Обязательства по анализу рисков

Национальный процесс регулирования, с помощью которого вводятся СФС меры, обычно включает в себя анализ рисков. Для целей Соглашения СФС, применимы два элемента анализа риска, а именно оценка рисков и управление рисками.

управления рисками принимаются во внимание не только научные результаты оценки рисков, но и социальные факторы, такие как потребительские предпочтения, промышленные интересы, относительные затраты и т.д. Различие между этими двумя элементами процесса анализа рисков не является абсолютным, и ненаучные соображения играют определенную роль и в оценке рисков. Однако различие является полезным инструментом для лучшего понимания процесса регулирования. Различия между оценкой риска и управлением риском подразумеваются в тех нормах Соглашения СФС, которые относятся к процессу анализа рисков, предусмотренному в статье 5. Статьи 5.1 - 5.3 устанавливают строгие научные нормы для проведения оценки риска, на которых должны основываться СФС меры, в то время как выбор государством-членом соответствующего уровня защиты, который является одним из аспектов управления рисками, в основном обеспечивается положениями статей 5.4 и 5.5. Выбор той или иной меры для достижения этого уровня защиты - другой аспект управления рисками - регулируется скорее нормами, связанными с торговлей, нежели научными нормами в статьях 5.3 и 5.6.

Как отметил Апелляционный орган в деле «ЕС - Гормоны» (EC - Hormones), Соглашение СФС прямо не использует термин «управление рисками».^[3536] Однако, нельзя отрицать, что Со­глашение СФС различными способами имеет дело с обязательствами стран-членов в отно­шении оценки рисков и их обязательствами, применимыми к тому, что обычно называется, управлением рисками.

8.4.4.1. Оценка рисков

Статья 5.1 Соглашения СФС устанавливает:

Члены обеспечивают, чтобы в основу их санитарных или фитосанитарных мер была положена соответствующая обстоятельствам оценка рисков для жизни или здоровья людей, животных или растений, причем осуществляемая с учетом методов оценки риска, разработанных соответ­ствующими международными организациями.

Статья 5.1, таким образом, обязывает членов основывать свои СФС меры на оценке рисков в соответствии с обстоятельствами. Как было отмечено третейской группой в деле «ЕС - Одобре­ние и реализация товаров на основе биотехнологий», чтобы определить, существует ли наруше­ние статьи 5.1, необходимо ответить на два отдельных вопроса:

(i) была ли проведена «оценка риска» в понимании Соглашения СФС;

(ii) «основаны» ли рассматриваемые СФС меры на оценке риска.^[3537]

«Оценка рисков» определена в пункте 4 приложения А к Соглашению СФС следующим образом:

Оценка вероятности проникновения, укоренения или распространения вредителя или заболе­вания в пределах территории импортирующего члена применительно к санитарным или фито- санитарным мерам, которые могли бы быть применены, и связанных с этим потенциальных би­ологических и экономических последствий; или оценка возможности неблагоприятного воздей­ствия на здоровье людей или животных, возникающего от присутствия добавок, загрязняющих веществ, токсинов или болезнетворных организмов, в пищевых товарах, напитках или кормах.

Таким образом, есть два типа оценки рисков, каждый с разными требованиями. Тип оценки рисков, необходимый в каждом случае, будет зависеть от цели рассматриваемой СФС меры.

включает в себя не только оценку риска проникновения, укоренения или распространения вре­дителя или болезни, но также и оценку рисков, связанную с потенциальными биологическими и экономическими последствиями.^[3539]

Такая оценка рисков должна:

• выявлять вредителей или заболевания, чье проникновение, укоренение или распростране­ние, страна-член намерена не допустить, а также потенциальные биологические и эконо­мические последствия, связанные с проникновением, укоренением или распространением таких вредителей и болезней;

• оценивать вероятность проникновения, укоренения или распространения вредителей и болезней, и связанных с ними биологических и экономических последствий, а также

• оценивать вероятность проникновения, укоренения или распространения вредителей и болезней в соответствии с СФС мерами, которые могут быть приняты.^[3540]

Для второго типа оценки рисков, который относится к пищевым рискам, существует два тре­бования, а именно, что оценка рисков должна:

• выявлять неблагоприятные последствия для здоровья человека или животных (если та­ковые имеются), связанные с добавками, загрязняющими веществами, токсинами или болезнетворными организмами в рассматриваемых продуктах питания/напитках/кор- мах и

• если такое неблагоприятное воздействие на здоровье человека существует, оценивать воз­можность возникновения этих последствий.^[3541]

Отметим некоторые важные различия между этими двумя видами оценки риска. Во-пер­вых, требования для второго типа оценки риска не включают в себя оценку соответствующих биологических и экономических последствий.^[3542] Во-вторых, в то время как первый тип оценки риска требует оценки «вероятности», что риск может материализоваться, второй тип требует только оценки «возможности» негативных последствий.

может быть выражен либо количественно, либо качественно.^[3544] Однако, было установлено, что слово «вероятность», используемое в отношении первого типа риска, подразумевает более вы­сокую степень вероятности, чем слово «возможность» в отношении второго типа.^[3545] Это разли­чие в формулировках было подчеркнуто Апелляционным органом в деле «Австралия - Лосось» (Australia - Salmon).^[3546] Апелляционный орган установил, что:

Недостаточно того, чтобы оценка риска [первого типа] приводила к выводу о том, что существует возможность проникновения, укоренения или распространения болезней и связанных биологи­ческих и экономических последствий. Надлежащая оценка рисков этого типа должна оценивать «вероятность» проникновения, укоренения или распространения болезней и связанных биоло­гических и экономических последствий, а также «вероятность» проникновения, укоренения или распространения болезней в соответствии с СФС мерами, которые могут быть применены.^[3547]

В-третьих, оценка риска первого типа должна оценить вероятность в соответствии с СФС ме­рами, «которые могут быть применены». В деле «Япония - Яблоки» (Japan - Apples), Апелляционный орган согласился с мнением третейской группы о том, что оценка рисков согласно данному опреде­лению, не может ограничиваться рассмотрением существующей меры, но также должны быть оце­нены другие возможные альтернативы.^[3548] Апелляционный орган подчеркнул, что оценка рисков:

Не должна быть искажена предвзятыми взглядами на характер и содержание предполагаемой меры; также она не должна перерасти в действие, специально приспособленное и осуществляе­мое в целях обоснования решений постфактум.^[3549]

Таким образом, различия между двумя видами оценки рисков предназначены для установле­ния менее строгих требований для тех видов оценки рисков, которые вероятнее всего связаны с рисками в отношении здоровья человека, в частности, вопросы, связанные с безопасностью пище­вых продуктов, но не с рисками, связанными с вредителями и болезнями животных или растений.

