Материально-правовая защита прав интеллектуальной собственности

Часть II Соглашения TRIPS содержит обязательные минимальные стандарты защиты ИС, которую члены обязаны обеспечить на своих территориях. Эти стандарты связаны, в частности, с наличием, объемом и использованием этих прав ИС, охватываемых Соглашением TRIPS.

Часть II Соглашение TRIPS содержит минимальные стандарты, касающиеся наличия, объема и ис­пользования прав интеллектуальной собственности. Первые семь разделов части II содержат стан­дарты, относящиеся к категориям прав интеллектуальной собственности. Каждый раздел опреде­ляет, как минимум, предмет, который подлежит защите, объем прав, предоставленных соответст­вующей категорией интеллектуальной собственности, и разрешенные исключения из этих правил.^{[3135] [3136]}

Этот раздел ограничивается рассмотрением четырех из этих прав ИС, а именно: авторского права и смежных прав, товарных знаков, географических указаний (или ГУ) и патентов, то есть прав ИС, которые уже были предметом урегулирования споров в ВТО.

8.2.4.1. Авторское право и смежные права^[3137]

Раздел 1 части II Соглашения TRIPS имеет дело с авторским правом и смежными правами. Он включает и дополняет соответствующие положения Бернской конвенции. ⁹⁹

Охват защиты авторских прав в соответствии с Соглашением TRIPS, изложен в статье 9.2 следующим образом:

Защита авторских прав распространяется на выраженные в объективной форме результаты творчества, но не на идеи, процессы, методы работы или математические концепции как таковые.

Таким образом, защита авторского права предоставляется только на «выраженные» идеи, а не на сами идеи, поскольку идеи рассматриваются как общественные блага, которые должны быть доступны всем, в то время как их выражения могут стать объектом права собственности. Фредерик Аббот проиллюстрировал дихотомию выражение идеи следующим примером:

Идея написать книгу о колдунах и ведьмах, вероятно, столь же стара, как и само книгописание. Од­нако за последние несколько лет, один автор заработал большие деньги за написание популярной серии детских книг о взрослении молодого человека в школе для волшебников и ведьм. Автор этой серии не может через защиту авторских прав на ее книгу предотвратить написание новых книг о колдунах и ведьмах другими авторами. Это будет представлять собой попытку осуществления контроля за использованием идеи. Что автор может предотвратить, так это использование другими конкретного способа выражения идеи, такого как описание конкретных лиц или деталей сюжета.^[3138]

Статья 9.1 Соглашения TRIPS ясно инкорпорирует статьи с 1 по 21 и Приложение Бернской Конвенции.^[3139] В статье 2 Бернская конвенция содержит неполный список работ, на которые мо­гут устанавливаться авторские права, который охватывает «каждое произведение в литератур­ной, научной и художественной сфере».^[3140] Положение об «авторском праве» Бернской конвенции дополняется признанием в Соглашения TRIPS новых прав в отношении охраны компьютерных программ и сборников данных и смежных прав исполнителей и вещательных компаний. Тем не менее, в рамках как Бернской конвенции, так и Соглашения TRIPS каждый участник свободен в определении уровня оригинальности и художественного творчества, необходимого для предо­ставления произведению защиты авторских прав.

Бернская конвенция предусматривает, что авторы литературных и художественных произве­дений имеют эксклюзивные права на публикацию и дают разрешение на перевод^[3141] и воспроизвод­ство их произведения в любой форме, которая включает в себя любую аудио- или видеозапись.^[3142] Авторы драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений пользуются правом давать разрешение на публичное исполнение своих произведений, а также на любую их передачу общественности, в том числе на перевод.^[3143] Вещание или сообщение для всеобщего сведения через провода, ретрансляцию, громкоговоритель или любой другой аналогичный ин­струмент также рассматривается как исключительное право авторов произведений литературы и художественных произведений.^[3144] В 1998 году Соединенные Штаты запросили о проведении консультаций Грецию, поскольку значительное число телевизионных станций в Греции регулярно транслировали фильмы и телевизионые программы, защищенные авторским правами, без разре­шения владельцев авторских прав и, как было установлено, в Греции не было действующих поло­жений или принудительных средств правовой защиты от нарушения авторских прав.^[3145] Вопрос

был решен путем проведения консультаций, о чем поступило уведомление в ВТО в 2003.^[3146] Кроме того, авторы литературных произведений пользуются исключительным правом, разрешающим публичное чтение своих произведений с помощью любых средств или процессов, и любая пере­дача их общественности.^[3147] Кроме того, Бернская конвенция предоставляет авторам литератур­ного или художественного произведения право разрешать постановку, аранжировку и другие изменения своих произведений,^[3148] а также экранизацию, воспроизведение этих произведений, публичное их исполнение и сообщение публике.^[3149] У автора книги, например, необходимо полу­чить разрешение прежде, чем продюсер фильмов сможет адаптировать историю книги в сцена­рий.

Что касается авторов оригинальных произведений искусства и оригинальных рукописей, государства-участники Бернской конвенции имеют возможность предоставить им право на процент от любой продажи их произведений после первой передачи произведения автором, что называется droit de suite^[3150] (право следование). Однако, участники не обязаны предоставлять такое права. В противоположность этому, статья 11 Соглашения TRIPS, которая имеет дело с «правом на аренду», содержит значительное новшество - она требует в некоторых случаях при­знавать «право на аренду». В частности, члены Соглашения TRIPS должны позволять авторам программ для ЭВМ (и их правопреемникам) и кинематографических произведений давать раз­решение или запрещать публичный коммерческий прокат оригиналов или копий своих работ, защищенных авторскими правам.^[3151] Однако, статья 11 освобождает членов от выполнения этого обязательства в отношении кинематографических работ, если такая аренда привела к широко­му копированию защищенных авторскими правами работ, что существенно ограничивает пра­во автора на воспроизведение. Это означает, что авторы кинематографических произведений могут лишь запросить право разрешать или запретить коммерческую аренду их произведений, если они могут доказать, что в противном случае копирование их работ приведет к потере зна­чительных доходов. В отношении компьютерных программ, это обязательство не применяется к аренде, если программа сама по себе не является основным объектом аренды. Здесь можно подумать о примере глобального позиционирования программных обеспечений, включенных в аренду автомобилей.

В соответствии со статьей 14 Соглашения TRIPS, специальные права применяются к исполни­телям, производителям фонограмм и вещательных организаций. В соответствии со статьей 14.1, исполнители имеют исключительное право разрешать фиксацию, т.е. запись записи их незаписан­ного исполнения и воспроизведения такой записи и/или передача в эфир/сообщения до всеобщего сведения их живого исполнения.

недостатка защиты.^[3154] В соответствии со статьей 14.3 Соглашения TRIPS, организации эфирного вещания имеют право запрещать запись или ретрансляцию их передач.

Защита авторских прав обычно не предоставляется на неопределенный срок, но ограничена определенным сроком действия защиты. Согласно статье 7.1 Бернской конвенции, которая ин­корпорирована в Соглашение TRIPS путем ссылки, минимальный срок защиты равен жизни ав­тора плюс пятьдесят лет после его смерти. Что касается продолжительности защиты авторских прав любого лица, кроме физического, статья 12 Соглашения TRIPS предусматривает:

В тех случаях, когда срок охраны произведения, за исключением фотографических произведе­ний или произведений прикладного искусства, исчисляется на иной основе, чем продолжитель­ность жизни человека, такой срок составляет не менее 50 лет после окончания календарного года, в котором с согласия автора было осуществлено правомерное опубликование произведе­ния, или, при отсутствии такого правомерного опубликования в течение 50 лет после создания произведения, - 50 лет после окончания календарного года создания произведения.^[3155]

Однако существуют исключения из этого основного правила. В случае кинематографических работ, минимальный срок защиты, необходимый в соответствии с Бернской Конвенцией, равен пятидесяти годам после того, как работа была сделана доступной для общественности с согласия автора, или, при отсутствии такого события, через пятьдесят лет после создания.^[3156] Срок защиты исполнителей и производителей фонограмм должен составлять не менее пятидесяти лет с конца года, в котором запись была сделана или выступление имело место.

Тем не менее имеются исключения из этого основного правила. В случае кинематографиче­ских произведений, минимальный срок охраны, необходимый в соответствии с Бернской кон­венцией, составляет пятьдесят лет после того, как произведение было сделано общедоступным с согласия автора или при отсутствии такого события, пятьдесят лет после создания.^[3157] Срок охра­ны исполнителей и производителей фонограмм должен длиться не менее пятидесяти лет с конца года, в котором была сделана запись или состоялось выступление.^[3158] Менее пятидесяти лет защи­ты требуются для трех категорий произведений. Статья 7(4) Бернской конвенции определяет, что фотографические произведения и произведения прикладного искусства должны охраняться, по меньшей мере, двадцать пять лет со дня создания такого произведения. Статьи 14.5, второе пред­ложение Соглашения TRIPS требует, чтобы вещательным организациям предоставлялся срок ох­раны не менее двадцати лет от года, в котором состоялась трансляция. Касательно продолжи­тельности охраны исполнителей и производителей звуковых записей, в 1996 году Соединенные Штаты и Европейские сообщества подали жалобу в ВТО против Японии. Согласно заявителям, японский закон предоставляет защиту только иностранным звукозаписям, сделанным 1 января 1971 года или после даты, когда Япония впервые предоставила специализированную защиту зву­козаписи согласно своему авторскому праву.^[3159] После консультаций эта проблема была решена год спустя путем внесения поправок в японский закон об авторском праве, предусматривающий защиту записей, произведенных в период между 1946 и 1971 годами.^[3160]

Как в Бернской конвенции, так и в Соглашении TRIPS изложены ограничения на применение строгих правил в отношении исключительных прав. Иными словами, оба соглашения предусма­тривают возможность использования охраняемых произведений в особых случаях без необходи­мости получения разрешения владельца авторских прав.

