виконавчої влади, і повинні забезпечуватися правосуддям.

Правовий статус людської особистості містить у собі як права і свободи, так і обов’язки, однією з яких є юридичний обов’язок, тобто обов’язок дотримуватися Конституції та за­конів держави, громадянином якої вона є.

Сама етимологія терміна «злочин» вказує на його суть: це — крок за кордони, ви­значені законом, порушення закону, а отже, він і тягне за собою санкцію, визначену зако­ном. Закон — це та межа, де починається взаємодія двох абсолютно невимірних по силі суб’єктів: людської особистості і держави.

Про ступінь могутності держави нагадує термін, яким позначена одна з форм його уп­равління: демократія. Грецькі корені, які його складають, переводяться зазвичай таким чином: δμος як «народ» і κρατος як «влада», але κρατος може бути переведений і як: «па­нування», «сила» або «міць». Очевидно, що ступені потужності впливу одного на іншого несумірні, як несумірні і ступені шкоди, який один може заподіяти іншому. Тим більше, що держава має монополію легітимного насильства і має у своєму розпорядженні інстру­менти для його застосування.

Юридичний статус особистості є тими обладунками, тією захисною егідою Афіни- Паллади, яка дозволяє їй «грати на рівних» з державою, за умови, звичайно, що держава дотримується встановлених, чітко визначених і оприлюднених правил гри (законів), тоб­то при підпорядкуванні самої держави конституційним принципам та законодавству

ПОКАРАННЯ ВИКЛЮЧНО НА ПІДСТАВІ ЗАКОНУ

Використовуючи в заголовку термін «злочин», стаття 7 Конвенції відсилає до його визначення в самому вузько-специфічному, юридичному сенсі. Не всяке протизаконне діяння може бути кваліфіковано, як злочин. Так, наприклад, наклеп або порушення пра­вил дорожнього руху є правопорушеннями, але не злочинами.

Та область права, яка має справу з процесом кваліфікації вчинків як злочинів і визна­ченням міри їх покарання є особливою галуззю, це — кримінальне право. Як про те свід­чить саме її визначення^[329], ця галузь судить про проступки, за які доведеться «відповідати головою» того, хто їх чинить. Таким чином, злочином є вчинене винне суспільно небез­печне діяння (дія або бездіяльність), заборонене кримінальним законом під страхом по­карання у вигляді позбавлення волі, а в деяких випадках і страти.

Тому саме область кримінального права повинна найскрупульознішим чином відпові­дати основним принципам права, які закріплені у Конституції, в законах і у всіх інших нор­мативно-правових актах. Одним із таких принципів є принцип законності, відповідно до якого злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки виз­начаються тільки діючим законодавством. Важливість цього принципу важко переоцінити, адже тут мова йде про точне і неухильне дотримання чинного кримінального законодав­ства не тільки всіма громадянами, але і всією правоохоронною системою. Для того, щоб цей принцип був реалізований з найбільшою ефективністю, законодавець повинен чітко ок­реслити всі ознаки злочину, межі відповідальності за його вчинення та систему покарань.

Щоб зрозуміти, чому точне визначення в тексті закону діянь, що вважаються злочин­ними, і заходи їх покарань є настільки важливим для дотримання законності охорони прав людини, достатньо вивчити сумнозвісний «закон про п'ять колосків», який мав трагічні наслідки для доль мільйонів людей. Будучи прийнятим у 1932 р., він зіграв свою зловісну роль у здійсненні планів керівництва країни щодо встановлення абсолютно ніким і нічим не обмеженої влади і призвів до знищення мільйонів людей в період Голодомору в Ук­раїні та в інших районах СРСР. Постанова ЦВК і РНК СРСР «Про охорону майна державних підприємств, колгоспів і кооперації та зміцнення громадської (соціалістичної) власності» було прийнято 7 серпня 1932 року. Ця постанова розглядала посягання на соціалістич­ну власність як найтяжчий державний злочин. Суспільна власність (державна, колгоспна, кооперативна), проголошувалась нею основою радянського ладу, вона священна і недо­торканна, і люди, які вчиняють замах на неї, повинні розглядатися як «вороги народу», через що рішуча боротьба з ними є найпершим обов’язком Радянської влади.

Незаконно привласнюючи собі ім’я закону, цей злочинний припис не мав жодної ха­рактеристики закону, який в цій якості повинен:

— бути прийнятим законодавчими органами влади з дотриманням процедур прий­няття і вступу закону в силу;

— відповідати Конституції та іншим актам вищої юридичної сили;

— бути конкретним, повним, простим, коротким, ясним і логічно коректним.

По-перше, незважаючи на відкриваючу Постанову апеляцію до «гласу народу»^[330], яка слугувала протягом усього радянського періоду фіговим листочком, що прикривав ганеб­ні укази влади, вона була прийнята за прямою вказівкою Й.Сталіна^[331], майже дослівно від­творюючи ті слова, в яких він виклав своє побажання. До цього звелася процедура прий­няття закону законодавчими органами.

По-друге, Постанова взагалі не містила жодного визначення тієї дії, яка повинна була б визначатися як «розкрадання», в ній йшла лише мова про покарання, якому воно повинно піддаватися. Отже, вона не була ані конкретною, ані повною.

По-третє, вона не відповідала існуючим законам. Кримінальний Кодекс РРФСР 1926 р., тобто діюче на момент набрання чинності Постановою законодавство, давало наступні кваліфікації різним злочинам проти власності:

гл. V. ЗЛОЧИНИ ГОСПОДАРСЬКІ

Розкрадання державного або громадського майна, зокрема, шляхом укладення невигідних угод, особою, яка керує державною чи громадською установою або підприємством, вчине­не за угодою з контрагентами цихустанов або підприємств — і визначав як міру покаран­ня — позбавлення волі на строк не нижче одного року з конфіскацією всього або частини майна або без такої (ст. 129,) a також Безгосподарність (ст. 128) і Марнування (ст. 130);

гл. VII. МАЙНОВІ ЗЛОЧИНИ

Крадіжка — таємне викрадення чужого майна (ст. 162)

Грабіж — відкрите викрадення чужого майна у присутності особи, яка володіє, кори­стується або відає їм (ст. 165),

Розбій — відкритий напад з метою заволодіння чужим майном (ст. 167).

Злочину під назвою «розкрадання», в цьому Кримінальному кодексі не існувало^{[332] [333]. Постанову не було включено в Кримінальні кодекси союзних республік і формально не скасовувались статті Кодексів, якими встановлювалася відповідальність за майнові зло­чини. Вона діяло поряд з ними як самостійний кримінальний закон загальносоюзного значення.}

Використання терміну «розкрадання» з використанням в дужках уточнюючого слова «крадіжка», яке взагалі не було в той час юридичним терміном, дало радянському керів­ництву можливість ввести в обіг новий злочин проти радянської влади і таким чином, на квазізаконних підставах відкрити новий етап в посиленні терору.