Кроме того, некоторые общие замечания могут быть сделаны в отношении требования об оценке рисков, определенных в прецедентом праве.

Во-первых, Апелляционный орган постановил, что оценка рисков должна представить дока­зательство фактического риска, а не только теоретическую неопределенность.^[3550] Во-вторых, Апел­ляционный орган признал, что оценка рисков может выйти за пределы контролируемых лабора­торных условий и принимать во внимание фактические возможности неблагоприятных последст­вий в «реальном мире, где люди живут, работают и умирают».^[3551] В-третьих, оценка рисков должна быть специфической для конкретного вида риска, рассматриваемого в данном деле, а не просто де­монстрировать общий риск ущерба.^[3552] В-четвертых, статья 5.1 не обязывает членов осуществлять свою собственную оценку рисков. Вместо этого они могут полагаться на оценку рисков, осу-

ществленную другими членами или международными организациями.^[3553] В-пятых, поскольку статью 5.1 следует читать вместе со статьей 2.2, которая требует, чтобы СФС меры не «приме­нялись» без достаточных научных доказательств, должна быть оценена последующая эволюция научных доказательств, так как «это может быть признаком того, что оценка рисков должна быть пересмотрена или должна быть проведена новая оценка».^[3554] Хотя Соглашение СФС не содержит какой-либо методологии оценки рисков, которой должны следовать члены, а только требует от них учитывать методы оценки рыыиска, разработанные международными организациями,^[3555] оно все же указывает определенные факторы, которые государства-члены должны принимать во внимание в своих оценках рисков. К ним относятся:

Имеющиеся научные обоснования; соответствующие методы производства и переработки; со­ответствующие методы инспектирования, отбора проб и испытаний; степень распространен­ности конкретных заболеваний или вредителей; наличие зон, свободных от заболеваний или вредителей; соответствующие экологические условия и карантинные или другие меры.

Из этого перечня видно, что оценка рисков для целей Соглашения СФС не является чисто научной (в смысле лабораторной науки), но включает в себя рассмотрение реальных факторов, влияющих на риск, таких как климатические условия, механизмы контроля и т.д. Апелляцион­ный орган в деле «ЕС - Гормоны» (EC - Hormones) отклонил выводы третейской группы о том, что риски, связанные с контролем и обнаружением несоблюдения добросовестной ветеринар­ной практики, должны быть исключены из оценки рисков, так как они не являются научными и, следовательно, выходят за рамки статьи 5.2. Апелляционный орган постановил:

Если третейская группа намерена исключить из сферы оценки рисков в понимании статьи 5.1 все вопросы, не поддающиеся количественному анализу эмпирическими или эксперименталь­ными лабораторными методами, обычно связанными с физическими науками, мы считаем, что третейская группа ошибается. Некоторые из факторов, перечисленных в статье 5.2, такие как «соответствующие процессы и методы производства» и «соответствующие методы инспекти­рования, отбора проб и методы испытаний» не обязательны и полностью поддаются иссле­дованию в соответствии с лабораторными методами исследованиями, например, биохимии и фармакологии. Кроме того, ничто не указывает на то, что перечисленные в статье 5.2 факторы, которые могут быть приняты во внимание при оценке рисков, представляют собой завершен­ный перечень. Важно иметь в виду, что риск, который должен быть оценен в соответствии со статьей 5.1, является не только риском, устанавливаемым в научной лаборатории, действующей в строго контролируемых условиях, но также является риском в человеческих обществах в том виде, в котором они существуют, другими словами реальная вероятность неблагоприятного воздействия на здоровье человека в реальном мире, где люди живут, работают и умирают.^[3556]

Как отмечалось выше, статья 5.1 Соглашения СФС требует, чтобы СФС меры «основывались» на «оценке рисков». Значение «основаны на» было прояснено Апелляционным органом в деле

«ЕС - Гормоны» (EC - Hormones). Апелляционный орган в этом случае отверг решение третей­ской группы о том, что должно быть продемонстрировано, что оценка риска была «принята во внимание» страной-членом при введении СФС меры и что эта СФС мера должна «соответство­вать оценке рисков».^[3557] Вместо этого Апелляционный орган посчитал, что для того, чтобы СФС мера была «основана на» оценке рисков, должна существовать рациональная связь между мерой и оценкой риска и оценка риска должна «надлежащим образом поддерживать» меру.^[3558]

Апелляционный орган также постановил, что СФС мера может быть основана на альтерна­тивном мнении, а не на общепринятом научном мнении. В этом отношении Апелляционный орган заявил в деле «ЕС - Гормоны» (EC - Hormones):

Мы не считаем, что оценка риска должна привести к единому заключениею, которое будет сов­падать с научным заключением или мнением, подразумеваемым в конкретной СФС мере. Оценка риска может как устанавливать преобладающую точку зрения, представляющую основное на­правление научного мнения, так и мнения ученых, придерживающихся отличной точки зрения. Статья 5.1 не требует, чтобы оценка рисков обязательно вбирала в себя только мнение большин­ства из соответствующего научного сообщества. В большинстве случаев, ответственные и упол­номоченные органы правительства, как правило, основывают свои законодательные и админи­стративные меры на распространенном направлении научного мнения. В других случаях, такие же ответственные и уполномоченные правительства могут действовать добросовестно на осно­вании того, что на данный момент времени, может быть отличным мнением, исходящим из ква­лифицированных и уважаемых источников. Само по себе это не обязательно означает отсутствие разумной взаимосвязи между СФС мерой и оценкой рисков, особенно когда рассматриваемый риск носит характер, представляющий угрозу жизни, и воспринимается как представляющий явную и неизбежную угрозу для общественного здоровья и безопасности. Определение наличия или отсутствие такой взаимосвязи может быть осуществлено только в отношении каждого от­дельного случая, после того как будут учтены все факторы, рационально имеющие отношение к вопросу о потенциальных неблагоприятных последствиях для здоровья.^[3559]