Члены сводят ограничения или изъятия в отношении исключительных прав до некоторых осо­бых случаев, которые не вступают в противоречие с обычным использованием произведения и необоснованно не ущемляют законные интересы правообладателя.

Статья 13 Соглашение TRIPS является обязательным положением для членов ВТО. Она уста­навливает требования, которым должны соответствовать изъятия и ограничения в отношении исключительных прав, предусмотренные в национальном законодательстве ИС. Ограничения, содержащиеся в Бернской конвенции и Соглашении TRIPS, будут рассматриваться по очереди.

В соответствии со статьей 2.8 Бернской конвенции, новости дня или отдельные пункты ин­формационных материалов для прессы однозначно исключены из защиты авторских прав. Защита некоторых других категорий работ не является обязательной; следовательно, каждое государство-участник может решить, в какой степени она хочет защитить произведения деко­ративно-прикладного искусства (статья 2(7)), фольклор (статья 15(4)) и политические высту­пления (статья 2-бис(1)), и в какой степени лекции, обращения и другие устные произведения могут воспроизводиться в прессе, транслироваться и доводиться до сведения общественности.^[3161] Страны-участники Бернской конвенции также имеют возможность ограничить охрану произве­дений, зафиксировав их в какой-либо материальной форме.^[3162] Например, защита представлений театральных спектаклей может зависеть от того, зафиксированы ли они в какой-либо форме. Кроме того, Бернская конвенция разрешает свободное использование охраняемых произведений в определенных особых случаях (статья 9 (2)); позволяет цитирование и использование произ­ведений в учебных целях (статья 10); допускает репродукцию газеты или аналогичных статей с целью сообщения о текущих событиях (статья 10-бис); и разрешает эфемерные, т.е. краткие и временные, записи (статья 11-бис (3). Следовательно, если страна-участник Бернской конвенции разрешило репродукцию статей, уже опубликованных на страницах газет или периодических изданий на актуальные темы, вещатель, утвержденный в данной стране, может использовать эти статьи в своих трансляциях.

Смысл статьи 13 Соглашения TRIPS, цитируемой выше, заключается в поиске «надлежащего баланса между правами авторов и интересом общественности по доступу к произведениям, за­щищенным авторским правом».^[3163] Слишком большое количество ограничений может сократить материальное вознаграждение правообладателей; однако, некоторые изъятия являются жела­тельными в целях содействия общественному благу. Несмотря на то, что статья 13, бесспорно, относится к вновь созданным правам, изложенные в Соглашении TRIPS, возникает вопрос о том, создает ли она также новые изъятия для существующих прав в Бернской конвенции. В деле «США

- Статья 110(5) Закона об авторском праве» (US - Section 110(5) Copyright Act), Европейские сообщества утверждали, что статья 13 Соглашения TRIPS распространяется лишь на те права, которые были добавлены к Соглашению TRIPS, и, следовательно, не на те положения Бернской конвенции (1971), которые были включены в Соглашение TRIPS путем ссылки.^[3164] Сфера приме­нения статьи 13 Соглашения TRIPS была рассмотрена третейской группой следующим образом:

С нашей точки зрения, ни формулировка, ни контекст статьи 13, ни любые другие положения Соглашение TRIPS не поддерживают толкование, что сфера применения статьи 13 ограничива­ется исключительными правами, вновь введенными в соответствии с Соглашением TRIPS.^[3165]

По мнению третейской группы, статья 13 Соглашения TRIPS устанавливает три совокупных требования для ограничений и изъятий в отношении исключительных прав. Они:

• должны быть ограничены определенными особыми случаями;

• должны не противоречить нормальному использованию произведения и

• не должны необоснованно ущемлять законные интересы правообладателя.^[3166]

Третейская группа изначально подчеркнула, что:

Статья 13 не может иметь более чем узкое или ограниченное действие. Ее направленность, со­ответствующая положениям статьи 9(2) Бернской конвенции (1971), демонстрирует, что она не предназначена для предоставления изъятий или ограничений, за исключением тех, которые имеют ограниченный характер.^[3167]

Относительно первого требования, третейская группа по делу «США - Статья 110(5) Закона об авторском праве» (US - Section 110(5) Copyright Act) установила, что понятие «определенных специальных случаев» запрещает широкие изъятия из общего применения. Ограничения соглас­но статье 13 «должны быть четко определены и должны иметь узкую сферу действия и охват».^[3168] Обратите внимание, что Бернская конвенция предусматривает специальные изъятия, которые позволяют несанкционированное использование защищенных авторским правом материалов, как описано выше.^[3169] Данные исключения могут быть применены и на них можно положиться независимо от статьи 13 Соглашение TRIPS.^[3170]

Второе требование статьи 13 касается «конфликта нормальной эксплуатации работы». Отдельно в каждом случае изъятие должно быть проанализировано на то, как работа на самом деле использу­ется, а также на то, носит ли эксплуатация допустимый или желательный характер.^[3171] В деле «США - Статья 110(5) Закона об авторском праве» (US - Section 110 (5) Copyright Act), третейская группа каса­тельно данной сферы сослалась на эмпирический и нормативный компонент, который должен быть оценен. По мнению третейской группы, коммерческое использование произведения не обязательно должно конфликтовать с обычным использованием произведения. Такой конфликт, тем не менее, будет существовать, если использование произведения «начнет[ал] экономически конкурировать с тем, как правообладатели обычно извлекают экономическую выгоду из данного права».^[3172] Например,

может возникнуть конфликт, если копии охраняемых авторскими правами работ были проданы на рынке, и таким образом сократить возможности продаж для владельца авторских прав. Если копии охраняемых авторскими правами произведений будут использованы для исследовательской работы, это, скорее всего, не помешает нормальному использованию авторских прав правообладателем.

Наконец, третье требование статьи 13 требует, что изъятие не должно «необоснованно ущемлять законные интересы правообладателя». Третейская группа по делу «США - Статья 110(5) Закона об авторском праве» (US - Section 110(5) Copyright Act) постановила, что «законные интересы» составляют нормативные и правовые позитивные преимущества правообладателя.^[3173] Нормативные вопросы по защите интересов могут, скорее всего, ссылаться на интересы каса­тельно общественно-государственной политики, такие как цели свободы слова, учитывая, что она является одной из целей, которые лежат в основе охраны авторских прав. «Необоснованная потеря» владельца авторских прав происходит, если ограничение «имеет потенциал вызвать не­обоснованные потери доходов владельца авторских прав».^[3174] Скорее всего, это не так, если изъя­тие будет ограничено преподавательскими или исследовательскими целями. Усиленное коммер­ческое использование, однако, вряд ли пройдет этот тест.

В деле «США - Статья 110(5) Закона об авторском праве» (US - Section 110(5) Copyright Act), Европейские сообщества выступали с иском на так называемые «деловые изъятия» и «домашние изъятия» раздел 110(5) Закона США об авторском праве. Эти изъятия позволили проигрывать музыку радио и телевидения в общественных местах, таких как бары, магазины и рестораны, без уплаты отчислений. Соединенные Штаты утверждают, что оба исключения соблюдают ус­ловия статьи 13 Соглашения TRIPS. Третейская группа пришла к выводу, что «деловое» изъятие, которое позволяло не выплачивать гонорары, если размер здания был ограничен определенной площадью, не соответствует требованиям статьи 13. Третейская группа заявила о том, что на са­мом деле, подавляющая часть ресторанов и питейных заведений покрывались деловым изъятием и следовательно не представляли собой «определенный особый случай», на который ссылается статья 13 Соглашение TRIPS.^[3175] Касательно «домашнего» изъятия, позволяющего малым рестора­нам и торговым точкам усиливать передачу музыки, используя только «домашнее» оборудование (то есть, вид оборудования, широко используемого в частных домах), третейская группа пришла к выводу, что условия, предусмотренные статьей 13, выполнялись, и что это изъятие, следова­тельно, являлось правомерным.^[3176]

Вопросы и задания 8.7

Что покрывает защита авторских прав в соответствии с Соглашением TRIPS? Како­ва связь между статьей 9 Соглашения TRIPS и статьями с 1 по 21и Приложением к Бернской конвенции? Определяет ли член свободно на свое усмотрение уровень оригинальности и художественного творчества, необходимых для того, чтобы работа подпадала под охрану авторских прав? К чему относятся эксклюзивные права, пре­доставленные владельцу авторских прав в соответствии с Соглашением TRIPS? К чему относится понятие droit de suite? Какие специальные правила существуют для «права на аренду»? Какими конкретно правами ИС пользуются исполнители и вещательные организации? Каков минимальный или максимальный срок времени, на который участники дают защиту авторских прав в соответствии с Соглашением TRIPS? Преду­сматривают ли Соглашение TRIPS и Бернская конвенция возможность использова­ния охраняемых работ, в особых случаях без необходимости получения разрешения владельца авторских прав? Обсудите трехуровневый тест для применения статьи 13 Соглашения TRIPS.

8.2.4.2. Товарные знаки

Раздел 2 части II из Соглашения TRIPS посвящен товарным знакам. Товарные знаки являют­ся знаками, направленными на то, чтобы отличить товары или услуги посредством передачи ин­формации об их источнике. Эти знаки имеют экономическую ценность, так как они могут создать репутацию (например, с точки зрения качества и надежности) и деловую репутация (гудвилл). Раздел 2 включает права владельцев товарных знаков, изложенных в Парижской конвенции в Соглаше­ние TRIPS, и усиливает их.^[3177]

Статья 15.1 Соглашения TRIPS определяет охраняемый предмет, т.е. способность считаться товар­ным знаком и, следовательно, право на регистрацию в качестве такого, а именно:

Любое обозначение или любое сочетание обозначений, способное отличить товары или услуги одного предприятия от товаров или услуг других предприятий, может быть товарным знаком. Такие обозна­чения, в частности слова, включая имена лиц, буквы, цифры, изобразительные элементы и сочетание цветов, а также любое сочетание таких обозначений могут быть зарегистрированы в качестве товар­ных знаков. Если знаки не обладают способностью к различению соответствующих товаров или услуг, члены могут поставить возможность регистрации знака в зависимость от различительной способно­сти, приобретенной в процессе использования. В качестве условия регистрации члены могут предъяв­лять требование, чтобы обозначения были визуально воспринимаемыми.