Текст Постанови містив лише перелік заходів покарання, які були сформульовані та­ким чином:

Застосовувати в якості заходу судової репресії за розкрадання (крадіжку) колгоспно­го і кооперативного майна вищу міру соціального захисту — розстріл із конфіскацією всього майна і з заміною за пом'якшуючих обставин позбавленням свободи на термін не нижче 10 років з конфіскацією всього майна.

Відсутність чіткого розмежування між дрібними і великими розкраданнями, а також оцінки ступеня завданих збитків надавало цій Постанови жорстоко-репресивний харак­тер: в рівній мірі і малозначна крадіжка, і крадіжка у великому розмірі визнавалися де­ржавними злочинами.

Єдина диференціація, яка могла вплинути на міру покарання, була визначена в «Інс­трукції по застосуванню постанови ЦВК і РНК СРСР від 7 серпня 1932 р. про охорону майна державних підприємств, колгоспів і кооперації та зміцнення громадської (соціалістичної) власності». Це була диференціація за класовою ознакою: покарання повинні були виноси­тися в залежності від соціальної категорії розкрадачів:

щодо куркулів, колишніх торговців і інших соціально-чужих елементів (...) застосовува­ти вищу міру покарання;

у відношенні трудящих одноосібників та колгоспників (...) повинне застосовуватися деся­тирічне позбавлення волі.

Ця Інструкція була затверджена на засіданні Політбюро ЦК ВКП (б) 16 вересня 1932 р. вона мала гриф «таємно» і була скерована Верховному Суду СРСР і прокуратурі Верховно­го Суду СРСР, НКЮ союзних республік, (...), районним прокурорам, Голові ГПУ України^[334], (...), начальникам оперативних секторів.

В Інструкції також роз’яснювалося, які злочини підпадали під дію Указу від 7 серпня 1932 р. і регламентувалися особливості і терміни проведення санкцій у справах про роз­крадання соціалістичної власності. Судово-слідчим органам наказувалося закінчувати справи і виносити по них вироки не довше, ніж у 15-денний термін з моменту розкриття злочину і виникнення справи.

На додаток до всіх перерахованих вище пороків, ця Інструкція додавала ще один: вона дозволяла ретроактивне застосування закону. Так у її 4-ому розділі йдеться:

Допустити застосування заходів репресії у справах, що підпадають під дію закону від 7 серпня щодо злочинів, вчинених до видання закону, у випадках, коли злочини мають суспільно-політичне значення.

Цей закон став відомий під назвою «закон про п'ять колосків», оскільки, згідно з ним, могли бути покарані ті, хто збирав на колгоспних полях колоски жита чи пшениці, що за­лишилися після збирання. Прийнятий у розпал колективізації, коли селяни і колгоспники вже перебували в критичному становищі в умовах посилення масового голоду, тому що були позбавлені власного господарства, він став одним з найжорстокіших заходів періоду «суцільної колективізації». Людям не залишалося ніякого іншого вибору, окрім «розкра­дання державного майна» в тих мінімальних розмірах, які дозволили б їм вижити. У таких умовах не дивно, що перші ж місяці після прийняття закону були відзначені масовими аре­штами за маловажливі розкрадання. Закон дозволив засудити в період з серпня 1932 по грудень 1933 більше 125 000 чоловік, з яких 5400 були засуджені до смертної кари^[335].

Саме в цій Постанові вперше в законодавчому акті був використаний термін «ворог народу».

Таким чином, назва статті 7 Конвенції «покарання виключно на підставі закону» вказує на те, що закон повинен характеризуватися легітимністю, узгодженістю з міжна­родним і внутрішнім правом, здатністю при певних умовах до стабільної, прогнозованої та ефективної дії. Ці якості закону роблять можливою його максимально сувору інтерпре­тацію суддею, який розглядає справу і виносить по ній вирок.

Вимога точності і можливо максимальної повноти в викладі законів означає також, що не допускається застосування кримінального закону за аналогією. Кримінальну спра­ву не може бути порушено, якщо не встановлено точна відповідність скоєного конкрет­ним нормам закону. Аналогія — це зовнішня схожість вчиненого діяння і діяння, ознаки якого закріплені в якій-небудь кримінально-правовій нормі. Заголовок статті 7 Конвенції вказує і на цю заборону: «покарання виключно на підставі закону».

Перше кримінальне законодавство Радянської Росії, КК РРФСР, з'явилося на світ в 1922 р., було перероблено та оформлено, як новий Кримінальний Кодекс, в 1926^[336]. Цей Кодекс діяв, поповнюючись новими нормами, впродовж 35 років, до 1958 р.^[337] До цьо­го часу і проіснувала в Радянському Союзі можливість застосування кримінального зако­ну за аналогією, інакше кажучи, можливість для судово-слідчих органів оцінювати те чи інше діяння як злочин, керуючись «революційною совістю», на яку посилається Декрет про суд від 24 листопада 1917 року, що оголошував:

Місцеві суди вирішують справи ім'ям Російської Республіки і керуються у своїх рішеннях і вироках законами повалених урядів лише остільки, оскільки вони не відмінені револю­цією і не суперечать революційній совісті і революційній правосвідомості.

Примітка. Скасованими зізнаються всі закони, що суперечать декретам Центрального Виконавчого Комітету Рад робітничих, солдатських і селянських депутатів і Робочо­го і Селянського уряду, а також програмам-мінімум Російської соціал-демократичної робітничої партії і партії соціалістів-революціонерів.

Роботи сучасних істориків, і в першу чергу «Чорна книга комунізму», свідчать про те, яким було правосуддя, яке мало своїм принципом революційну класову доцільність, в якому в якості злочину розглядалося будь-яке суспільно небезпечне діяння, яке загро­жує основам радянського ладу, яке визнавало підставою кримінальної відповідальності «небезпечний стан особи», трактуючи його з позицій класової небезпеки, в якому замість «покарання» фігурували «заходи соціального захисту» та яке дозволяло застосовувати закон за аналогією, що давало кримінальному переслідуванню можливість обходитися без дотримання формальних процедур доказування і здійснення правосуддя.

ПРАВО І ЗАКОН

З вищевикладеного випливає, що права і свободи людини можуть бути реалізовані і ефективно захищені лише в рамках правової держави, тобто держави, де дотримані такі принципи права як:

— верховенство закону, тобто сувора відповідність йому всіх підзаконних правових актів та рішень державних органів та посадових осіб;

— законність, тобто суворе дотримання вимог закону як органами державної вла­ди, місцевого самоврядування, їх посадовими особами, так і громадянами та їх об’єднаннями;

— рівність перед законом;

— гарантованість прав і свобод громадян, а також можливість їх захисту;

— встановлення і підтримка принципу взаємної відповідальності громадянина і дер­жави;

— реалізація принципу поділу влади на законодавчу, виконавчу і судову;

— незалежність суддів.