Однако, как уточнила третейская группа в деле «ЕС - Одобрение и маркетинг товаров на основе биотехнологий» (EC - Approval and Marketing of Biotech Products), нельзя говорить о том, что СФС мера основывается на «расходящемся мнении» при проведении оценки риска, если эта оценка риска излагает единственное мнение, с которым соответствующая страна-член не согла­сна. По мнению третейской группы, если такая страна-член не согласна с некоторыми или всеми из выводов, содержащихся в такой оценке:

По мнению третейской группы, страны-члены должны объяснить, со ссылкой на существую­щую оценку, как и почему они оценивают риски по-другому, и предоставить их пересмотрен­ную или дополнительную оценку рисков.^[3560]

Вопросы и задания 8.29 Объясните различия между оценкой рисков и управлением рисками. Как это разли­чие отражено в Соглашении СФС? Каковы основные различия между двумя видами

оценки рисков, определенных в Приложении А пункт 4 Соглашения СФС? По какой причине, по-вашему, существуют эти различия? Когда мера СФС «основана» на «оцен­ке риска»? Может ли СФС мера, которая не «основана» на основном научном мнении, соответствовать статье 5.1 Соглашения СФС? Должен ли член ВТО, принимающий СФС меры, в обязательном порядке проводить оценку рисков?

8.4.4.2. Управление рисками

Управление рисками, как объяснялось выше, влечет за собой принятие решений в отношении уровня защиты, который страна хочет обеспечить на своей территории, и мер, которые она будет ис­пользовать для достижения этого уровня защиты. Эти решения «основываются» как на научных дан­ных, так и на суждениях общественной значимости. Соглашение СФС дает национальным регулято­рам существенную свободу действий в принятии решений по управлению рисками, но есть некоторые ненаучные нормы, которые обеспечивают сведение неблагоприятных последствий для торговли от этих решений к минимуму. Управление рисками, таким образом, предполагает, во-первых, решение о «надлежащем уровне защиты», определенное в пункте 5 приложения А к Соглашению СФС, как:

Уровень защиты, который считается надлежащим страной-членом, вводящим санитарную или фитосанитарную меру для защиты жизни или здоровья людей, животных или растений в пределах своей территории.

Таким образом, существует четкое признание того, что страна-член, вводящая СФС меру, обладает прерогативой выбрать уровень защиты жизни или здоровья людей, животных или растений, который она будет обеспечивать на своей территории. Соглашение СФС не обя­зывает членов понижать их уровень защиты, даже тогда, когда это будет наиболее эффективно в отношении торговли. После того, как наличие риска было установлено через проведение оценки рисков, страна-член имеет право выбирать уровень защиты даже равный нулевому риску.»^[3561]

Два положения в Соглашении СФС имеют дело с выбором надлежащего уровня защиты. Во- первых, статья 5.4 предусматривает, что при определении надлежащего уровня защиты «членам следует учитывать необходимость сведения к минимуму негативного воздействия на торговлю». Слово «следует» означает, что данное положение является лишь наставительным, не содержа­щим обязательств. Налагание на членов обязательства выбирать уровень защиты, в наименьшей степени искажающий торговлю, привело бы к противоречию с основополагающим принципом Соглашения СФС о том, что прерогативой члена является определение того уровня защиты, ко­торый он сочтет целесообразным на своей территории.

Вторая норма в отношении надлежащего уровня защиты содержится в статье 5.5, которая предусматривает, в соответствующей части:

С целью достижения согласованности в применении концепции надлежащего уровня санитарной или фитосанитарной защиты от рисков для жизни или здоровья людей или жизни или здоровья животных и растений, каждый член избегает произвольного или неоправданного проведения раз­личий в уровнях защиты, которые он считает надлежащими в различных ситуациях, если такие различия приводят к дискриминации или скрытому ограничению международной торговли.

Норма статьи 5.5 состоит из двух элементов, а именно:

• цель (в будущем) достижения согласованности в применении «концепции» надлежащего уровня санитарной или фитосанитарной защиты;^[3562] и

• правовые обязательства избегать произвольного или неоправданного проведения разли­чий в уровнях защиты, которые считаются надлежащими в различных ситуациях, если та­кие различия приводят к дискриминации или скрытому ограничению торговли.

В деле «ЕС - Гормоны» (EC - Hormones) Апелляционный орган признал, что страны устанав­ливают их уровни защиты ad hoc по мере того, как риски возникают, таким образом, абсолютная согласованность в уровнях защиты не реалистична и не требуется в соответствии со статьей 5.5.^[3563] Три совокупных требования должны быть выполнены, прежде чем нарушение статьи 5.5 Соглашения СФС будет иметь место:

• член установил различные уровни защиты «в различных ситуациях»;

• уровень защиты проводит «произвольные или неоправданные» различия в различных си­туациях и

• это произвольное или неоправданное проведение различий приводит к «дискриминации или скрытому ограничению» торговли.^[3564]

Очевидно, что не все риски для здоровья могут рассматриваться одинаково. Так, в соответ­ствии с решением Апелляционного органа в деле «ЕС - Гормоны» (EC - Hormones), «различные» ситуации, сравниваемые в первом элементе теста в соответствии со статьей 5.5 Соглашения СФС должны быть сопоставимыми, то есть они должны иметь общий элемент или элементы.^[3565] Например, общим элементом был бы факт того, что рассматривается распространение одного и того же заболевания, или что результатом могут стать идентичные биологические или эконо­мические последствия.^[3566] В таком случае должна быть пр демонстрирована разница в уровнях защиты, применяемых в сопоставимых ситуациях.^[3567] Второй элемент теста в соответствии со статьей 5.5 Соглашения СФС требует, чтобы различия в уровне защиты были «произвольными или необоснованными». Для того чтобы определить выполняется ли данное требование, тре­тейские группы и Апелляционный орган определили, существуют ли причины, которые могут обосновать существование различий в уровнях защиты. В рамках прецедентного права, они изучили:

• рассматриваются ли различные уровни рисков в различных сравниваемых ситуациях;^[3568]

• различается ли сложность контроля рисков в каждом конкретном случае;^[3569] или

• отличается ли степень государственного вмешательства, необходимого для достижения одинакового уровня защиты в каждой отдельной ситуации.^[3570]

Третьим элементом теста в соответствии со статьей 5.5 Соглашения СФС (согласно Апелля­ционному органу в деле «ЕС - Гормоны» (EC - Hormones) наиболее важный из трех элементов)