Это положение охватывает как товарные знаки для товаров, так и товарные знаки для услуг (иначе известные как «знаки обслуживания»).^[3178] В принципе, способность различаться необходима - при­сущая ли самому знаку или приобретенная за счет использования. Как определено Апелляционным органом по делу, «США - Статья 211 Закон об ассигнованиях» (US - Section 211 Appropriations Act):

Если такие знаки способны различать товары или услуги одного предприятия от других предприя­тий, то они получат право на регистрацию в качестве товарных знаков. Для нас название статьи 15.1 - «Охраняемые объекты» - указывает, что статья 15.1 содержит определение того, что может являться торговой маркой. Члены ВТО обязаны в соответствии со статьей 15.1 обеспечить, чтобы эти знаки или комбинации знаков, которые отвечают различительным критериям, изложенным в статье 15.1 - и, та­ким образом, могли являться товарными знаками - имели право на регистрацию в качестве товарных знаков в рамках своего внутреннего законодательства.^[3179]

В деле «США - Статья 211 Закон об ассигнованиях» (US - Section 211 Appropriations Act), Европейские сообщества утверждали, что из-за того, что раздел 211 (а) (1) Закона США об ассиг­нованиях запрещает регистрацию товарных знаков, которые являются «охраняемыми», это про­тиворечит статье 15.1 Соглашения TRIPS, так как данное положение обязывает членов регистри­ровать товарные знаки, которые отвечают требованиям статьи 15.1.^[3180] Как подчеркнул Апелляци­онный орган в данном случае, тот факт, что знак подпадает под определение статьи 15.1 означает только, что он может быть зарегистрирован, а не то, что члены обязаны зарегистрировать его. Апелляционный орган заявил:

С нашей точки зрения, Европейские сообщества видят такое обязательство в статье 15.1, кото­рого там нет. Выявление определенных знаков, которые могут быть зарегистрированы и вве­дение для членов ВТО обязательства давать данным знакам право на регистрацию в своем вну­треннем законодательстве не является тем же самым, что и налагать на этих членов обязатель­ство регистрировать автоматически все до единого знаки или сочетание знаков, которые могут быть и подлежат регистрации на основании статьи 15.1. Эта статья описывает, какие товарные знаки являются “пригодными” для регистрации. Она не говорит, что все торговые знаки, кото­рые могут быть зарегистрированы, “должны быть зарегистрированы”. В этой статье говорится, что такие знаки или комбинации знаков “должны иметь право на регистрацию” в качестве то­варных знаков. В ней не говорится, что они “должны быть зарегистрированы”.^[3181]

Следовательно, согласно Апелляционному органу, члены вправе, в соответствии со статьей 15.1 изложить в своем национальном законодательстве условия для регистрации товарных знаков, которые не касаются определения «Охраняемые объекты» либо того, что представля­ет собой товарный знак.^[3182] В частности, статья 15.2 предусматривает, что страны-члены имеют право отказать в регистрации товарного знака по «другим причинам» при условии, что они не отступают от Парижской конвенции (1967). Такие «другие причины» являются, как отмечалось Апелляционным органом в деле «США - Статья211 Закон об ассигнованиях» (US - Section 211 Appropriations Act), «причинами отличительными от тех, которые уже упоминались в статье

15.1, такие, как отсутствие присущей способности к различению, отсутствие способности к различению приобретенной путем использования или отсутствие визуального восприятия.^[3183] Апелляционный орган в деле «США - Статья 211 Закон об ассигнованиях» (US - Section 211 Appropriations Act) заявил:

Право стран-членов в соответствии со статьей 15.2 отказать в регистрации товарных знаков на иных основаниях, помимо несоблюдения требований способности к различению, изложенных в статье 15.1, подразумевает, что страны-члены не обязаны регистрировать любой и каждый знак или сочетание знаков, которые отвечают этим требованиям способности к различению.^[3184]

Как отмечалось выше, статья 15.2 требует, чтобы другие основания для отказа в регистрации товарного знака «не отступали от положений Парижской конвенции (1967)». Таким образом, возникает вопрос, в какой степени, если вообще, «члены имеют право отказать в регистрации товарного знака на иных основаниях, помимо тех, которые четко предусмотрены в Соглашении TRIPS и Парижской конвенции (1967)».^[3185] Апелляционный орган в деле «США - Статья 211 За­кон об ассигнованиях» (US - Section 211 Appropriations Act) отметил в этой связи, что статья 6(1) Парижской конвенции (1967) позволяет каждой стороне определить условия для подачи заявки и регистрации товарных знаков в своем внутреннем законодательстве, при условии, что это де­лается в соответствии с положениями Парижской Конвенции.^[3186] Данные положения определяют

согласованные на международном уровне основания для отказа в регистрации,^[3187] а также согла­сованные на международном уровне основания для «не отказа» в регистрации.^[3188] Следовательно, косвенно, члены имеют право отказать в регистрации товарного знака в соответствии со статьей 6 (1) Парижской конвенции (1967) на иных основаниях, помимо тех, которые четко изложены в конвенции.^[3189] Таким образом, Апелляционный орган установил, что:

«Другие основания» для отказа в регистрации в соответствии со смыслом статьи 15.2 Соглаше­ния TRIPS не ограничиваются основаниями, четко предусмотренными в исключениях, содержа­щихся в Парижской конвенции (1967) или Соглашении TRIPS.^[3190]

Следовательно, члены свободны в определении в своем собственном законодательстве «дру­гих оснований» для отказа в регистрации товарного знака, при условии, что они не относятся к числу тех, которые прямо запрещены Парижской конвенцией (1967).

Спорным вопросом в переговорах по Соглашению TRIPS является вопрос о том, могло ли использование быть обязательным условием для регистрации товарного знака.^[3191] Статья 15.3 Соглашение TRIPS отражает достигнутый компромисс: пользователи могут поставить возмож­ность регистрации, но не подачу заявки на регистрацию, в зависимости от использования.^[3192] В соответствии со статьей 15.4 Соглашения TRIPS, характер товаров и услуг, к которым применя­ется товарный знак, не может использоваться в качестве основания для отказа в регистрации товарного знака.

В целях содействия транспарентности, статья 15.5 Соглашение TRIPS требует, чтобы члены публиковали каждый товарный знак либо до, либо вскоре после того, как он зарегистрирован. Участники должны предоставить возможность для ходатайства для отмены регистрации и мо­гут предоставить возможность для опротестования регистрации товарного знака.

Статья 16 Соглашения TRIPS устанавливает исключительные права, предоставленные вла­дельцами торговых знаков. В пункте 1 данной статьи предусматривается:

Владелец зарегистрированного товарного знака имеет исключительное право не разрешать третьим лицам без его согласия использовать в ходе торговли идентичные или подобные обо­значения для товаров или услуг, которые идентичны или подобны тем, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, когда такое использование могло бы привести к появлению вероятности смешения. В случае использования идентичного обозначения для идентичных то-

варов или услуг вероятность смешения считается существующей. Права, описанные выше, не наносят ущерба каким-либо существующим правам, возникшим ранее, и не влияют на возмож­ность членов ставить существование прав в зависимость от их использования.

Таким образом, страна-член может самостоятельно решать, будет ли он не только предо­ставлять эти исключительные права владельцам зарегистрированных товарных знаков, но также наделять этими правами на основе использования. Кроме того, член сам определяет, кто «вла­делец» товарного знака. В деле «США - Статья 211 Закон об ассигнованиях» (US - Section 211 Appropriations Act), Апелляционный орган согласился с третейской группой, что:

Статья 16.1 в формулировке не определяет, как право собственности на зарегистрированный товарный знак должно быть определено. Статья 16.1 наделяет исключительными правами «вла­дельца», но статья 16.1 не говорит, кто является «владельцем».^[3193]

Аргумент Европейских сообществ, что в рамках Соглашения TRIPS «предприятие», использу­ющее товарный знак для того, чтобы отличить свои товары или услуги, должно рассматриваться в качестве владельца товарного знака, был отклонен Апелляционным органом, как не имеющий основания в тексте Соглашения TRIPS.^[3194] Он заключил что:

Ни статья 16.1 Соглашение TRIPS, ни любые другие положения Соглашения TRIPS, [или] Парижской конвенции (1967), не определяют, кто владеет или кто не является владельцем товарного знака.^[3195]

Несколько элементов прав, предоставляемых в соответствии статьей 16.1 Соглашение TRIPS, заслуживают внимания. Обратите внимание, что исключительное право ограничивается правом на использование товарного знака «в ходе торговли». Некоммерческое использование товарных знаков, следовательно, не охватывается. Кроме того, владельцу выдается только право не допускать использование «идентичных или аналогичных знаков» для товаров или услуг, которые являются «идентичными или аналогичными» тем, в отношении которых зарегистрирован товарный знак. Не существует определения того, как должно определяться сходство, и это остается на усмотрение членов определить в своих собственных правовых системах. Следует также отметить, что исклю­чительное право на предотвращение использования товарного знака предоставляется только, «если такое использование могло бы привести к появлению вероятности смешения».^[3196]