Саме закон покликаний бути провідним джерелом права в правовій державі, але він може виконати цю функцію, лише маючи якість правового закону. Закон є право­вим у тому випадку, коли він виходить від вищих законодавчих органів держави, які володіють ексклюзивним правом приймати закони; спирається на конституційні при­нципи і не може їм суперечити ані формально, ані змістовно; є первинним по відно­шенню до всіх інших нормативних актів, так само як і до всіх інших правових актів; має загальнообов’язковий характер і виражає принципи права. Правові закони складають підґрунтя правової держави. Таким чином, можна вважати, що право і закон збігають­ся, коли закони відповідають правовим критеріям. Так буває не завжди, і в різні періоди в різних країнах існували (і продовжують існувати) закони, які не відповідають вище- викладеним правовим критеріям.

Термін «право», який використаний в п.1 статті 7 Конвенції, можна розуміти у вузь­кому, специфічно-юридичному сенсі цього слова, тобто, розуміти право як сукупність законів і постанов, створених певною державою або міжнародною спільнотою. Тим не менше, видається очевидним те, що творці Конвенції, викладаючи в цій частині статті іс­нуючий здавна правовий принцип «закон зворотної сили не має» і надаючи їй назву «по­карання виключно на підставі закону», ґрунтувалися на припущенні, що закон, про який йдеться, обов’язково носить правовий характер. На це вказує і той факт, що в п. 2 цієї стат­ті йдеться про «загальні принципи права, визнані цивілізованими країнами».

Корінна відмінність між праворозумінням, що визначало систему радянського «пра­восуддя», і праворозумінням, що було в основі Конвенції, полягає в наступному: в першому випадку право розуміється як система соціальних норм і відносин, що охороняються си­лою держави, отже, єдиним і виключним його джерелом є тільки держава, інакше кажучи, всі норми поведінки, які держава визначає за допомогою законів та інших правових актів, і є право; у другому — як форма вираження свободи в суспільних відносинах і як міра цієї свободи, що втілюється в законі. Інакше кажучи, як загальний і загальнообов’язковий со­ціальний інститут нормативного регулювання суспільних відносин, при цьому держава є другим таким соціальним інститутом, однією з функцій якого є законотворча діяльність і яка саме обмежена правом. У першому випадку законотворчість і застосування законів керуються інтересами держави, у другому — інтересами людської особистості і суспіль­ства, забезпечуючи баланс їх інтересів.

Юристи 20-х років, розробляючи радянське законодавство, втілили в ньому політич­не замовлення влади. Забезпечення охорони існуючого ладу було його головною метою, і ні інтереси суспільства, ні інтереси особистості не бралися до уваги. Головною ознакою злочину стала його небезпека для радянської держави, а це дозволило створити легальну основу для репресій стосовно осіб, які злочинів не вчиняли, але були суспільно-небезпеч­ними для держави згідно з різними довільними оцінками. Діяльність органів, що забезпе­чувала правове регулювання (правотворчих та правозастосовчих), була виведена з рамок законності, а суд розглядався як правоохоронний орган, а не як орган правосуддя.

Таким чином, КК РРФСР 1926 р. був знаряддям політичного та ідеологічного впливу на суспільство, і закони, які він містив, були не тільки неправовими, з точки зору захисту основних прав і свобод людської особистості, але і не-законними, проти-законними, поза­законними.

Так, той факт, що згідно КК заходи соціального захисту (= покарання) могли застосо­вуватися не за вчинене діяння, а у відношенні осіб, що представляють небезпеку через свій зв’язок зі злочинним середовищем або через свою минулу діяльність, послужив ле­гальною підставою для репресій, що обрушилися на селян на початку 30-х років.

Постанова ЦВК і РНК СРСР від 1 лютого 1930 р. «Про заходи щодо зміцнення соціаліс­тичної перебудови сільського господарства в районах суцільної колективізації і по бо­ротьбі з куркульством» встановило поділ так званих куркулів на три категорії і визначило покарання для кожної з категорій. Саме визначення «куркуль» було далеко неоднознач­ним і з самих перших днів радянської влади витлумачувалося «на злобу дня», але це не завадило тому, що 2 лютого 1930 р. був виданий наказ ОДПУ СРСР № 44/21, в якому гово­рилося, що «з метою найбільш організованого проведення ліквідації куркульства як класу (...) в самий найближчий час куркулю, особливо його багатій і активній контрреволюційній частині, повинен бути нанесений нищівний удар». Відділ центральної реєстратури ОДПУ в довідці про виселення куркулів з початку 1930 року до 30 вересня 1931 визначав кіль­кість «спецпереселенців» в 517 665 сімей, 2 437 062 людини.

Таке поставлення злочину не за вчиненою дією, а за певними якостями особистості, грубо порушує і заборону на зворотну дію закону. Залита кров’ю, всім відома 58-я стаття цього Кодексу, яка послужила легальною підставою для знищення мільйонів людей, міс­тить у собі пункт, який свідчить і про це:

Стаття 58-13. Активні дії або активна боротьба проти робітничого класу і революцій­ного руху, проявлені на відповідальній або секретній (агентура) посаді за царського ладу або у контрреволюційних урядах у період громадянської війни, тягнуть за собою заходи соціального захисту, зазначені в ст. 58-2 цього Кодексу.

Хоча ця стаття і починається зі слів «активні дії», мова в ній йде про «посади», які зай­малися 10 років тому, а отже, про соціально-професійний статус особи, яка в цей період не тільки не вчинила ніякого злочину, але і, більш того, вела себе відповідно до існуючо­го тоді законодавства. Оцінка ж того, що можна назвати «активними» діями або «бороть­бою», мабуть, залишалась на розуміння «революційної свідомості» судді.

Про незалежність суддів в той час не могло бути й мови. У 1928 році серед суддів чле­ни ВКП (б) становили 85,6%, а за станом на 1 липня 1931 р. — 91,9%, члени ВЛКСМ — 3,1%, безпартійні — 5%. Яку незалежність може мати суддя, член тієї партії, в якій партій­на дисципліна і неухильне дотримання всіх прийнятих нею рішень є необхідною умовою членства в ній?

Відбір контингенту йшов і за класовою ознакою: робітники становили 53,2%, селя­ни — 25,8%, службовці — 21%. Юридична ж освіта або стаж роботи за юридичною спе­ціальністю не мали у цей період практично ніякого значення: майже половина суддів мала стаж роботи менше 3 років; вищу юридичну освіту мали 5,9% суддів, 17,2% здобули середню юридичну освіту або здолали юридичні курси^[338].

Зауважимо, що і зараз, коли судді всіх колишніх республік СРСР, і зокрема, Росії та Ук­раїни, мають вищу юридичну освіту і в принципі не відбираються за партійною або кла­совою ознакою, питання про незалежність судового інституту залишається відкритим. Чи були незалежні судді, які виносили вирок Ю. Тимошенко і Ю. Луценку? М. Ходорковсь- кому і П. Лєбєдєву? Н. Толоконніковій, М. Альохіній і Е. Самуцевіч?

Дійсна, а не декларативна незалежність суддів від будь-яких впливів — ключова про­блема правосуддя, тому без набуття суддею справжньої незалежності воно не може здійс­нюватися відповідно до міжнародних стандартів в галузі прав людини.