является требование о том, что произвольное или неоправданное проведения различий в уров­нях защиты должно приводить к «дискриминации или скрытому ограничению торговли».^[3571] Вы­полняется ли данное требование, может быть определено с помощью трех «предупредительных сигналов», выявленных в прецедентном праве, которые не являются решающими в отдельности, но вместе и с наличием других факторов могут поддержать вывод о том, что третий элемент теста в соответствии со статьей 5.5 выполнен.^[3572] Это будет зависеть от обстоятельств в каждом конкретном случае. Этими «предупредительными сигналами» являются:

• произвольный характер различий в уровнях защиты (т.е. то, что второй элемент статьи 5.5 выполнен);

• наличие весьма существенных различий в уровнях защиты, и

• отсутствие научного обоснования (на основе ранее сделанных выводов о нарушении статьей 2.2 и 5.1), которое указывает на то, что данная мера является скрытым ограниче­нием торговли.

В июне 2000 года Комитет СФС разработал руководства для применения статьи 5.5.^[3573] Эти руководства, разработанные в результате серии консультаций в Комитете СФС, отражают разъ­яснения, появившееся на основе прецедентного права по статье 5.5, включая использование трех «предупредительных сигналов».

В дополнение к нормам в отношении выбора соответствующего уровня защиты, Соглашение СФС содержит нормы, касающиеся выбора СФС меры для достижения выбранного уровня за­щиты.

Первое такое правило - это статья 5.3 Соглашения СФС, в которой перечисляются определен­ные экономические критерии, такие, как ущерб от снижения объема производства или продаж, которые члены должны рассмотреть при выборе своих СФС мер. Это правило, однако, распро­страняется только на СФС меры, направленные на защиту жизни и здоровья животных и расте­ний.^[3574]

Второе и гораздо более важное правило по выбору меры, содержится в статье 5.6 Соглашения СФС, которое предусматривает:

Без ущерба для положений пункта 2 статьи 3 при введении или сохранении в силе санитарных или фитосанитарных мер с целью достижения надлежащего уровня санитарной или фитосани- тарной защиты члены обеспечивают, чтобы такие меры не ограничивали торговлю в большей степени, чем это требуется для достижения надлежащего уровня санитарной или фитосанитар- ной защиты, учитывая при этом технические и экономические возможности.

В примечании к статье 5.6 сказано:

Для целей пункта 6 статьи 5 любая мера не ограничивает торговлю в большей степени, чем это требуется, если не имеется любой другой разумно доступной меры, учитывающей технические и экономические возможности, за счет которой достигается надлежащий уровень санитарной или фитосанитарной защиты и которая ограничивает торговлю в гораздо меньшей степени. На основе этой сноски, третейская группа в деле «Австралия - Лосось» (Australia - Salmon) определила трехуровневый тест, который был позднее подтвержден Апелляционным органом,

а именно, что СФС мера ограничивает торговлю в большей степени, чем это требуется, только при наличии альтернативной СФС меры, которая:

• является разумно доступной с учетом технической и экономической возможности;

• достигает соответствующего уровня защиты страны-члена; и

• ограничивает торговлю в гораздо меньшей степени, чем оспариваемая мера.^[3575]

Поскольку эти требования являются взаимодополняющими, все три должны быть соблюде­ны для того, чтобы доказать нарушение статьи 5.6.^[3576]

Чтобы определить, выполнен ли первый элемент этой проверки в соответствии со статьей 5.6 Соглашения СФС, третейская группа будет смотреть на факты дела, включая характеристики фактически применяемой СФС меры, а также альтернативные меры, рассмотренные в ходе оцен­ки риска, с тем чтобы определить, какая из последних является достижимой альтернативой.^[3577]

Чтобы определить, выполнен ли второй элемент этого теста, необходимо установить, каков надлежащий уровень защиты для члена-импортера. В деле «Австралия - Лосось» (Australia - Salmon), Апелляционный орган отклонил вывод третейской группы о том, что надлежащий уро­вень защиты может выражаться в уровне защиты, который обеспечивается применяемой СФС мерой. Апелляционный орган подчеркнул, что выбор уровня защиты является прерогативой соответствующего члена.^[3578] Кроме того, он заявил:

Необходимо четко различать "надлежащий уровень защиты", установленный каким-либо чле­ном, и "СФС меру". Это не одно и то же. Первый является целью, вторая - выбранный инстру­мент для достижения или осуществления этой цели. Из положений Соглашения СФС следует, что определение «надлежащего уровня защиты» членом логически предшествует созданию или решению о применении "СФС меры".^[3579]

Есть, однако, случаи, когда члены четко не определяют их надлежащий уровень защиты, или делают это с недостаточной четкостью, что делает невозможным применение статьи 5.6 (и ста­тью 5.5). Апелляционный орган в деле «Австралия - Лосось» (Australia - Salmon) признал это и, таким образом, наложил в пункте 3 Приложения Б и статьями 4.1, 5.4 и 5.6 скрытое обязательст­во на членов определять их надлежащий уровень защиты. Он постановил, что:

В тех случаях, когда член не определяет свой надлежащий уровень защиты, или же делает это с недостаточной точностью, надлежащий уровень защиты может быть установлен третейски­ми группами на основе уровня защиты, отраженного в фактически применяемой СФС мере. В противном случае, невыполнение скрытого обязательства по определению надлежащего уровня защиты - с достаточной точностью, - позволило бы ей уклониться от выполнения своих обя­зательств в рамках настоящего Соглашения и, в частности, обязательств по статьям 5.5 и 5.6.^[3580]

Таким образом, если члены не выполняют свои подразумеваемые обязательства по определе­нию их надлежащего уровня защиты, их надлежащий уровень защиты может быть определен на основе фактически применяемых СФС мер.

Третий элемент теста в соответствии со статьей 5.6 Соглашения СФС, а именно, что сущест­вует альтернативная мера значительно в меньшей степени ограничивающая торговлю, был рас­смотрен как изначальной третейской группой, так и третейской группой по статье 21.5 в деле «Австралия - Лосось» (Australia - Salmon), а также третейской группой в деле «Япония - Сельско­хозяйственная продукция II» (Japan - Agricultural Products II).^[3581] Из этих дел следует, что вопрос связан с тем, был бы доступ к рынку существенно улучшен, если были бы введены альтернатив­ные меры.