В деле «ЕС - Товарные знаки и географические указания» (EC - Trademarks and Geographical Indications), истцы предполагали нарушение статьи 16.1 Соглашения TRIPS Положением ЕС об охране географических указаний (ГУ) и обозначений происхождения для сельскохозяйственных продуктов и продуктов питания. Это постановление позволило так называемое «сосуществова­ние», т.е. правовой режим, при котором ГУ и товарный знак может использоваться одновремен­но в некоторой степени, даже несмотря на то, что использование одного из них или обоих будет иным образом нарушать права другой стороны. Истцы утверждали, что правила ЕС не обеспе­чивают, что владелец товарного знака может не допустить использования ГУ, что может приве­сти к «вероятности смешения» с предыдущим товарным знаком.^[3197] Третейская группа изу-чила:

требует ли от членов статья 16.1 Соглашения TRIPS предоставлять в распоряжение владельцев товарных знаков право не допускать смешения использования знаков, даже если знаки исполь­зуются в качестве ГУ Было отмечено:

Несмотря на то, что каждый из разделов в части II предусматривает различные категории ин­теллектуальной собственности, порой они взаимосвязаны, так как некоторые предметы могут иметь право на охрану более чем одной категории интеллектуальной собственности. Это осо­бенно очевидно в случае с товарными знаками и ГУ, оба из которых представляют, в целом, фор­мы отличительных знаков. Возможность дублирования однозначно подтверждается статьями

22.3 и 23.2, которые предусматривают отказ или аннулирование регистрации товарного знака, который содержит или состоит из ГУ^[3198]

Рассматривая текст статьи 16.1, третейская группа отметила, что она не имеет никаких пря­мых или косвенных ограничений в отношении ГУ^[3199] Было постановлено:

Текст статьи 16.1 предусматривает, что право которое оно обеспечивает, является «эксклю­зивным» правом. Это должно означать больше, чем тот факт, что это право «исключает» дру­гих, поскольку это понятие уже охвачено в использовании слова «предупредить». Скорее, оно указывает, что это право принадлежит одному только владельцу зарегистрированного товар­ного знака, который может применить его, для предотвращения определенного использова­ния «всеми третьими сторонам» не имеющими согласия владельца. Последнее предложение предусматривает исключение из этого права, которым является то, что оно не наносит ущерба любым существующим предыдущим правам. В противном случае, текст статьи 16.1 является безоговорочным.^[3200]

Таким образом, владелец товарного знака имеет исключительное право предотвращать использование товарного знака третьими лицами, а также держатели ГУ, без согласия вла­дельца.

Статьи 16.2 и 16.3 Соглашения TRIPS расширяют защиту, предусмотренную статьей 6-bis Па­рижской конвенции в отношении «хорошо известных» товарных знаков на идентичные или ана­логичные товары, включая, соответственно:

• «общеизвестные» товарные знаки на идентичные или аналогичные услуги, и

• «общеизвестные» товарные знаки на товары или услуги, которые не похожи на те, в отноше­нии которых зарегистрирован товарный знак.

Для определения, является ли знак «общеизвестным», страны-члены должны принимать во внимание известность товарного знака в соответствующих кругах общественности, включая ту, в результате продвижения товарного знака.^[3201] Обратите внимание, что знание о товарном зна­ке не обязательно должно присутствовать в широкой общественности, но достаточно, если оно присутствует в «соответствующем секторе» (например, пользователи программного обеспече­ния в банковском секторе). Однако уровень знаний, необходимый для того, чтобы знак считался «общеизвестным», определяется самими членами в рамках собственных правовых систем. Рас­ширение охраны на «общеизвестные» товарные знаки на товары или услуги, которые не похожи на те, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, ограничивается ситуациями, когда использование этого товарного знака в отношении этих товаров или услуг, будет «указывать на связь» между ними и владельцем торгового знака и тем самым наносить ущерб интересам по- следнего.^[3202] Это направлено на предотвращение «искажения товарного знака», т.е. когда стои-

мость товарного знака снижается из-за того, что товар начинает ассоциироваться с товарами, которые, к примеру, являются более низкого качества.

Возможность предоставлять исключения к правам на товарный знак содержится в статье 17 Соглашения TRIPS, в которой говорится:

Члены могут предусматривать ограниченные исключения из прав, предоставляемых товарным знаком, например добросовестное использование описательных выражений, при условии, что такие исключения учитывают законные интересы владельца товарного знака и третьих лиц.

Заметим, что это положение не создает само исключение - оно только позволяет членам сде­лать это. Возможность делать такие исключения, однако, явно является предметом двух требо­ваний, как было выявлено третейской группой по делу «ЕС - Товарные знаки и географические указания» (EC - Trademarks and Geographical Indications), а именно:

• исключение должно быть ограниченным и

• исключение должно удовлетворять положению, что «такие исключения принимают во вни­мание законные интересы владельца товарного знака и третьих сторон».^[3203]

По данным третейской группы:

Эти элементы обеспечивают полезную основу для оценки степени, в которой исключение огра­ничивает права, предусмотренные в статье 16.1.^[3204]

Касательно первого требования статьи 17 Соглашение TRIPS, третейская группа по делу «ЕС - Товарные знаки и географические указания» (EC - Trademarks and Geographical Indications) со­гласилась с толкованием третейской группы по делу «Канада - Фармацевтические патенты» (Canada - Pharmaceutical patents) в отношении идентичного термина «ограниченные исключе­ния» в статье 30 Соглашения TRIPS в том, что «слово «исключение» само по себе ассоциируется с ограниченным отступлением, которое не ослабляет свод правил, из которого оно сделано.^[3205] Третейская группа по делу «ЕС - Товарные знаки и географические указания» (EC - Trademarks and Geographical Indications) постановила:

Добавление слова «ограниченное» подчеркивает, что исключения должны быть узкими и раз­решать лишь небольшое уменьшение прав. Ограниченные исключения применяются «к пра­вам, предоставляемым товарным знаком». Они не применяются к совокупности всех товарных знаков или ко всем владельцам товарных знаков. Соответственно, тот факт, что это может по­влиять лишь на несколько товарных знаков или на нескольких владельцев товарных знаков не имеет отношения к вопросу о том, ограничено ли исключение. Вопрос в том, является ли исклю­чение из прав, предоставляемое товарному знаку, узким.^[3206]

Обнаружив, что только одно право, а именно исключительное право предотвращать опреде­ленные виды использования знака, предусмотренное статьей 16.1, было предоставлено рассма­триваемому товарному знаку в данном споре, третейская группа сочла необходимым изучить исключение статьи 17 «в индивидуальном порядке «на каждое право»».^[3207] По мнению группы:

Это правовая оценка степени, в которой исключение ограничивает данное право. Не существу­ет никаких указаний в тексте статьи 17, что оно включает экономическую оценку, хотя эконо­мические последствия могут быть приняты во внимание. В этой связи мы отмечаем отсутствие

какой-либо ссылки на «обычное использование» товарного знака в статье 17, а также отсутст­вие каких-либо ссылок в разделе 2, к которому статья 17 разрешает исключения в отношении прав для исключения законной конкуренции. Скорее, они предоставляют, в частности, право не допускать использования, которые привели бы к вероятности смешения, которое может приве­сти к снятию продуктов с продажи, где они продаются, при использовании каких-либо знаков, но не запрещая иное производство, продажу или импорт конкурирующих товаров или услуг.^[3208]

Третейская группа постановила, что рассматриваемые правила ЕС ограничили права вла­дельца товарного знака:

• «в отношении некоторых товаров, но не всех товаров, идентичных или аналогичных тем, в отношении которых зарегистрирован товарный знак»;^[3209]

• «против определенных третьих сторон, но не всех «третьих сторон»;^[3210] и

• «в отношении определенных знаков, но не всех знаков, идентичных или аналогичных охра­няемым как товарный знак.^[3211]

Таким образом, третейская группа пришла к выводу, что рассматриваемое регулирование ЕС создало «ограниченное исключение» по смыслу статьи 17 Соглашения TRIPS.^[3212]

Относительно второго элемента статьи 17 Соглашения TRIPS, а именно, что ограниченные исключения должны удовлетворять условию, что «такие исключения принимают во внимание законные интересы владельца товарного знака и третьих сторон», третейская группа в деле «ЕС - Товарные знаки и географические указания» (EC - Trademarks and Geographical Indications) согласилась с толкованием третейской группы по делу «Канада - Фармацевтические патенты» (Canada - Pharmaceutical patents) в отношении термина «законные интересы» патентообладателя и третьих сторон в контексте статьи 30 Соглашения TRIPS.^[3213] Третейская группа в деле «Канада - Фармацевтические патенты» (Canada - Pharmaceutical patents) постановила, что срок должен быть определен как:

...нормативная претензия, призывающая к защите интересов, которые «оправдываемы» в том смысле, что они подкрепляются соответствующей государственной политикой или другими со­циальными нормами.^[3214]

Касательно «законных интересов» владельца товарного знака и третьих сторон в контексте статьи 17 Соглашение TRIPS, третейская группа в деле «ЕС - Товарные знаки и географические указания» (EC - Trademarks and Geographical Indications) постановила:

Соглашение TRIPS устанавливает само заявление того, что все члены ВТО рассматривают над­лежащими стандартами и принципами, касающимися охраны товарных знаков. Несмотря на то, что оно устанавливает стандарты для юридических прав, оно также обеспечивает руководство для общего понимания членов ВТО политики и норм, касающихся товарных знаков и, следо­вательно, что может представлять законные интересы владельцев товарных знаков. Функция товарных знаков может быть понята со ссылкой на статью 15.1 в качестве отличительных то­варов и услуг предприятий в ходе торговли. Каждый владелец товарного знака имеет законный интерес в сохранении различительной способности, или способности различать, свой товарный знак, чтобы он мог выполнять эту функцию. Это включает в себя заинтересованность в исполь­зовании своего товарного знака в связи с соответствующими товарами и услугами своих собст-