Отже, підкреслимо, що обидва терміна «право» і «закон» у статті 7 Конвенції мають істотне значення для розуміння її основоположного характеру в області захисту прав лю­дини. Можна вважати, що назва статті є невід’ємною її частиною, суть якої не зводиться тільки лише до формулювання заборони беззаконних покарань і неприпустимість зво­ротної сили закону. Основоположний характер цієї статті полягає в тому, що у формі пе­редумов вона містить принципи і норми правової держави.

ПРАВОВА ДЕРЖАВА

Однією з істотних рис правової держави є наявність в ній поділу влади на незалежні одна від одної (але при необхідності контролюючі одна одну) гілки: законодавчої, вико­навчої і судової.

Класична теорія цього принципу, практично в сучасному її розумінні, була розробле­на в епоху Просвітництва французьким філософом Ш.-Л. Монтеск’є в трактаті «Про дух законів», що був опублікований в 1748 р. Він писав:

«Якщо влада законодавча і виконавча будуть поєднані в одній особі чи закладі, то сво­боди не буде, тому що можна побоюватися, що цей монарх або сенат стане створюва­ти тиранічні закони для того, щоб також тиранічне застосовувати їх. Не буде свободи і в тому випадку, якщо судова влада не відділена від влади законодавчої і виконавчої. Якщо вона поєднана з законодавчою владою, то життя і свобода громадян опиняться у владі сваволі, бо суддя буде законодавцем. Якщо судова влада поєднана з виконавчою, то суддя одержує можливість стати гнобителем. Усе загинуло б, якби в одній і тій же особі або установі, що складається з сановників, з дворян або простих людей, були поєд­нані ці три влади: влада, що створює закони, влада, що виконує постанови загально­державного характеру, і влада, що судить злочини або тяжби приватних осіб»^[339].

Марксистська теорія надала цьому теоретичному положенню ідеологічний характер і визначила його лише як відображення компромісу існуючих тоді класових сил. Тому ра­дянська політико-правова доктрина відкинула принцип поділу влади як буржуазний і не­прийнятний. Вона протиставила теорії поділу влади теорію повновладдя Рад, повновлад­дя народу тощо. Влада Рад, тобто влада представницьких органів, проголошувалася як єдина державна влада. Очевидно, що ці декларації були лише квазі-теоретичним обґрун­туванням узурпації державної влади. Державний переворот, здійснений більшовиками в жовтні 1917 р., привів до створення держави, яка мала своєю основою принцип дикта­тури пролетаріату у вигляді республіки Рад і відмовилася тому від усіх, що існували до пе­ревороту, форм державного управління, в тому числі і від принципу поділу влади.

Зміна влади була оформлена законодавчо II-м Всеросійським з'їздом Рад робітничих і солдатських депутатів, який відбувся 25 жовтня^[340] 1917 р. в Петрограді. З'їзд проголо­сив себе найвищим органом державної влади. Для керівництва державою в перервах між з'їздами був обраний ВЦВК (Всеросійський Центральний Виконавчий Комітет), до яко­го в блоці з більшовиками увійшли ліві есери і есери-максималісти. З'їзд сформував та­кож Тимчасовий робітничий і селянський уряд в особі Ради Народних Комісарів (РНК), що складалася з одних більшовиків на чолі з Леніним.

«Декрет II Всеросійського з'їзду Рад про утворення Робочого і Селянського уряду» 26 жовтня 1917 р., визначав структуру і склад РНК, не визначаючи жодним чином його законодавчі повноваження, що анітрохи не перешкодило цьому органу привласнити їх собі самовільно і беззаконно. Той факт, що першим законом РНК був декрет «Про пресу» від 27 жовтня 1917 р., що вводив жорстку цензуру і узаконив повне знищення свободи слова, говорить сам за себе.

Піклуючись про легалізацію цього цинічного і своєвладного присвоєння законодавчої функції, яка крім усього викликала шквал протестів, РНК власноруч видала post factum декрет «Про порядок затвердження та опублікування законів» від 30 жовтня 1917 р., де було проголошено:

Надалі до скликання Установчих Зборів складання і опублікування законів провадиться в порядку цієї постанови Тимчасовим робітничим і селянським Урядом, обраним Все­російським з'їздом Рад робітничих, солдатських і селянських депутатів.

У спробі вилучити з компетенції РНК законодавчу прерогативу, 4 листопада 1917 р. партія лівих есерів звернулася до законного законодавчого органу, ВЦВК, з питанням, чи має орган виконавчої влади (РНК) видавати закони. Ось якою була відповідь^[341]:

Центральний Виконавчий Комітет з приводу внесеного запиту встановлює:

1. Радянський парламент робочих мас не може мати нічого спільного за своїми ме­тодами з буржуазним парламентом, де представлені різні класи з протилежни­ми інтересами і де представники правлячого класу перетворюють регламент і наказ на знаряддя законодавчої обструкції.

2. Радянський парламент не може відмовити Раді Народних Комісарів у праві вида­вати без попереднього обговорення Центральним Виконавчим Комітетом невід­кладні декрети в рамках загальної програми Всеросійського з'їзду Рад.

3. В руках Центрального Виконавчого Комітету зосереджується загальний конт­роль над всією діяльністю Ради Народних Комісарів і можливість змінювати Уряд або окремих членів його.

4. Разом з тим Центральний Виконавчий Комітет висловлює свій жаль з приводу того, що представники лівих есерів, з середовища яких вийшов запит, не знайшли можливим взяти на себе пряму участь в Уряді, а стало бути, і у виробленні всіх невідкладних декретів^[342].

Очевидно, що відповідь за принципом «цього не може бути, тому що цього не може бути ніколи»^[343] не може бути законним обґрунтуванням дій, але ті, хто підписав цю від­повідь (ВЦВК складався з 101 члена: 62 були більшовиками, 29 — лівими есерами, 6 — меншовиками-інтернаціоналістами) не могли «мати нічого спільного за своїми методами з буржуазним парламентом», ні із законністю взагалі.

В одному з декретів, який був виданий 28 листопада 1917 року, РНК порушив і принцип про неприпустимість зворотної дії закону, оголосивши «ворогами народу» членів партії кадетів. Цей декрет був виданий після виборів в Установчі збори, що відбулися 12 листопа­да 1917 р., в результаті яких більшовики виявилися в меншості (менше 1/3 місць). Він був озаглавлений «Про арешт вождів громадянської війни проти революції» і свідчив:

Члени керівних установ партії кадетів, як партії ворогів народу, підлягають арешту і передачі суду революційних трибуналів.

Конституційно-демократична партія, ліволіберальна політична партія мала все біль­ший вплив серед представників середніх класів великих міст Росії і у прихильників пра­вих партій, які до цього часу були вже заборонені більшовиками. Декрет, що оголошував членів керівних установ цієї партії ворогами народу, ставив їх практично поза законом.

У день прийняття декрету два депутати Установчих зборів від партії кадетів, лікар А. Шінгарьов і юрист Ф. Кокошкін, були заарештовані після їх прибуття до Петрограда на відкриття Установчих зборів. 6 січня 1918 їх перевели до Маріїнської тюремної лікарні, а в ніч з 6 на 7 січня 1918 року обидва політики були по-звірячому вбиті в порядку само­суду групою революційних матросів і червоногвардійців. Деякі дослідники вважають, що це був перший акт «червоного терору».