Вопросы и задания 8.30

Какие обязательства налагает на членов статья 5.5? Включает ли она обязательство обеспечить соответствие уровня применяемой СФС защиты в аналогичных ситуаци­ях? Обсудите трехуровневый тест в соответствии со статьей 5.5, так как он был уста­новлен в прецедентном праве. Обязаны ли члены принимать и применять СФС меры, в наименьшей степени ограничивающие торговлю? Как можно установить, что дан­ная СФС мера в большей степени ограничивает торговлю, чем требуется?

8.4.4.3. Временные меры и принцип предосторожности

Хотя Соглашение СФС требует, чтобы СФС меры «основывались» на научных данных и исполь­зует науку как эталон, в сравнении с которым будут оцениваться СФС меры, очевидно, что наука не имеет четких и однозначных ответов на все законодательные вопросы. Могут возникнуть ситуа­ции, когда фактически будет недостаточно научных доказательств о существовании и степени со­ответствующего риска, но правительства считают, что они должны действовать оперативно и при­нять меры, чтобы избежать возможного ущерба. Таким образом, правительства действуют с пре­досторожностью, не дожидаясь сбора достаточной научной информации для окончательной оцен­ки рисков. Это обычно называют «действовать в соответствии с принципом предосторожности», или «осторожный подход». Значительная разница мнений существует между членами в отноше­нии той роли, которую играет предосторожность в законодательном процессе. Ниже приводится выдержка из журнала The Economist, которая хорошо иллюстрирует это:

Брюссель становится законодательной столицей мира. Стремление Европейского сою­за устанавливать стандарты имеет множество причин - и протекционистский импульс в некоторых правительствах (например, во Франции), является одной из них. Однако, хотя ЕС является большим рынком, с почти половиной миллиарда потребителей, ни размер, ни рвение, ни скрытый протекционизм не объясняет, почему он узурпировал роль Аме­рики в качестве источника мировых стандартов. Лучший ответ заключается в трансат­лантических философских различиях. Американская модель обращается к анализу за­трат и выгод, где законодатели взвешивают последствия новых правил на рабочие места и рост, а также изучают значение возможных рисков. Компании пользуются презумпцией невиновности в отношении своей продукции: в случае если это доказательство окажется ошибочным, наказание обеспечивается рынком (и шквалом судебных исков). Европей­ская модель основывается больше на «принципе предосторожности», который лежит в основе большинства директив в области окружающей среды и здоровья. Он призывает к упреждающим действиям в случае, если ученые обнаружат вероятность опасности, даже

до того как уровень риска сможет быть измерен. Такой принцип разжигает множество трансатлантических споров: например, в отношении генетически модифицированных организмов или изменения климата. В Европе корпоративная невиновность не предра- зумывается. Действительно, огромный кусок законодательства ЕС, оценивающий безопа­сность десятков тысяч химических веществ, известный под аббревиатурой REACH, пе­рекладывает бремя доказывания, требуя от промышленности продемонстрировать, что вещества безвредны. Некоторые еврократы утверждают, что философский разрыв отра­жает американскую конституционную традицию, согласно которой все позволено, если это не запрещено, в противоречие наполеоновской традиции, которая кодифицирует то, что государство позволяет, и запрещает все остальное. Но более запретительное европей­ское видение может лучше отвечать требованиям потребителя и индустрии об определен­ности. Если вы производите в глобальном масштабе, проще быть связанным строжайшей системой регулирования в вашей цепочке поставок. Саморегулирование также дорого об­ходится, когда речь идет о глобальной торговле, которая включает в себя доверие в длинном ряду неизвестных участников из отдаленных мест (поговорите с родителями, которые поку­пают китайские игрушки)».^[3582]

Однако, неоспоримо, что меры предосторожности являются неотъемлемой частью регу­лирования рисками, особенно в области здравоохранения и окружающей среды.^[3583] Поэтому важно установить, в какой степени Соглашение СФС позволяет применять меры предосторож­ности.

В статье 5.7, Соглашение СФС предусматривает возможность принимать, при определенных условиях, временные СФС меры, когда научное обоснование является недостаточным. Статью 5.7, таким образом, можно рассматривать в качестве конкретной формулировки принципа пре­досторожности. Она предусматривает:

В случаях, когда соответствующее научное обоснование является недостаточным, любой член может временно ввести санитарные или фитосанитарные меры на основе имеющейся надле­жащей информации, включая информацию, полученную от соответствующих международных организаций, а также информацию о санитарных или фитосанитарных мерах, применяемых другими членами. При подобных обстоятельствах члены стремятся получить дополнительную информацию, необходимую для более объективной оценки риска, и соответственно пересмо­треть санитарную или фитосанитарную меру в течение разумного периода времени.

Из этой статьи третейская группа определила четыре совокупных требования для временных мер, которые были подтверждены Апелляционным органом, в деле «Япония - Сельскохозяйст­венные продукты II» (Japan - Agricultural products II), в частности, эта мера должна:

• быть введена в отношении ситуации, когда соответствующее научное обоснование недос­таточно;

• быть принята на основе имеющейся соответствующей информации;

• не должна применяться, если член не стремится получить дополнительную информацию, необходимую для более объективной оценки риска, и

• должна соответственно быть пересмотрена в течение разумного периода времени.^[3584] В деле «Япония - Яблоки» (Japan - Apples), Третейская группа рассмотрела первое требование. Она

постановила, что существование такой ситуации, когда «соответствующее научное обосно­вание недостаточно» не может просто подразумеваться на основании того, что мера приме­няется «без достаточных научных обоснований» согласно статье 2.2.^[3585]

Статья 5.7 ссылается на «соответствующее научное обоснование», которое подразумевает, что материал, который может быть рассмотрен, включает в себя не только доказательства, подтвер­ждающие позицию Японии, но и доказательства, подтверждающие другие мнения.^[3586]

Поскольку в этом деле было предоставлено изобилие научных доказательств как сторона­ми, так и экспертами третейской группы, третейская группа пришла к выводу, что бесспор­ным является наличие большого количества соответствующих научных доказательств. Она заявила:

Сложившаяся «ситуация», когда научные исследования, а также практический опыт был на­коплен за последние 200 лет, - явно не та ситуация, которую должна была решать статья 5.7. Статья 5.7 очевидно была предназначена для применения в ситуациях, когда надежных доказа­тельств в отношении рассматриваемого вопроса мало, или их нет».^[3587]

При подаче апелляции Япония оспорила заключение третейской группы о том, что статья 5.7 предназначена только для решения ситуаций, в которых мало или нет надежных доступных дока­зательств по рассматриваемому вопросу. По мнению Японии, такое толкование не предусматрива­ет ситуаций «неразрешенной неопределенности». Согласно мнению Японии, статья 5.7 охватывает не только ситуации «новой неопределенности» (когда определяются новые риски), а также ситуа­ции «неразрешенной неопределенности» (там, где существуют значительные научные доказатель­ства в отношении риска, но неопределенность остается).