венных и уполномоченных предприятий. Учет законных интересов, также будет учитывать ин­тересы владельца товарного знака в экономической ценности своего знака в связи с репутацией, которой он пользуется и качества, которое оно обозначает.^[3215]

Третейская группа пришла к выводу, что рассматриваемое регулирование ЕС учитывает пра­ва владельца товарного знака в сохранении различительной способности своего товарного знака по-разному. Третейская группа подчеркнула, что оговорки к статье 17 требуют только, чтобы исключения учитывали «законные интересы» владельца товарного знака.^[3216] Впоследствии тре­тейская группа изучила, приняло ли во внимание регулирование ЕС законные интересы третьих сторон. Группа определила соответствующие третьи стороны как потребителей и пользователей ГУ^[3217] и определила, что интересы этих третьих сторон были учтены в рассматриваемых Правилах ЕС.^[3218] Таким образом, третейская группа пришла к выводу, что рассматриваемое регулирование ЕС было оправдано статьей 17 Соглашения TRIPS.^[3219]

В отличие от авторского права, товарные знаки защищены на неограниченный период вре­мени. Статья 18 Соглашения TRIPS предусматривает, что товарные марки «могут возобновляться бессрочно». Хотя члены могут потребовать, чтобы регистрация товарных знаков была возобнов­лена, это может происходить не чаще, чем раз в семь лет. Тем не менее, регистрация товарного знака может быть аннулирована, если член требует использования для сохранения регистрации, как это допускается статьей 19 Соглашения TRIPS. Такое требование может привести к отмене регистрации товарного знака только после непрерывного периода в течение не менее трех лет, и не в случае, если неприменение было по уважительным причинам, из-за препятствий для такого использования.^[3220] Уважительными причинами, к примеру, являются ограничения импорта или другие требования правительства для товаров или услуг, охраняемых товарной маркой.^[3221]

Статья 20 запрещает неоправданные обременения товарных знаков с помощью «специаль­ных требований», таких как использование с другим товарным знаком, либо в специальной фор­ме либо манере, что отрицательно сказывается на его способности различать товары или услуги одного предприятия от другого. В деле «Индонезия - Авто» (Indonesia - Autos) Соединенные Шта­ты утверждали, что индонезийская национальная автомобильная программа нарушала статью 20, так как:

• иностранная компания, которая вступает в соглашение с компанией пионером, будет обре­менена использованием товарного знака, который она использовала в других случаях для модели, которая была принята Национальной автомобильной программой и

• неиндонезийские автомобильные компании обременены использованием своих товарных знаков в Индонезии в связи с условиями неконкурентоспособности, в которую они поме-

щаются, так как автомобили, произведенные в соответствии с Национальной автомобиль­ной программой, имеющие индонезийские товарный знак, получают выгоду от тарифов, субсидий и других льгот, вытекающих из этой программы.^[3222]

Третейская группа не согласилась, считая в этой связи:

Если иностранная компания заключает соглашение с компанией-пионером добровольно, она знает о любых вытекающих из этого последствиях касательно ее способности использовать лю­бые уже существующие товарные знаки. В этих обстоятельствах мы не считаем, что положения Национальной автомобильной программы, касательно товарных знаков, могут быть истолкова­ны как «требования», в смысле статьи 20.

„.Кроме того, Соединенные Штаты не объяснили, к нашему удовлетворению, как неправомоч­ность на выгоды, получаемые в соответствии с Национальной автомобильной программой, мо­жет представлять собой «требования» в отношении иностранных владельцев товарных знаков, в смысле статьи 20 Соглашения TRIPS.^[3223]

Отметим, что это лишь «неоправданные» обременения, попадают в этот запрет. Такое тре­бование, как то, что обязательное предупреждение о вреде для здоровья должно отображаться на видном месте на пачках сигарет, тем самым сокращая допустимый размер товарного знака, может рассматриваться как оправданное с точки зрения функций общественного здравоохра- нения.^[3224]

Наконец, отметим, что в соответствии со статьей 21 Соглашения TRIPS, члены свободны в определении условий лицензирования и распределения товарных знаков. Единственными огра­ничениями данной свободы, также содержащимся в статье 21, являются:

• запрет на принудительное лицензирование товарных знаков;^[3225] и

• требование, чтобы члены разрешали передачу товарного знака с или без передачи бизнеса, того, кому он принадлежит.

Вопросы и задания 8.8

Что такое «товарные знаки»? Могут ли члены в соответствии со статьей 15.1 Согла­шения TRIPS свободно устанавливать в своих национальных законодательствах ус­ловия для регистрации товарных знаков и основания для отказа в такой регистра­ции? Может ли член отказывать в регистрации товарного знака, который не исполь­зуется? Что, в соответствии с Соглашением TRIPS, должно находиться в пределах исключительных прав, возложенных на владельцев товарных знаков? Существуют ли особые правила, касающиеся защиты «известных» товарных знаков? Могут ли члены ограничить права, присвоенные владельцам товарных знаков? Есть ли ми­нимальный или максимальный срок, в течение которого члены должны предоста­вить защиту товарных знаков в соответствии с Соглашением TRIPS? Могут ли члены свободно определять условия лицензирования и распределения товарных знаков в рамках Соглашения TRIPS?

8.2.4.3. Географические указания

Качество, характеристики или репутации товара иногда определяются местом, где он поя­вился, то есть его географическим происхождением. Географические указания (такие как «Шам­пань», «Пармская» ветчина, «Богемские» кристаллы, говядина «Оркнейская», «Текила» и «Гор­гонзола») являются названиями мест, которые используются для идентификации продукции, которые происходят из этих мест и имеют характеристики, связанные с этим местом. Обеспече­ние охраны географических указаний было спорным вопросом в рамках Уругвайского Раунда пе­реговоров. Раздел 3 части II Соглашения TRIPS отражает компромисс. Географические указания (ГУ) определены в статье 22.1 Соглашения TRIPS как:

обозначения, которые идентифицируют товар, как происходящий с территории члена или реги­она, или местности на этой территории, где определенное качество, репутация или другие харак­теристики товара в значительной степени связываются с его географическим происхождением.

С точки зрения этого определения ясно, что для того, чтобы обеспечить охрану ГУ, не нужно демонстрировать, что товар, происходящий из этого географического района фактически лучше или отличается от аналогичных продуктов, происходящих из других стран. Также может быть установлено, что конкретная репутация или гудвилл основаны на конкретном месте в отноше­нии этого товара.^[3226] Географическое расположение, которое указывается в ГУ может быть стра­ной (например, «греческий» йогурт), но также может быть регионом или населенным пунктом (например, «картофель Айдахо» или темное пиво «Ньюкасл»). Используемое «указание» не обя­зательно должно быть названием самого места, оно также может быть именем или символом, который воспринимается общественностью как обозначающий специфическое географическое происхождение (например, «басмати» рис).^[3227] Необходимо отметить, что географическое указа­ние не то же самое, что указание происхождения, такое как «сделано в Тайване», которое опре­деляет только место, где товар был произведен, без указания связанных атрибутов продукта. В отличие от товарных знаков, которые идентифицируют предприятие, предлагающее товар или услугу на рынке, ГУ указывает только место, где продукт производится, поэтому несколько пред­приятий могут использовать один и тот же ГУ^[3228]

Охрана географических указаний, которая требуется в соответствии с Соглашением TRIPS, закреплена в двух положениях:

• Статья 22.2 Соглашение TRIPS устанавливает стандартный уровень защиты ГУ, который предоставляется всем продуктам. Эта защита направлена на предотвращение злоупотре­бления ГУ, которые вводят общественность в заблуждение или создают условия недобро­совестной конкуренции.

• Статья 23 Соглашение TRIPS обеспечивает более высокий или повышенный уровень за­щиты ГУ для вин и спиртных напитков. Эта защита должна быть обеспечена, даже если злоупотребления не будут вводить общественность в заблуждение.

Сейчас эти два уровня защиты будут рассмотрены более подробно.

В соответствии со статьей 22.2 Соглашения TRIPS, страны-члены должны защищать ГУ на все продукты, предоставляя заинтересованным сторонам «законные средства для предотвращения»:

• использование любых средств при обозначении или презентации товара, которые вводят общественность в заблуждение в отношении географического происхождения этого това­ра, а также

• использование, которое представляет собой акт недобросовестной конкуренции по смыслу статьи 10-bis Парижской конвенции (1967 г.).

Формы, которые приобретают эти «законные средства», остаются на усмотрение вовлечен­ных членов.^[3229] В соответствии со статьей 22.4 Соглашения TRIPS, защита от использования ГУ, которое «вводит в заблуждение общественность», распространяется на использование «однои­менных» ГУ Это предотвращает использование ГУ, которое в буквальном смысле на самом деле отражает происхождение товара, но ложно представляет общественности, что товар происходит из другого места с тем же названием. Например, ГУ «шампанское», которое обозначает игристое вино, происходящее из французской местности Шампань, не может быть использовано произво­дителями в швейцарской местности Шампань, если доказано, что общественность будет считать, что данный продукт происходит из французской местности Шампань.

Чтобы избежать использования ГУ, которые «вводят в заблуждение общественность», произ­водители могут использовать такие дополнения как «имитация», «как» или «тип» (например, сыр типа «Рокфор» или керамика в силе «Делфт»).