За декретом «Про арешт вождів» послідувало «Звернення ВЦВК до Рад, армійських і фронтових комітетів про відкликання та перевибори тих членів Установчих зборів, які не є виразниками інтересів трудових мас». Потім розстріл з кулеметів демонстрацій на підтримку Установчих зборів, що відбулися в Петрограді і в Москві 5 січня 1918 р., і 6 січ­ня розгін о 5-й годині ранку Установчих зборів, засідання якого відкрилося напередод­ні в Петрограді в Таврійському палаці і які відмовилися прийняти ультимативну вимогу більшовиків про визнання декретів з'їздів Рад. У ніч на 7 січня ВЦВК прийняв декрет «Про розпуск Установчих зборів».

Саме ця ліквідація законно обраного представницького органу влади, створеного на підставі загального виборчого права для встановлення форми правління і вироблення конституції Росії, а не тільки лише військовий переворот 25 жовтня 1917 р., відкрила нову епоху російської історії, коли з'явилася держава нового типу — диктатура пролетаріату. Саме 6 січня 1918 року законна державна влада Росії припинила існування і почався пе­ріод партійної диктатури.

В якості законодавчого органу РНК була виключно потужним знаряддям в руках біль­шовиків, що сприяло встановленню і зміцненню в країні їх нічим необмеженої влади. Щоб переконатися в цьому, достатньо проаналізувати закони, видані РНК за перші місяці влади.

24.11.1917 р. РНК видала декрет «Про суд», згідно з яким були створені Революційні Трибунали;

06.12.1917 р. РНК, з ініціативи В. Леніна, видала постанову про створення ВЧК (Все­російська Надзвичайна Комісія);

21.02.1918 р. РНК видала декрет «Соціалістична вітчизна в небезпеці!», який віднов­лював страту у вигляді розстрілу без судового розгляду;

05.09.1918 РНК РРФСР видала постанову «Про червоний терор».

Об'єднавши у своїх руках законодавчу і виконавчу гілки влади, більшовики не зали­шили без уваги і судову. При формуванні РНК був створений Народний комісаріат юсти­ції, задача якого полягала у створенні системи радянських судів і розробці законодавства, кодифікації законів, їх тлумаченні і опублікуванні. Одночасно з системою місцевих народ­них судів, чия компетенція була дуже обмеженою^[344], були створені революційні трибуна­ли, які мали право розглядати справи і призначати міри покарання, «керуючись веління­ми революційної совісті».

У 1918 р. був утворений Революційний трибунал при ВЦВК, якому передавалися ви­лучені з підсудності місцевих судів всі справи про найбільш небезпечні злочини, спрямо­ваних проти Радянської влади. Крім того, були створені також Військово-революційний трибунал, Головний революційний залізничний трибунал, Військово-промисловий три­бунал. Вони не були пов'язані з Наркоматом юстиції РРФСР і були окремими системами.

Як це зазначено в «Чорній книзі комунізму»:

поява таких понять, як «підозрілий», «ворог народу», «заручник», «концентраційний табір», «революційний трибунал», нечувана практика таких дій, як «профілактичне ув'язнення», масові розстріли сотень і тисяч людей, заарештованих без суду і слідства ВЧК, що стоїть над законом, справили справжній переворот в юридичній практиці і теорії.

З жовтня 1917 року до липня 1918 року (до прийняття Конституції РРФСР) ВЦВК при­йняв більше 100 декретів, постанов та інших актів. За цей же період РНК прийняла близь­ко 600 правових актів. Новий державний лад був остаточно затверджений прийнятою 10 липня 1918 р. V Всеросійським з'їздом Рад Конституцією РРФСР.

Але ця активна законотворча діяльність більшовиків велася ними перш за все з точ­ки зору політичної доцільності. Звертаючись до кандидатів з'їзду, які зібралися для того, щоб обговорити і прийняти основний закон держави, В. Ленін стверджував:

Поганий той революціонер, який в момент гострої боротьби зупиняється перед непо­рушністю закону. Закони в перехідний період мають тимчасове значення. І якщо закон перешкоджає розвитку революції, він скасовується або виправляється^[345].

ГУМАННІСТЬ І СПРАВЕДЛИВІСТЬ ПРАВОСУДДЯ

Людська особистість є не тільки правовим, але і етичним феноменом. Тому в правовій державі поняття «гідність особистості» є етичним базисом конституційного закріплення «прав і основних свобод людини». A її визнання, дотримання і захист — наріжним каме­нем, на якому вибудовується вся правова державна система, тобто держава повинна ста­витися до нього, як до найвищої цінності і цілі.

П. 2 статті 7 Конвенції вказує на необхідність гуманності правосуддя, стверджуючи, що «не може також накладатись покарання тяжче від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення».

Гуманність законів проявляється і в тому, що в них наявні умови амністії та поми­лування, можливість звільнення від кримінальної відповідальності і покарання, мож­ливість більш м'якого ставлення до осіб, які вчинили злочини в неповнолітньому віці, врахування при призначенні покарання пом'якшуючих обставин та ін. Більш того, пока­рання не можуть мати на меті заподіяння фізичних страждань або приниження людської гідності.

Кримінальне законодавство має ґрунтуватися на принципі справедливості^[346] та гу­манності^[347]. Міра покарання, про яку йде мова в Кримінальному кодексі, і повинна бути «мірою» злочину, тобто величиною, сумірною йому. Тільки сумірність злочину і покаран­ня може оцінюватися як справедливість. Покарання, що застосовуються до особи, яка вчинила злочин, повинні відповідати характеру і ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення, особі винного та бути адекватними тій шкоді, яка була за­подіяна у результаті злочинних діянь.

Неможливо говорити про будь-яку справедливість, якщо по відношенню до особи, що вчинила злочин, застосовується та міра покарання, про яку вона не знала і в принципі не могла знати в момент вчинення тієї дії, яку новий закон визначає як злочинну. Виходячи з цього, стаття 7 Конвенції і проголошує неприпустимість зворотного застосування закону.

Караність діяння може мати місце тоді, коли опублікований закон вже визнав діяння злочинним і попередив про кримінальне покарання за його вчинення, але це не подіяло належним чином на того, хто все-таки скоїв злочин. Іншими словами, тільки тоді, коли чітко визначаються правила взаємодії людини і держави. Якщо людина щось зробила, на­слідком вчинку може бути тільки те, що передбачено законом. І ніхто не має права зміни­ти цей встановлений порядок.

Тільки в державі, де людина може передбачити реакцію держави на його дії, де зако­ни є передбачуваними і широко оприлюдненими, де існують рамки, що стримують владу держави, які зобов’язують її вести себе відповідно до низки запропонованих і публічно оголошених правил, може бути гарантований ефективний судовий захист законних прав та інтересів особистості.

Порушення принципів законності, справедливості та гуманності незмінно є результатом ретроактивного застосування закону, як про це свідчить так звана «справа валютників».