Апелляционный орган, однако, подтвердил вывод третейской группы, указав, что статья 5.7:

...приведена в действие не от существования научной неопределенности, а, скорее, недостаточ­ностью научных доказательств.^[3588]

Кроме того, он отметил, что выводы третейской группы ссылались на наличие надежных доказательств, и, следовательно, не исключают случаи:

где имеющиеся доказательства превышают минимальные количества, но не привели к надеж­ным или убедительным результатам.^[3589]

Кроме того, в ходе обсуждения первого элемента статьи 5.7, Апелляционный орган опреде­лил контекстную взаимосвязь между первым требованием статьи 5.7 и обязательством в статье 5.1 по проведению оценки рисков.^[3590]

Таким образом, соответствующие научные обоснования будут недостаточны для целей ста­тьи 5.7, если они:

не позволяют, в качественном и количественном выражении, проведение адекватной оценки рисков, как это предусмотрено статьей 5.1.^[3591]

По мнению Апелляционного органа в деле «Япония - Яблоки» (Japan - Apples), фактологиче­ские выводы третейской группы показали, что доступные научные доказательства позволяли осу­ществлять оценку риска в соответствии со статьей 5.1 и, таким образом, соответствующие научные обоснования не были недостаточными в значении статьи 5.7. Этот анализ первого требования ста­тьи 5.7 в деле «Япония - Яблоки» (Japan - Apples) является прорывным. Он разъясняет роль статьи 5.7, устанавливая, что она предназначена для решения ситуаций, когда существует истинное от­сутствие достаточных научных доказательств в отношении рассматриваемых рисков, либо из-за небольшого количества доказательств по новым рискам, или в связи с тем, что накопленные дока­зательства являются неубедительными или ненадежными. В любом случае недостаточность дока­зательств должна быть такой, чтобы сделать невозможным проведение адекватной оцени рисков. Таким образом, статья 5.7 не может быть использована для обоснования мер, которые приняты без учета надежных научных доказательств. Первое требование статьи 5.7 Соглашения СФС снова было рассмотрено в деле «EC - Одобрение и реализация товаров на основе биотехнологий» (EC - Approval and Marketing of Biotech Products). Европейские сообщества утверждали, что из-за того, что защитные меры, введенные некоторыми ее странами-членами по своей природе являются временными, эти меры должны быть оценены со ссылкой не на положения статьи 5.7, а на правила в статье 5.1.^[3592] Тре­тейская группа изучила этот аргумент в свете первого предложения статьи 5.7. Она пришла к выводу:

Первое предложение следует классической логике «если - то»: если определенное условие вы­полняется (в данном случае (in casu) недостаточность соответствующих научных доказательств), присваивается конкретное право (в данном случае (in casu) право временно принимать СФС меры на основе имеющейся соответствующей информации). Таким образом, очевидно, что ста­тья 5.7 применяется всякий раз, когда выполняется соответствующее условие, то есть, в каждом случае, когда соответствующие научные данные являются недостаточными. Временное приня­тие СФС меры не является условием для применения статьи 5.7. Скорее, временное принятие СФС меры допускается в соответствии с первым предложении статьи 5.7.^[3593]

Таким образом, толчком для применения статьи 5.7 является недостаточность научных дока­зательств, а не временный характер рассматриваемых мер.^[3594] В рассмотренных случаях научные доказательства не были «недостаточным», поскольку имелось достаточно доказательств для раз­решения проведения оценки рисков в соответствии с требованиями статьи 5.1.^[3595] Таким образом, это не было той ситуацией, когда члены имеют право принимать временные меры.

В прецедентном праве не существует никаких руководств в отношении применения второго требования статья 5.7 Соглашения СФС, а именно, что временные меры должны быть приняты на основе имеющейся соответствующей информации. В деле «Япония - Сельскохозяйственные про­дукты II» (Japan - Agricultural Products II), деле «Япония - Яблоки» (Japan - Apples) и «ЕС - Одобрение и маркетинг товаров на основе биотехнологий» (EC - Approval and Marketing of Biotech Products) третейские группы, осуществляя судебную экономию, сочли ненужным принимать решение по этому вопросу.^[3596] Однако в последнем деле третейская группа все-таки провела анализ значения

второго требования в рамках рассмотрения взаимосвязи между статьями 5.1 и 5.7 Соглашения СФС.^[3597] Третейская группа в деле «ЕС - Одобрение и маркетинг товаров на основе биотехноло­гий» (EC - Approval and Marketing of Biotech Products) отметила, что ссылка в третьем требовании статьи 5.7 на более объективную оценку рисков говорит о том, что предварительные СФС меры также должны быть основаны на оценке рисков, а именно, на оценке рисков, которая принимает во внимание «доступную соответствующую информацию». Таким образом, в соответствии с ре­шением третейской группы, такая оценка риска:

Обязательно будет отличаться по своей природе от оценки рисков, предусмотренной в Приложение А (4). Иными словами, любая оценка риска, которая может потребоваться в соот­ветствии с первым предложением статьи 5.7, возможно не должна будет отвечать определению оценки рисков, содержащейся в Приложении А (4).^[3598]

Третейская группа также поддержала свое заключению, указав, что если право, предостав­ленное статьей 5.7 возникает только тогда, когда научное обоснование является недостаточным для отвечающей требованиям оценки риска в соответствии со статьей 5.1, как это определено в Приложении A.4, по определению оценка рисков, требуемая в соответствии с вторым требо­ванием статьи 5.7 «не может соответствовать стандарту, изложенному в Приложении А (4)».^[3599]

Третье требование статьи 5.7 Соглашения СФС, которое обязывает членов стремиться по­лучить дополнительную информацию, необходимую для более объективной оценки рисков, было прояснено Апелляционным органом в деле «Япония - Сельскохозяйственная продукция II» (Japan - Agricultural Products II) следующим образом:

Ни статья 5.7, ни любые другие положения Соглашения СФС не устанавливают четких предва­рительных условий в отношении дополнительной информации, которая должна быть собрана или конкретной процедуры сбора. Более того, статья 5.7 не указывает, какие фактические ре­зультаты должны быть достигнуты; обязательство заключается в «стремлении получить» до­полнительную информацию. Однако статья 5.7 гласит, что дополнительную информацию не­обходимо искать с тем, чтобы позволить членам провести «более объективную оценку рисков». Таким образом, искомая информация должна быть уместной для проведение такой оценки рисков, т.е. оценки вероятности проникновения, укоренения или распространения, в данном случае, вредителей, в соответствии с СФС мерами, которые могут быть применены. Мы отме­чаем, что третейская группа пришла к выводу, что информация, собранная Японией не «иссле­довала целесообразность» рассматриваемой СФС меры и не отвечает на основной вопрос о том, «являются ли сортовые характеристики причиной расхождений в эффективности карантинных мер. В свете этого вывода мы согласны с третейской группой в том, что Япония не стремится к получению дополнительной информации, необходимой для более объективной оценки риска.^[3600]

В деле «ЕС - Одобрение и маркетинг товаров на основе биотехнологий» (EC - Approval and Marketing of Biotech Products), третейская группа также изучила третье требование статьи 5.7 Со­глашения СФС. Она отметила:

Мы понимаем фразу «более объективная оценка рисков» в целом как означающая оценку рис­ков, которая соответствует определению, содержащемуся в Приложении А (4), или, по крайней

мере, которая в большей степени соответствует определению, содержащемуся в Приложении А

(4), чем рассмотрение "доступной соответствующую информации".^[3601]

Отметив выводы Апелляционного органа деле в «Япония - Яблоки» (Japan - Apples) о том, что «соответствующие научные доказательства» будут «недостаточным» в значении статьи 5.7, если имеющиеся научные данные не позволят провести надлежащую оценку рисков в соответствии с требованиями статьи 5.1 и определением в приложении A 4,^[3602] третейская группа в деле «ЕС - Одобрение и маркетинг товаров на основе биотехнологий» (EC - Approval and Marketing of Biotech Products) отметила, что:

Если страна-член может временно принять меры СФС на основе имеющейся соответствующей информации в ситуациях, когда научное обоснование является недостаточным для проведения должной оценки риска, как это предусмотрено статьей 5.1 и определено в Приложении А (4), имеет смысл требовать, как это делает второе предложение статьи 5.7, чтобы члены стремились получить «дополнительную информацию, необходимую» для такой оценки рисков. После того, как член получит дополнительную информацию, необходимую для оценки рисков, которая бу­дет соответствовать определению Приложения (4), он будет в состоянии выполнить свое обя­зательство по статье 5.1, в соответствии с которым он должен основывать свои СФС меры на оценке рисков, которая удовлетворяет определению Приложения (4).^[3603]

Четвертое требование статьи 5.7 Соглашения СФС, а именно, требование пересматри­вать временные СФС меры в течение разумного периода времени, является отражением ограниченного по времени характера таких мер в рамках Соглашения СФС. Однако, так как на­учная неопределенность иногда может сохраняться в течение продолжительного периода време­ни, искусственной привязки требования по пересмотру к фиксированным срокам в Соглашения СФС удалось избежать. Вместо этого статья 5.7 ссылается на «разумный период времени». Таким образом, возможность для членов применять меры столько, сколько необходимо для научной оценки установить наличие или отсутствие риска была сохранена. В деле «Япония - Сельскохо­зяйственные продукты II» (Japan - Agricultural Products II) Аппеляционная группа интерпретиро­вала требование пересмотра в разумный период времени следующим образом:

С нашей точки зрения, что представляет собой «разумный период времени» должно быть установ­лено в каждом конкретном случае отдельно и зависит от конкретных обстоятельств каждого дела, в том числе от сложности получения дополнительной информации, необходимой для проведения пересмотра и характеристик временных СФС мер. В данном случае, третейская группа пришла к выводу, что сбор необходимой дополнительной информации будет относительно легким. Хотя обязательство«пересмотреть»требованияопроведениисортовых испытанийсуществует толькос 1 января 1995 года, мы согласны с третейской группой в том, что Япония не пересмотрела свое требование о сортовых испытаниях «в течение разумного периода времени».^[3604] Применение временных мер в соответствии со статьей 5.7, следовательно, зависит от состояния научных зна­ний, которые оказывают непосредственное влияние на сложность получения дополнительной информации, необходимой для пересмотра меры. Это обеспечивает определенную гибкость в отношении временного характера временных СФС мер.

Однако, как показано в деле «Япония - Сельскохозяйственная продукция II» (Japan - Agricultural Products II), существуют ограничения на такую гибкость. Возник вопрос: исчерпыва-

ет ли статья 5.7 Соглашения СФС релевантность принципа предосторожности для целей Согла­шения СФС. В деле «ЕС - Гормоны» (EC - Hormones) Европейские сообщества пытались опирать­ся на принцип предосторожности как на правило общего или обычного международного права, или, по крайней мере, как на общий принцип права, применимый к толкованию научных норм Соглашения СФС. Апелляционный орган выразил сомнение в том, стал ли принцип предосто­рожности принципом общего или обычного международного права следующим образом:

Статус принципа предосторожности в международном праве продолжает быть предметом дебатов среди ученых, практикующих юристов, законодателей и судей. Некоторые рассматри­вают принцип предосторожности как принцип, принявший форму общего принципа обычного международного экологического права. Был ли он широко признан членами как принцип об­щего или обычного международного права остается неясным. Мы считаем, вместе с тем, что нет необходимости, и, возможно, было бы неблагоразумным, чтобы Апелляционный орган в этой апелляции занимал какую-либо позицию по этому важному, но абстрактному, вопросу. Мы отмечаем, что третейская группа не сделала какого-либо окончательного вывода в отношении статуса принципа предосторожности в международном праве и принцип предосторожности, по крайней мере за пределами области международного экологического права, все еще ждет авторитетных формулировок.^[3605]

По мнению Апелляционного органа, статья 5.7 не исчерпывает релевантность принципа пре­досторожности. Этот принцип отражен также в шестом пункте в преамбуле к Соглашению СФС, а также в статье 3.3 Соглашения СФС. Оба эти положения касаются права членов устанавливать свои собственные уровни защиты, даже если этот уровень выше, чем уровень, предусмотрен­ный международными стандартами. Однако неясно действительно ли эти положения отражают принцип предосторожности, так как выбор того или иного уровня защиты, какой бы высокой она не была, предполагает, что риск был определен через оценку рисков. Принцип предосторож­ности релевантен лишь там, где существует недостаток научной информации для проведения надлежащей оценки риска.