Власти стран-членов, где предоставляется защита ГУ, самостоятельно определяют, эффектив­но ли таким образом удается избежать заблуждения общественности.^[3230]

В деле «ЕС - Товарные знаки и географические указания» (EC - Trademarks and Geographical Indications), истец, Соединенные Штаты, заявили о нарушении статьи 22.2 Соглашения TRIPS в рассматриваемом регламенте ЕС по трем причинам:

• поскольку в нем заинтересованным сторонам в других странах-членах ВТО, которые не удовлетворяли условиям эквивалентности и взаимности, не предоставлялись пра­вовые средства для защиты их ГУ на единой основе по всей территории Европейских сообществ;^[3231]

• поскольку в соответствии с процедурой проверки и передачи заявок, заинтересованные стороны в других странах-членах ВТО должны зависеть от их соответствующих прави­тельств, которые должны были вмешаться от их имени^[3232]; и

• так как возможности для возражений против регистрации ГУ были ограничены.

Третейская группа изучила характер обязательства, содержащегося в статье 22.2 Соглашения TRIPS, и постановила:

Статья 22.2 Соглашения TRIPS накладывает обязательства на страны-члены. Обязательство яв­ляется обязательством в отношении других стран-членов, так как Соглашение TRIPS создает права и обязанности между членами ВТО. В этой связи можно отметить, что система урегу­лирования споров ВТО служит, в частности, для защиты прав и обязательств членов в рамках охваченных соглашений. Тем не менее, особенностью Соглашения TRIPS является то, что оценка соответствия мер с обязательствами членов, как правило, требует оценки того, каким образом они предоставляют права или охрану частным сторонам.^[3233]

Таким образом, для того, чтобы установить, выполнили ли Европейские сообщества обяза­тельство перед другими странами-членами в соответствии со статьей 22.2, третейская группа изучила - предоставили ли они «правовые средства», указанные в этом положении, заинтересо­ванным сторонам, которые являются гражданами других стран-членов.^[3234] Хотя третейская груп­па легко пришла к выводу, что регламент ЕС сам по себе не обеспечивает требуемых «правовых средств», указанных в статье 22.2 Соглашения TRIPS,^[3235] она отметила, что заявитель решил не рассматривать другие меры, выходящие за рамки регламента ЕС, с помощью которых, как зая­вили Европейские сообщества, выполнялись данные обязательства (например, директивы ЕС, маркировка и реклама, вводящая в заблуждение, в отношении продуктов питания и имплемен­тирующее законодательство государств-членов ЕС)^[3236] Таким образом, заявитель не предоставил достаточно серьезных доказательств, что Европейские сообщества не выполнили своих обяза­тельств по статье 22.2.^[3237] Что касается аргументов, касающихся возможностей для возражений, третейская группа отметила, что, в отличие от статьи 15.5 Соглашения TRIPS, которая предостав­ляет право на возражение против регистрации товарного знака, статья 22.2 Соглашения TRIPS не предусматривает права на возражение против регистрации ГУ.^[3238] Таким образом, эти претензии о несоответствии статье 22.2 также были признаны необоснованными.^[3239]

Усиленная охрана ГУ вин и спиртных напитков, закрепленная в статье 23 Соглашения TRIPS, предусматривает, что страны-члены должны предоставлять заинтересованным сторонам пра­вовые средства для предотвращения использования ГУ, идентифицирующих вина или винные спиртные напитки или крепкие спиртные напитки, не происходящие из места, указанного в рас­сматриваемом ГУ Это имеет место, даже если использование этих ГУ не будет вводить общест­венность в заблуждение или не приведет к недобросовестной конкуренции. Согласно статье 23.1 Соглашения TRIPS, члены должны обеспечить возможность для владельца ГУ предотвратить использование ГУ на продукте, не происходящим из данной местности, даже если заблуждение предотвращено указанием истинного места происхождения товара, переводом ГУ или исполь­зованием таких терминов, как «как» или «тип» (например, «как Шампанское», или «как Бордо»), чтобы отличить продукты, происходящие из мест, находящихся за пределами местности, от­несенной к ГУ^[3240] Статья 23.3 Соглашения TRIPS имеет дело с использованием одноименных ГУ для вин (не для спиртных напитков), использование которых не вводит в заблуждение согласно статье 22.4.^[3241] Она предусматривает, что оба ГУ должны быть защищены и соответствующие чле­ны должны определить практические условия, при которых одноименные ГУ будут отличаться друг от друга. Такие условия должны обеспечить справедливый режим для заинтересованных производителей и предотвратить введение потребителей в заблуждение.

В соответствии со статьей 24.4 Соглашения TRIPS, члены согласились вести переговоры по усилению защиты отдельных ГУ в соответствии со статьей 23. Расширение сферы действия более высокого уровня защиты, предусмотренной в статье 23 Соглашение TRIPS, в отношении других товаров помимо ГУ вин и спиртных напитков стоит на повестке дня Дохийского Раунда разви-

тия, как часть вопроса по имплементации.^[3242] Тем не менее, по-прежнему остается глубокое раз­деление в мнениях между странами-членами по этому вопросу. Некоторые члены выступают за распространение повышенного уровня защиты статьи 23 на другие товары, как способ более эф­фективно дифференцировать свои товары от товаров своих конкурентов, и для предотвращения «узурпации» их ГУ другими членами. Другие считают защиту, отраженную в статье 22, как до­статочную и обеспокоены тем, что дополнительная защита будет ограничивать законные методы сбыта. Они также отмечают, что поскольку в ряде стран-членов есть много иммигрантов, которые принесли с собой свои культурные традиции, в том числе имена и термины, было бы нечувст­вительным с культурной точки зрения по отношению к странам-членам, из которых эти люди иммигрировали, пытаться требовать обратно термины, которые использовались ими на протя­жении десятилетий и при этом не были оспорены.^[3243]

Статья 23.4 Соглашения TRIPS предусматривает, что переговоры в Совете по TRIPS должны создать многостороннюю систему уведомлений и регистрации географических указаний для вин в тех членах, которые участвуют в этой системе, для содействия охраны географических указаний вин. Хотя это положение относится только к винам, пункт 18 Де­кларации министров предусматривает проведение переговоров по созданию многосторон­ней системы уведомлений и регистрации географических указаний для вин и спиртных на­питков, с тем чтобы завершить работу, начатую в Совете по TRIPS по имплементации ста­тьи 23.4.^[3244] Эти переговоры должны были быть завершены к пятой сессии министерской конференций, т.е. во время сессии в Канкуне в 2003 году, но из-за сильно расходящихся позиций членов, соглашение в отношении такой системы на сегодняшний день достигну­то не было. Ключевые вопросы, по которым существуют разногласия: предоставление ка­кого правового действия регистрации ГУ в таком «многостороннем» реестре должно тре­боваться от членов и должно ли такое требование существовать вообще; в какой степени, если вообще, это действие должно применяться к членам, которые предпочитают не участ­вовать в системе; и будут ли административные и финансовые затраты отдельных прави­тельств на реализацию таких систем перевешивать возможные выгоды.^[3245] В целях предот­вращения ситуации, когда положения по защите ГУ в Соглашении TRIPS будут приводить к снижению защиты, уже предоставленной некоторыми членами, статья 24.3 Соглашения TRIPS содержит положения «против возврата», которое гласит:

Применяя настоящий раздел, член не ослабляет охрану географических указаний, которая су­ществовала в этой стране-члене непосредственно перед датой вступления в силу Соглашения о ВТО.

Обязательство в статье 24.3 Соглашения TRIPS действует на неопределенный срок и запреща­ет любое снижение уровня защиты в отношении ГУ, даже если защита остается выше стандартов, предусмотренных Соглашением TRIPS.^[3246]

Защита ГУ, требуемая в соответствии с Соглашением TRIPS, не является неограниченной. Допустимые исключения в отношении защиты ГУ изложены в пунктах 4 - 9 статьи 24 Соглаше­ния TRIPS. Обратите внимание, например, что статья 24.5 Соглашения TRIPS предусматривает, что меры, принятые в целях защиты ГУ, не будут ущемлять права на осуществленную ранее до­бросовестную регистрацию товарного знака. В соответствии с этим исключением, тот факт, что товарный знак идентичен или подобен ГУ, не должен ущемлять права на или действительность регистрации товарного знака, если заявка на нее была подана, зарегистрирована или приобрете­на путем его добросовестного использования, либо:

• до даты применения таких положений в данном члене, как определено в части VI, (т.е. до истечения установленного переходного периода) либо

• до того, как географическое указание получило охрану в стране происхождения.^[3247]

Исключение из требования о защите ГУ в отношении вин и спиртных напитков содержится в статье 24.4 Соглашения TRIPS. Она предусматривает, что член может позволить продолжаю­щееся и сходное использование географического указания другого члена для вин или крепких спиртных напитков его гражданами или жителями, которые использовали это ГУ постоянно и в отношении тех же товаров или услуг на их территории, где предшествующее непрерывное ис­пользование длилось либо:

• в течение, по меньшей мере, 10 лет, предшествующих 15 апреля 1994 г., или

• добросовестно до упомянутой даты.

Последний пример исключения из защиты ГУ представлен в статье 24.6 Соглашения TRIPS. В соответствии со статьей 24.6, страна-член не обязана предоставлять защиту ГУ другой страны- члена, которое идентично термину, привычному в разговорном языке в качестве общепринято­го названия товаров или услуг на территории упомянутого члена. Это учитывает тот факт, что некоторые ГУ стали обычными терминами для отдельных продуктов (например, шампанского).

Обратите внимание, что страны-члены, прибегающие к использованию исключений, пред­усмотренных в статье 24 Соглашения TRIPS, должны быть готовы вступить в переговоры в соот­ветствии со статьей 24.1 об их дальнейшем применении к отдельным географическим указаниям.

Вопросы и задания 8.9

Что такое «географические указания»? Обязаны ли члены предоставить защиту географи­ческих указаний в рамках Соглашения TRIPS? Должна ли Аргентина в соответствии со ста­тьей 22.2 Соглашения TRIPS запретить реализацию в Аргентине сыра отечественного про­изводства, маркированного на этикетке как сыр «типа Рокфора»? Позволено ли Франции запретить реализацию этого продукта во Франции? Будет ли ваш ответ на предыдущие два вопроса таким же, если товаром является вино «типа Бордо»? Обсудите по крайней мере три исключения в отношении защиты ГУ, допустимые в рамках Соглашения TRIPS.