У червні 1961 р. в Москві відбувся судовий процес за звинуваченням Я. Рокотова, В. Файбішенко і Д. Яковлєва в незаконних валютних операціях. Я. Рокотов народився в 1929 році в Ленінграді. Під час навчання в інституті на юридичному факультеті в кінці 40-х років був арештований, звинувачений в антирадянській діяльності і засуджений до позбавлення волі терміном на 8 років. Був реабілітований і звільнений з ув’язнення, пе­реїхав до Москви, де зустрів 24-річного В.Файбішенка і 33-річного Д.Яковлєва, аспіранта Інституту народного господарства ім. Плеханова. Починаючи з 1957 року, вони займалися купівлею-продажем іноземної валюти на чорному ринку, що приносило гарний прибуток через ті найсуворіші обмеження, які влада накладала на офіційний грошовий обмін.

Влітку 1960 року вийшов указ, відповідно до якого КДБ передавалися справи про пору­шення правил валютних операцій, контрабанду, розкрадання державної власності в особ­ливо великих розмірах. Новостворена служба КДБ проявила оперативність, і 19 травня 1961 р. усі центральні газети помістили інформацію з КДБ СРСР і союзної Прокуратури про арешт групи валютників. А потім «Комсомольська правда» і «Ізвестія» надрукували на своїх сторінках викривальні статті з назвами: «Стерв’ятники», «Стерв’ятники трима­ють відповідь» і зі звичними для радянської преси кліше: «мерзотне огидне враження», «мерзенні покидьки» тощо.

Згідно з існуючим тоді законодавством «порушення правил валютних операцій» ка­ралося тюремним ув’язненням терміном від трьох до восьми років. Вже після арешту об­винувачених, 5 травня 1961 року, вийшов «Указ Президії Верховної Ради СРСР про бороть­бу з розкрадачами соціалістичної власності і порушниками правил про валютні операції», за яким максимальний термін ув’язнення підвищувався до 15 років.

Тим часом, після повернення з поїздки до Західного Берліна, де він почув неприємне йому зауваження про існування чорного ринку в СРСР, М. Хрущов зажадав від КДБ довідку по боротьбі з валютниками і контрабандистами і, ознайомившись зі справою Я. Рокото- ва-В. Файбішенка-Д. Яковлєва, впав в лють через те, що вважав нікчемним 8-річний мак­симальний термін.

Бажання М. Хрущова зразково покарати тих, хто займається «підривом радянської економіки», призвело до першого ретроактивного застосування нового закону, що тіль­ки-но увійшов в силу. Суд засудив обвинувачених до 15-ти років ув’язнення.

6 липня 1961 вийшов ще один Указ Президії Верховної Ради СРСР, яким було встанов­лено смертну кару за низку економічних злочинів, скоєних «в особливо великих розмі­рах». 21 липня 1961 газета «Правда» повідомила:

Генеральним прокурором СРСР^[348] був внесений до Верховного суду РРФСР касаційний про­тест на м'якість вироку Московського міського суду у справі Рокотова та ін. Враховуючи, що Рокотов і Файбішенко скоїли тяжкий кримінальний злочин, Верховний суд РРФСР на підставі частини другої статті 15-1 Закону про державні злочини засудив Рокотова і Фай- бішенка до смертної кари—розстрілу з конфіскацією всіх вилучених цінностей та майна».

Таким чином, всупереч принципам справедливості і гуманності, попри те, що ст.6 КК РРФСР 1960 р. свідчила, що «злочинність і караність діяння визначаються законом, чин­ним на час вчинення цього діяння», а також що «закон, що встановлює караність діян­ня або посилює покарання, зворотної сили не має», суд вдруге ретроактивно застосував закон та ще й із застосуванням максимально посиленого покарання — страти. Потім до вищої міри покарання було засуджено і Д. Яковлєва. Через кілька днів після цього в Пуга- човській башті Бутирської в'язниці вирок був приведений у виконання.

Справа А. Нейланда є ще одним прикладом, який свідчить про те, що радянські керів­ники дозволяли собі без сорому порушувати загальнолюдські цінності та загальні при­нципи права, «визнані усіма цивілізованими країнами», і поширювати всюди брехливі запевнення про гуманність радянського правосуддя, застосовуючи жорстокі і нелюдські покарання. У той час як правосуддя у справах неповнолітніх покликане вирішувати одно­часно подвійне завдання захисту прав дітей і підлітків та кримінального переслідування неповнолітніх злочинців, Президія Верховної Ради СРСР прийняла 17 лютого 1964 поста­нову, що допускала застосування щодо неповнолітніх вищої міри покарання — розстрілу.

Ця постанова була пов'язана з подією, що відбулася в Ленінграді 27 січня 1964 року. Жорстоке подвійне вбивство, вчинене 15-річним підлітком А. Нейландом, дало при­від партійному і радянському керівництву посилити заходи по боротьбі із злочинністю, в тому числі і підлітковою, зростання якої намітилося в цей період. 30 січня 1964 року А. Нейланд був затриманий, розгляд справи по суті відбувся 23 березня 1964 р. у закрито­му судовому процесі.

Цій трагічній події дали широкий розголос в радянських газетах, і на ім'я голови Пре­зидії Верховної Ради СРСР Л. Брежнєва з усіх кінців країни почали надходити листи від громадян і організацій з проханнями прийняти закон про застосування до неповнолітніх, які вчинили особливо тяжкі злочини, вищої міри покарання. А ініціативна група ленінг­радців у свою чергу почала збір підписів під петицією з вимогою «знищити виродка». На­вряд чи можна сумніватися в тому, що «глас народу» знову зазвучав за підказкою зверху і що велика частина листів і петицій була скоординована владою.

Вирок був такий:

Враховуючи значну суспільну небезпеку вчиненого злочину — вбивства при обтяжуючих обставинах, а також особистість А. Нейланда, та керуючись постановою Президії Вер­ховної Ради СРСР від 17 лютого 1964 року за № 2234, суд за сукупністю скоєних злочинів виніс остаточне рішення: засудити до страти — до розстрілу.

Оскільки цей вирок порушував добре відомий радянському правосуддю принцип «за­кон зворотної сили не має», в Ленінграді було проведене письмове опитування суддівсь­кого корпусу міста — чи можна вважати постанову Президії Верховної Ради такою, що має зворотну силу? Сама по собі ідея опитування суддів, незнайомих з обставинами судово­го розслідування, суперечила фундаментальним принципам кримінального судочинства, але позитивна відповідь не примусила на себе чекати. Касаційна скарга А. Нейланда була залишена без задоволення, а клопотання про помилування Верховна Рада СРСР відхили­ла. Менш, ніж через 5 місяців після винесення вироку, 11 серпня 1964 року, вирок був при­ведений у виконання. У цей момент А. Нейланду було 15 років.