Что касается связи между принципом предосторожности и дисциплинами Соглашения СФС, Апелляционный орган постановил в деле «ЕС - Гормоны» (EC - Hormones), что принцип пре­досторожности (по-видимому, независимо от его статуса в соответствии с международным правом) не может преобладать над явными требованиями статей 5.1 и 5.2 Соглашения СФС.^[3606] Результатом этого решения является ограничение применимости принципа предосторожно­сти в рамках Соглашения СФС в ситуации, предусмотренной в статья 5.7. Принцип предосто­рожности, следовательно, не может являться основанием для усиления гибкости научных норм Соглашения СФС. Этого подхода придерживалась третейская группа в деле «ЕС - Одобрение и маркетинг товаров на основе биотехнологий» (EC - Approval and Marketing of Biotech Products). В ответ на аргумент Европейских сообществ о том, что принцип предосторожности «к данному моменту» стал полноправным принципом международного права, третейская группа отметила:

Из аргументов сторон и других имеющихся материалов можно сделать вывод о том, что правовые дебаты о том, является ли принцип предосторожности признанным принципом общего или об­ычного международного права, все еще продолжается. Примечательно, что на сегодняшний день не было ни одного авторитетного решения международного суда или трибунала, в котором при­знается принцип предосторожности как принцип общего или обычного международного права.

Соглашаясь, что принцип предосторожности явно или неявно был включен во многие меж­дународные конвенции и декларации и применялся странами на местном уровне, было от­мечено, что в основном это касалось сферы закона об окружающей среде. Было подчеркну-

то, что остаются вопросы относительно «конкретного определения и содержания принципа предосторожности».^[3607] Более того, в то время как одни авторы выражали мнение, что принцип предосторожности существует как общий принцип в международном праве, другие выражали скептицизм и мнение о том, что принцип предосторожности не достиг еще такого статуса.^[3608] Таким образом, третейская группа решила:

Учитывая, что правовой статус принципа предосторожности остается нерешенным, как и Апелляционный орган до нас, мы считаем, что предосторожность предполагает, что мы не должны пытаться решить данную сложную проблему, в особенности, ели это не является не­обходимым.^[3609]

Взаимосвязь между статьей 5.7 и статьей 5.1 Соглашения СФС также заслуживает рассмотре­ния. Оно было рассмотрено третейской группой по делу «ЕС - Одобрение и маркетинг товаров на основе биотехнологий» (EC - Approvai and Marketing of Biotech Products). Европейские сообще­ства утверждали, что защитные меры, введенные некоторыми из его членов, подпали под оценку статьи 5.7, за исключением статьи 5.1, так как «статья не является исключением из общего обяза­тельства согласно статье 5.1, но - автономным правом».^[3610] Как и в случае с оценкой взаимосвязи между статьей 5.7 и статьей 2.2, Третейская группа приметила тест, использованный в деле «ЕС - Тарифные преференции» (EC - TariffPreferences).^[3611] В нем говорилось:

Прежде всего, отметим, что в отличие от статьи 2.2, статья 5.1 не утверждает явно, что ее поло­жения применяются «за исключением случаев, предусмотренных в пункте 7 статьи 5». Тем не менее, статья 5.7 начинается с фразы «в случаях, когда соответствующее научное доказатель­ство недостаточно». Как упоминалось нами ранее, Апелляционный орган выразил мнение, что «соответствующее научное доказательство» будет «недостаточным» в значении статьи 5.7, если содержание имеющихся научных доказательств не позволяет, в количественном и качественном отношении, выполнение соответствующей оценки рисков, как это предусмотрено статьей 5.1, и как это определено в Приложении А к Соглашению СФС.» Соответственно, если право, предус­мотренное в первом предложении статьи 5.7 возникает только в тех случаях, когда научное обо­снование является недостаточным для соответствующей оценки риска, как определено в При­ложении А(4), и если, как предлагает Апелляционный орган, статья 5.1 требует такой оценки риска, то последующим логическим выводом будет то, что обязанность в статье 5.1 основывать СФС меры на оценке рисков не была предназначена для применения к мерам, относящимся к сфере применения статьи 5.7. Действительно, «в тех случаях, когда соответствующие научные доказательства являются недостаточными», это невозможно, в соответствии с толкованием дан­ной фразы Апелляционным органом, для стран-членов выполнить обязательства основывать свои санитарные и фитосанитарные меры на оценке рисков, как это определено в Приложении А(4). Мы считаем неразумным предполагать, что страны-члены будут принимать, даже в прин­ципе, обязанность, которую они не в состоянии соблюдать. На наш взгляд, фраза «в случаях, когда соответствующие научные доказательства недостаточны» должна, следовательно, прини­маться как предполагающая, что обязательства в статье 5.1 не применимы к мерам, входящим в сферу действия статьи 5.7.^[3612]

Следовательно, взаимосвязь между статьями 5.7 и 5.1 можно сказать является взаимоисклю­чением, а не изъятием. В результате, члены, оспаривающие соответствие СФС меры со статьей

5.1, несут бремя доказывания того, что эта мера противоречит, по крайней мере, одной из сово­купных требований статьи 5.7.

Вопросы и задания 8.31

Что Соглашение СФС предполагает для ситуаций, когда научные доказательства не­достаточны? Каким требованиям должны отвечать члены, чтобы иметь возможность принять меры в таких ситуациях? Позволяет ли статья 5.7 Соглашения СФС прини­мать временные СФС меры во всех ситуациях научной неопределенности? Может ли принцип предосторожности перевесить четкие положения Соглашения СФС? Ис­черпывает ли статья 5.7 Соглашения СФС актуальность принципа предосторожности по Соглашению СФС? Почему нельзя полагаться на принцип предосторожности при усилении гибкости научных норм Соглашения СФС?

8.4.5.