8.2.4.4. Патенты

Минимальные требования к патентной защите изложены в разделе 5 части II в Соглашение TRIPS. Статья 27.1 Соглашения TRIPS определяет патентуемые объекты следующим образом:

При условии соблюдения положений пунктов 2 и 3 настоящей статьи патенты выдаются на лю­бые изобретения независимо от того, являются ли они продуктом или способом, во всех облас­тях техники при условии, что они обладают новизной, содержат изобретательский уровень и являются промышленно применимыми. При условии соблюдения положений пункта 4 статьи 65, пункта 8 статьи 70 и пункта 3 настоящей статьи патенты выдаются, и права, основанные на патенте, могут быть реализованы вне зависимости от места создания изобретения, области тех­ники, а также от того, ввозятся ли продукты или производятся на месте.

Таким образом, патентная защита распространяется на любое изобретение в любой области, если выполняется три требования:

• изобретение является новым;

• оно имеет изобретательский уровень и

• оно является промышленно применимы.^[3248]

Обратите внимание, кроме того, что обязательство о недискриминации в последнем предло­жении статьи 27.1 Соглашения TRIPS запрещает дискриминацию в отношении наличия и реали­зации патентных прав, на основе:

• места изобретения;

• области техники и

• того, импортируются ли продукты или производятся на месте.

Дискриминация по признаку гражданства владельца патента не упоминается здесь, так как это рассматривается в статьях 3 и 4 Соглашения TRIPS. В деле «Канада - Патенты на фармацевтическую продукцию» (Canada -Pharmaceutical Patents) Европейские сообщества заявили, что исключение в отношении нормативного обзора, предусмотренное в Канаде, представляет собой дискриминацию в отношении пользования патентными правами на основе области техники. Европейские сообщест­ва утверждали, что в области фармакологии предоставлялось меньше защиты, чем в других областях техники. На основе имеющихся у нее доказательств, третейская группа пришла к выводу, однако, что Европейским сообществам не удалось доказать, что неблагоприятные последствия от освобожде­ния от нормативного обзора были только в фармацевтической промышленности, или, что объ­ективные указания цели демонстрировали, что целью было создание препятствий в отношении фармацевтической продукции, в частности. Третейская группа в деле «Канаде - Патенты на фар­мацевтическую продукцию» (Canada -Pharmaceutical Patents), таким образом, не установила нару­шения статьи 27.1 Соглашения TRIPS.^[3249]

Статьи 27.2 и 27.3 Соглашения TRIPS позволяют странам-членам исключать определенные изобретения из категории патентоспособных. Статья 27.2 предусматривает, что:

Члены могут исключать из области патентоспособных изобретения, коммерческое использова­ние которых необходимо предотвратить в пределах их территорий для охраны общественного порядка или морали, включая охрану жизни или здоровья людей, животных или растений, или чтобы избежать серьезного ущерба окружающей среде, при условии, что подобное исключение не делается только в силу того, что использование запрещено их законодательством.

Вполне вероятно, что в соответствии с прецедентным правом по концепции общественного порядка и общественной морали в рамках GATS, это исключение будет учитывать националь­ные представления, которые отличаются в странах-членах. Обратите внимание, что здоровье человека и окружающая среда являются только примерами, на что указывает слово «вклю­чая», и что это, таким образом, не исчерпывающий перечень. Связь между использованием исключений и предотвращением коммерческого использования изобретения на территории члена направлено на то, чтобы гарантировать, что это исключение не используется для отказа в патентной защите изобретения на основании аргументов о соблюдении общественного порядка или морали, в то время как изобретение на самом деле используется в коммерческих целях в самой стране-члене.^[3250]

Статья 27.3 Соглашения TRIPS допускает следующие исключения из патентоспособности:

• диагностические, терапевтические и хирургические методы лечения людей или животных;

• растения и животные, кроме микроорганизмов, а также биологические, по существу про­цессы выращивания растений или животных, кроме небиологических и микробиологиче­ских процессов.^[3251]

Исключительные права, предоставляемые владельцам патентов, изложены в статье 28 Согла­шения TRIPS. Статья 28.1 Соглашения TRIPS предусматривает, что:

Патент предоставляет его владельцу следующие исключительные права:

(a) если объектом патента является продукт, - препятствовать третьим лицам совершать без со­гласия владельца следующие действия: создание, использование, предложение для продажи, продажу или ввоз для этих целей упомянутого продукта;

(b) если объектом патента является процесс, - препятствовать третьим лицам совершать без согласия владельца действие по использованию способа, а также следующие действия: ис­пользование, предложение для продажи, продажу или ввоз^[3252] для этих целей, по меньшей мере, продукта, полученного непосредственно на основе упомянутого процесса.

Статья 28.2 Соглашения TRIPS дополнительно предоставляет патентообладателям право пе­редавать или передавать по наследству патент и заключать лицензионные договоры. Патентные заявки, как правило, должны соответствовать определенным условиям. В соответствии со ста­тьей 29.1 Соглашения TRIPS члены должны требовать от патентных заявителей достаточно ясно и полно раскрывать изобретение, чтобы оно могло быть реализовано специалистом в данной области. Члены также могут требовать от заявителя раскрытия наилучшего способа реализации изобретения, известного изобретателю. Кроме того, члены могут требовать от заявителя предо­ставить информацию о его/ее иностранных заявках на гранты или патенты.^[3253]

Есть два положения Соглашения TRIPS, разрешающие исключения из исключительных прав, предоставляемых патентом:

• положения статьи 30 Соглашения TRIPS об «ограниченных исключениях», и

• положение статьи 31 Соглашения TRIPS о «принудительных лицензиях».

Статья 30 Соглашение TRIPS гласит:

Члены могут предусматривать ограниченные исключения из исключительных прав, предостав­ляемых патентом, при условии, что такие исключения необоснованно не вступают в противоре­чие с нормальным использованием патента и необоснованно не ущемляют законные интересы патентообладателя, учитывая законные интересы третьих лиц.

В деле «Канада - Патенты на фармацевтическую продукцию» (Canada - Pharmaceutical Patents), Европейские сообщества оспорили исключения из регулятивного обзора и накопления в патентном праве Канады. Канада признала, что эти положения не соответствует положениям статьи 28.1 Соглашение TRIPS, которые предоставляют исключительные права патентообладате­лям.^[3254] Вместе с тем, она опиралась на исключения статьи 30 Соглашения TRIPS для обоснования своих мер, и утверждала, что цели и принципы статей 7 и 8 Соглашения TRIPS должны исполь­зоваться для толкования статьи 30. Третейская группа в деле «Канада - Патенты на фармацев­тическую продукцию» (Canada - Pharmaceutical Patents) определила три совокупных требования, которые должны быть выполнены с тем, чтобы получить право на исключение в соответствии со статьей 30:

• исключение должно быть «ограниченным»;

• исключение не должно «необоснованно вступать в противоречие с нормальным использо­ванием патента», и

• исключение не должно «необоснованно ущемлять законные интересы патентообладателя, учитывая законные интересы третьих лиц».^{[3255] [3256]}

Что касается первого требования статьи 30 Соглашения TRIPS, а именно, что исключение должно быть «ограниченным» третейская группа выбрала узкое толкование, постановив что:

Хотя само слово может иметь как широкое, так и узкое определение... более узкое определе­ние более уместно, когда слово «ограниченный» используется как часть фразы «ограниченное исключение». Слово «исключение» само по себе ассоциируется с ограниченным отступлени­ем, которое не ослабляет свод правил, из которого оно сделано. Когда соглашение использует термин «ограниченное исключение», слово «ограниченный» должно иметь смысл отдельный от ограничения, подразумеваемого в самом слове «исключение». Термин «ограниченное исключе­ние» должен означать узкое исключение, то которое предоставляет лишь небольшое ограничение рассматриваемых прав.™

В буквальном прочтении текста третейская группа сосредоточилась на степени, в которой права были сокращены, а не степени экономического влияния, чтобы определить, было ли исключение «ограниченным». Третейская группа поддержала этот вывод, сославшись на тот факт, что два других требования статьи 30 «требовали больше, в частности, по экономическим последствиям исключений, и предоставляли два набора стандартов, по которым такие последст­вия могут быть оценены.^[3257]

В ходе рассмотрения степени, в которой исключение о накоплении ограничивает права вла­дельца патента исключать «создание» и «использование» запатентованного продукта, третейская группа отметила, что это исключение не устанавливает никаких ограничений в отношении ко­личества продукта, которое может быть произведено и накоплено, пока не истек срок патента.^[3258]

Таким образом, третейская группа установила, что исключение о накоплении существенно сокращает эксклюзивные права, предоставляемые владельцам патентов в соответствии со ста­тьей 28.1 и, соответственно, не является «ограниченным» исключением.^[3259] Что касается исключе­ния о нормативном обзоре, однако, третейская группа пришла к выводу, что оно было «ограни­ченным» исключением в соответствии с требованиями статьи 30. Она постановила:

Оно «ограничено» из-за узкого масштаба сокращения прав согласно статьи 28.1. До тех пор пока исключение ограничивается действиями, необходимыми для соблюдения требований ре­гуляторного процесса утверждения, степень актов, несанкционированных правообладателем, которые допускаются им, будет небольшой и узко ограниченной.^[3260]

Что касается второго требования статьи 30 Соглашения TRIPS, а именно, чтобы исключе­ние «необоснованно не вступало в противоречие с нормальным использованием патента», третейская группа в деле «Канада - Патенты на фармацевтическую продукцию» (Canada - Pharmaceutical Patents) постановила, что «использование» означает «коммерческую деятель­ность, в которой владельцы патентов используют их эксклюзивные патентные права для извлечения экономической выгоды от своих патентов.^[3261] Что касается значения слова «нор­мальным», третейская группа отметила, что оно определяет вид коммерческой деятельности, которую должна охранять статья 30, и что оно имеет как эмпирическое содержание (то, что является «общим» в рамках сообщества) и нормативное содержание (стандарт предоставле­ния права).^[3262] Третейская группа согласилась с Канадой, что дополнительный период эксклю­зивного права на продажу, связанный с использованием патентных прав для предотвращения предоставления для регуляторного одобрения, не может рассматриваться как «нормальное» использование.^[3263] Следовательно, группа постановила, что исключение из регуляторного об­зора не вступает в противоречие с «нормальным использованием» патентов в рамках второго требования статьи 30.