Саме про необхідність гуманності при застосуванні покарання свідчить і те, що п. 1 статті 7 Конвенції забороняє «накладати покарання тяжче, ніж те, яке підлягало застосу­ванню на момент вчинення кримінального злочину». Це положення особливо акцентує та обставина, що більш, ніж інші галузі права, кримінальне право повинне строго дотри­муватися етичних норм як при створенні кримінальних законів, так і в процесі їх застосу­вання, оскільки воно має в своєму розпорядженні сильнодіючі засоби, які можуть знайти своє застосування на шкоду особистості.

Принципи справедливості та гуманності, які є одними з основних принципів сучасних правових доктрин, належать одночасно двом різним системам, що нормують поведінку лю­дини в суспільстві: правовій та етичній. Стверджуючи абсолютну цінність людської особис­тості й її якість основного правового початку, сучасне право стверджує рівноцінність цих двох систем соціального регулювання. Таким чином, ті «загальні принципи права, визнані цивілізованими країнами», на які посилається п. 2 статті 7 Конвенції, носять не тільки пра­вовий, але і етичний характер. Зв'язок права і етики був темою багатьох філософських, пра­вових або соціологічних робіт, але тільки після Другої світової війни, в процесі побудови між­народного кримінального права, моральний характер правових норм став одним з критеріїв їх вироблення та застосування, а моральні цінності гуманізму отримали правовий захист.

МІЖНАРОДНЕ КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО

1 жовтня 1946 року в Нюрнберзі був проголошений вирок Міжнародного військового трибуналу, який засудив в якості військових злочинців керівників нацистської держави. Це був не тільки один із самих великих судових процесів в історії людства, але і вирішаль­ний момент у розвитку сучасного міжнародного кримінального права. Статут Нюрнбер­зького Трибуналу сформулював і нормативно закріпив основні принципи міжнародного кримінального права, а Генеральна Асамблея ООН 11 грудня 1946 року прийняла резолю­цію, що підтвердила ці принципи, втілені як у Статуті, так і у його вироку, що призвело до прийняття низки фундаментальних міжнародних нормативних актів (Конвенції про ге­ноцид, Женевських конвенцій про право збройних конфліктів тощо.)

Таким чином, були визначені «міжнародні злочини», до яких відносяться «злочини про­ти миру», військові злочини і «злочини проти людяності» (ст. 6 Статуту), а також злочин «ге­ноциду» (Конвенція про попередження злочину геноциду і покарання за нього, 1948 р.).

Були створені органи міжнародного правосуддя (Міжнародні Трибунали і Міжнарод­ний кримінальний суд), визначено взаємодію міжнародного та національного криміналь­ного права, а також були сформульовані і уточнені основоположні принципи цієї галузі права, яка знайшла таким чином новий вимір.

Наріжним принципом міжнародного кримінального прав є принцип захисту прав лю­дини, воно засновано і на таких загальних принципах права як принцип незалежності суддів, принцип законності, принцип гласності процесу, принцип рівноправності сторін, принцип презумпції невинуватості, принцип права підсудного на захист, принцип індиві­дуалізації провини та ін., а також на принципі кримінальної відповідальності керівних посадових осіб за злочинні дії підлеглих. Природно, що принцип відсутності зворотної сили кримінального закону входить в їх число, але в міжнародному кримінальному праві існують особливості його застосування.

На це вказує п. 2 статті 7 Конвенції:

Ця стаття не є перешкодою для судового розгляду, а також для покарання будь-якої осо­би за будь-яку дію чи бездіяльність, яка на час її вчинення становила кримінальне право­порушення відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями.

Таким чином, якщо п. 1 формулює заборону на покарання без відповідного злочину закону, то п. 2 визначає виключення або обмеження цієї заборони за наявності визначе­них Конвенцією умовах. Зауважимо, що подібну структуру має значна кількість інших статтей I-го розділу Конвенції.

Це обмеження усуває можливість посилатися на принцип «nullum crimen sine lege» в ході процесу з міжнародних кримінальних злочинів (військові, проти людяності, гено­цид), як це сталося, наприклад, на Нюрнберзькому процесі, коли захист обвинувачених вимагав його скасування, оскільки підсудні притягалися до відповідальності за ті діяння, які на час їх вчинення формально не були злочинами відповідно до міжнародного права.

На той же принцип посилалася і захист А. Ейхмана, суд над яким відбувся в Єруса­лимському окружному суді в квітні 1961 р. і смертний вирок якому був винесений у груд­ні того ж року. А. Ейхман був засуджений за 15 пунктами звинувачення: злочини проти єврейського народу, злочини проти людства, приналежність до злочинних організацій тощо. Обвинувальний висновок ґрунтувався на ізраїльському законі від 1950 р. про пока­рання нацистських злочинців і їх помічників.

Відразу ж після початку процесу адвокат А.Ейхмана поставив під сумнів юридичну правомочність ізраїльського суду, стверджуючи, що судді, будучи громадянами Ізраїлю, не зможуть вершити справедливий суд у даній справі, що його не можна судити в Ізраїлі, ос­кільки він був викрадений і доставлений сюди проти його бажання, а також тому, що закон про судове переслідування був прийнятий в 1950 р. і отже, не може мати зворотної дії.

Розглядаючи апеляцію у справі А. Ейхмана^{[349] [350], Верховний Суд Ізраїлю зазначив, що в більшості країн принцип «закон зворотної сили не має» дійсно був включений в тексти Конституцій або кримінальних кодексів і що в таких країнах суд не може відступити від цього правила, але таке положення справ не відноситься до всіх країн, так, в Об’єднаному Королівстві, як і в самому Ізраїлі, немає конституційного обмеження права законодавця приймати закони, що мають зворотну силу. Виходячи з цього, Суд визнав, що цей принцип не може вважатися частиною внутрішнього права Ізраїлю на підставі міжнародного пра­ва, а сфера його застосування в цій країні така ж, як і у Великобританії.}

На додаток до такого формально-юридичного обґрунтування підтвердження вироку А. Ейхману, Верховний Суд послався на обґрунтування вироку Нюрнберзького Трибуна­лу і вказав на те, що за відсутності вищої законодавчої влади норми міжнародного права створюються не тільки міжнародними договорами, але і на основі міжнародної практи­ки, що вони встановлюються від справи до справи за аналогією з правилами, втіленими в міжнародних договорах і міжнародних звичаях, на основі загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями.

Суд дійшов висновку, що міжнародне право не вимагає поширення принципу «nullum crimen sine lege» на категорію міжнародних злочинів, оскільки під час Нюрнберзького процесу було встановлено те, що

не підлягає сумніву, що дії підсудних були злочинними з точки зору законів, що діяли в мо­мент, коли ці злочини мали місце.

Норми кримінального права, що містяться в Статуті Міжнародного трибуналу, являють собою вираження принципів, що містяться в ряді міжнародних договорів і в кримінальному законодавстві всіх цивілізованих держав. Законодавство всіх цивілізованих народів перед­бачає кримінальну відповідальність за вбивства, катування, насильства, грабежі тощо2⁷.

Суд також зазначив, що якщо і існував будь-який сумнів в оцінці «нюрнберзьких при­нципів» як принципів, що є частиною міжнародного звичаєвого права «з незапам’ятних часів», такий сумнів було усунуто резолюцією ООН 1946 р., а також Конвенцією про попе­редження злочину геноциду і покарання за нього 1948 р.

У 1994 р., розглядаючи скаргу П.Тувьє, засудженого за злочини проти людяності, на порушення Францією статті 7 Конвенції, Європейський суд ще раз підкреслив, що заборо­на зворотної дії закону не поширюється на міжнародні кримінальні злочини:

Комісія нагадує, що з підготовчих робіт Конвенції випливає, що п. 2 статті 7має на меті уточнити, що ця стаття не зачіпає закони, які, у виняткових обставинах, що виникли після закінчення Другої світової війни, були прийняті, щоб покарати за військові злочини і факти зради і співпраці з ворогом, і не прагне якогось юридичного або морального осуду цих законів. (...) Комісія вважає, що це також відноситься до злочинів проти людяності.

Повернемося до заключної промови головного обвинувача на Нюрнберзькому про­цесі від СРСР, Р А. Руденка. Нагадаємо його твердження про те, що дії підсудних були зло­чинними відповідно до законів, що діяли у момент, коли вони мали місце, оскільки зако­нодавство всіх цивілізованих держав, etc.

Нагадаємо, що Р. А. Руденко, який народився в 1907 р, член ВКП (б) / КПРС з 1926 р., був направлений на слідчу роботу в прокуратуру в 1929 р., в 1937-1938 рр. був прокурором До­нецької області, у 1938-1940 рр. — Прокурором Сталінської області. Під час Великого терору був членом трійки УНКВС по Донецькій області (див. Наказ НКВС від 30.07.1937 № 00447). Під час Нюрнберзького процесу вніс в список звинувачень завідомо неправдивий пункт об­винувачення по розстрілу 22 000 польських офіцерів і поліцейських (Катинський злочин).

Він був одним із начальників спецтабору № 7 НКВД, найбільшого з 3-х спецтаборів, що діяли в зоні радянської окупації, що існував з 1945 р. до 1950 р. на території німець­кого концтабору Заксенхаузен. У 1990 р., при проведенні ексгумації масових поховань на території табору, тут було виявлено близько 12 500 тіл, головним чином дітей, підлітків і людей похилого віку.

Указом Президії Верховної Ради СРСР від 25 травня 1972 р. за видатні досягнення у справі зміцнення правопорядку, законності^[351] Генеральному прокуророві СРСР Руден- ку Р. А. присвоєно звання Героя Соціалістичної Праці з врученням ордена Леніна і золотої медалі «Серп і Молот».

Він залишався Генеральним прокурором СРСР до 23 січня 1981 р, дня своєї смерті.

Нагадаємо, що член Міжнародного військового трибуналу в Нюрнберзі від СРСР,

І. Т. Нікітченко, член ВКП(б) з 1916 р., в 1926-1935 рр. — Голова Військового трибуна­лу Московського військового округу, з 1938-1941 рр. — Заступник голови Верховного Суду СРСР, брав активну участь у політичних процесах над «ворогами народу» наприкінці 1930-х рр., зокрема, у справі «Об’єднаного троцькістсько-зінов’євського центру».

У доповіді комісії ЦК КПРС від 9 лютого 1956 р. було зазначено, що колишній член Вій­ськової Колегії Нікітченко виніс по телеграфу 102 вироки, потурав масовій фальсифікації справ, заохочував продуману систему «підготовки» заарештованих.

Обирався депутатом Верховної Ради УРСР, пізніше відійшов від активної діяльності і вийшов у відставку. Помер у 1967 р.

Отже, військова поразка нацистської Німеччини, тоталітарної держави, що призве­ла світ до Другої світової війні, яка організувала планомірне і холоднокровне знищення єврейського народу, яка проводила жорстоку окупаційну політику, що викликало смерть і страждання мільйонів людей і завдало страждання власному населенню, призвела її керівників на лаву підсудних. Їх злочини були оприлюднені, і вони піддалися справедли­вому покаранню. У сучасній Німеччині, так само як і у Франції, Бельгії та інших країнах, заперечення геноциду єврейського народу є кримінальним злочином.

Коли ж нарешті заперечення злочинів тоталітарного режиму СРСР стане криміналь­ним злочином у всіх країнах, що виникли на його уламках? У 2010 р. такий закон був вве­дений в Литві, в кінці 2012 р. подібний законопроект підготовлений у Естонії. У 2006 р. Верховна Рада України прийняла закон «Про Голодомор 1932-1933 років в Україні», в яко­му публічне заперечення Голодомору є адміністративним порушенням.

Тим часом 20 грудня 2012 на пленарному засіданні 67-ї сесії Генеральної Асамблеї ООН була прийнята внесена делегацією Російської Федерації резолюція «Героїзація на­цизму: неприпустимість певних видів практики, які сприяють ескалації сучасних форм расизму, расової дискримінації, ксенофобії і пов’язаної з ними нетерпимості». Співавто­рами російського тексту стала 41 держава — Білорусь, Таджикистан, Туркменістан, Узбе­кистан, Казахстан, Киргизія, Ірак, Іран, КНДР, Куба, Сирія та ін.

Правосуддя не має права судити померлих, але держава, на території якої протягом такого тривалого часу вершилися злочини проти людяності, геноциди та військові зло­чини (як в Чеченській республіці) повинна публічно визнати, що вони мали місце, засу­дити ці діяння і заборонити діяльність організацій, які їх здійснювали. Правосуддя має суворо карати пропаганду ідеологію, яка є їх підґрунтям, і заперечення злочинів періоду радянської влади (1917-1991 рр.).

А якщо б дивом можна було б притягнути до суду всіх тих злочинців, які протягом 74 років безкарно скоювали злочини, то вони не мали б права апелювати до Європейсько­го Суду з прав людини про порушення статті 7 Конвенції, ще й тому що вони, об’єднавшись у злочинну організацію і беззаперечно підкоряючись усім її наказам, добровільно відрек­лися від своєї людської гідності і від своєї людської іпостасі і перетворилися на «знаряддя злочину». Адже і адвокат А. Ейхмана, не намагаючись спростувати свідків звинувачення, намагався тільки довести, що Ейхман — не більш ніж «гвинтик» в колосальному апараті знищення і що він тільки виконував отримані накази.

Судити діячів радянського апарату сьогодні вже неможливо, але можливо і необхідно відновити історичну пам’ять суспільства. Це необхідно в ім’я пам’яті жертв цього жахли­вого режиму та в ім’я майбутнього. Інакше тим країнам, в яких ніяк не може здійснитися глибокий і повний процес «десовєтизації» і відновлення історичної істини, важко буде претендувати на визначення «цивілізованих».

Стаття 7 Конвенції заснована на принципі безумовної поваги і охорони людської осо­бистості, яка є абсолютною цінністю. Зусилля, прикладені для дотримання цієї статті і Конвенції в цілому служать показником рівня демократії і розвитку правових відносин у державі, а існування національних і міжнародних органів, які забезпечують її дотриман­ня — ефективним знаряддям захисту людської особистості від державного свавілля.