Что касается третьего требования статьи 30 Соглашения TRIPS, а именно, что исключения не должны «необоснованно ущемлять законные интересы патентообладателя, учитывая закон­ные интересы третьих сторон», третейская группа отметила, что возникают аналогичные соо­бражения, как и в отношении второго требования. Ключевой вопрос вновь заключался в том, что исключение устранит дополнительный период де-факто эксклюзивности на рынке, которым пользуются владельцы патентов, если им было разрешено использовать свои права для исключе­ния «создания», «использования» и «продажи» запатентованного продукта в течение срока дей­ствия патента с тем, чтобы потенциальные конкуренты не могли подготавливать и/или подавать заявление на регуляторное утверждение в течение срока действия патента. В случае третьего требования вопрос заключался в следующем:

могут ли патентообладатели претендовать на «законный интерес» в экономической выгоде, ко­торая может быть получена от такого дополнительного периода де-факто рыночной эксклюзив­ности, и если да, то не «ущемляет ли необоснованно» исключение из регуляторного обзора этот интерес.^[3264]

Европейские сообщества заявили, что «легитимный» следует отождествлять с «законный», подразумевая, что необходимо полное уважение законных интересов, отраженных в статье 28.1. Третейская группа была не согласна. Она заявила:

Чтобы понять термин «законные интересы» в данном контексте, этот термин должен быть опре­делен так, как он часто используется в правовом дискурсе - в качестве нормативного притяза­ния, призывающего к защите интересов, которые могут быть «оправданны» в том смысле, что они поддерживаются соответствующей государственной политикой или другими социальными нормами.^[3265]

Таким образом, третейская группа постановила, что аргумент Европейских сообществ, кото­рый был основан только на законных правах патентообладателя в соответствии со статьей 28.1, «без ссылки на какие-либо более конкретные нормативные притязания на интерес», не указывают на несоблюдение третьего требования статьи 30.^[3266] Европейские сообщества высказали второй аргу­мент в отношении требования о «законных интересах». Они отметили, так как владельцы патен­тов должны получить одобрение на реализацию своих инновационных продуктов, они страдают от задержек, которые мешают им реализовывать свою продукцию на протяжении большей части ср ока действия патента, тем самым уменьшая ср ок их исключительного права на продажу. Поэтому они должны иметь право вводить такую же задержку в связи с соответствующими нормативными требованиями при входе на рынок конкурирующих товаров.^[3267]

Согласно третейской группы, основной вопрос заключался в том, опиралась ли нормативная база этого притязания на широко признанную политическую норму».^[3268] Изучая подходы различ­ных правительств к этой проблеме, третейская группа отметила, что мнения правительств все еще расходятся по этому вопросу. Затем она заявила:

Понятие «законные интересы» в статье 30 не должно использоваться для принятия решения путем вынесения судебного решения, по нормативным вопросам политики, которые все еще, очевидно, являются вопросами неразрешенных политических дебатов.^[3269]

В связи с этим, третейская группа постановила, что исключение из регуляторного обзора Канады подпадает под исключения в соответствии со статьей 30 Соглашения TRIPS, и поэтому не противо­речит статье 28.1.^[3270] Помимо статьи 30 Соглашения TRIPS, другие положения Соглашения TRIPS позволяют делать исключения из прав эксклюзивности, предоставляемых патентом, согласно статье 31. Статья 31 касается исключений в отношении «иного использования» патента без разрешения правообладателя. «Иное использование» определяется как использование кроме того, которое допускается в соответствии со статьей 30.^[3271] Это иное использование патента без разрешения правообладателя широко известно как принудительное лицензирование, хотя этот термин не используется в статье 31. Статья 31 относится к ситуации, когда:

законодательство страны-члена разрешает иное использование предмета патента без разреше­ния правообладателя, включая использование государством или третьими лицами, уполномо­ченными государством.

Статья 31 Соглашения TRIPS содержит подробный перечень требований к выдаче принудитель­ных лицензий.^[3272] Тем не менее, она не ограничивает основания, на которых принудительные лицен­зии могут выдаваться.^[3273] Она упоминает лишь некоторые из возможных оснований, таких как:

• использование в публичных некоммерческих целях;^[3274]

• чрезвычайное положение в стране;^[3275]

• исправление антиконкурентной практики;^[3276] и

• зависимые патенты (например, патенты на модернизацию изобретения, ранее запатенто­ванное)^[3277]

Из-за проблем, связанных с толкованием этого положения, Декларация о TRIPS и общест­венном здравоохранении, принятая в Дохе, подтверждает, что:

Каждый член имеет право выдавать принудительные лицензии и обладает свободой в определе­нии оснований, на которых такие лицензии выдаются.^[3278]

Однако, статья 31 Соглашения TRIPS устанавливает условия и ограничения для реали­зации права выдавать принудительные лицензии. Статья 31 (а) Соглашения TRIPS требует, чтобы разрешение на использование на основе принудительных лицензий рассматривалось на индивидуальной основе. Поэтому принудительные лицензии не могут выдаваться на ши­рокие категории патентов. В соответствии со статьей 31 (б) Соглашения TRIPS, прежде чем будет выдана принудительная лицензия, должны быть сделаны попытки получения разре­шения на использование патента от правообладателя на разумных коммерческих условиях. Только в случае, если попытка не увенчалась успехом в рамках разумного периода времени, может быть выдана принудительная лицензия. Тем не менее, есть три исключения из этого правила:

• случаи чрезвычайного положения в стране или другие обстоятельства крайней необходимости;

• случаи некоммерческого использования;

• случаи, когда такое использование разрешено для исправления антиконкурентной практики;^[3279] На сегодняшний день использование принудительных лицензий в случаях «чрезвычайной

ситуации в стране» часто было связано с необходимостью обеспечить приемлемый доступ к ос­новным лекарственным средствам для решения кризисов в области общественного здравоохра­нения. Принудительные лицензии могут быть использованы для разрешения производителям непатентованных лекарственных средств копировать запатентованные лекарственные средства, без согласия правообладателя. Принятая в Дохе Декларация по Соглашению TRIPS и обществен­ному здравоохранению прямо признает, что в рамках «уступок», предусмотренных в Соглаше­нии TRIPS:

Каждый член имеет право определять, что является чрезвычайным положением в стране или другими обстоятельствами крайней необходимости, при том понимании, что государственные кризисы в области здравоохранения, в том числе связанные с ВИЧ/СПИДом, туберкулезом, малярией и другими эпидемиями, могут представлять чрезвычайное положение в стране или другие обстоятельства крайней необходимости.^[3280]

Такие эпидемии, как ВИЧ/СПИД и малярия, таким образом, могут представлять собой «чрез­вычайную ситуацию в стране», или ситуацию «крайней необходимости» в смысле статьи 31 (b) Соглашения TRIPS. Декларация в Дохе ясно дала понять, что ситуации «чрезвычайного поло­жения» или «крайней необходимости» не ограничиваются краткосрочными кризисами. Кроме того, предоставляя членам право самостоятельно определять, что будет считаться чрезвычай­ным положением, бремя доказывания возлагается на истца, который должен доказать, что чрез­вычайное положение на самом деле не существует. Это отличается от ситуации в отношении общих исключений статьи XX GATT 1994 и статьи XIV GATS.^[3281]

Дополнительные требования для выдачи принудительных лицензий, изложенные в последу­ющих пунктах статьи 31 Соглашения TRIPS следующие:

• что объем и продолжительность использования патента должны быть ограничены целью, для которой такое использование было разрешено (пункт с);

• что такое использование не должно быть исключительным (пункт d);

• что такое использование не подлежит переуступке, кроме как с той частью предприятия или нематериальных активов, которые осуществляют такое использование (пункт е);

• что любое такое использование должно быть разрешено в основном для обеспечения по­требностей внутреннего рынка разрешающей страны-члена (пункт f);^[3282]

• что разрешение на такое использование которых может быть прекращено, если обстоя­тельства, которые привели к этому, прекращают существовать (пункт g);^[3283]

• что правообладатель будет выплачивать адекватное вознаграждение с учетом обстоя­тельств в каждом конкретном случае (пункт h);^[3284] и

• что решение о разрешении на такое использование и решение в отношении вознаграждения подлежит рассмотрению судом или другим независимым вышестоящим органом (пункты (i) и (j)).^[3285]

Важная проблема возникла при соблюдении требований статьи 31 (f) Соглашение TRIPS в отношении использования обязательного патента для обеспечения доступа к основным лекарст­венным средствам в развивающихся странах. Статья 31 (f), как это предусмотрено выше, требует, чтобы обязательные лицензии предоставлялись «главным образом для обеспечения потребно­стей внутреннего рынка». Однако некоторые страны не имеют достаточного производственного потенциала в фармацевтике, который позволил бы производить необходимые непатентованные лекарственные средств на их внутреннем рынке. Статья 31 (f) не позволяет другим членам вы­давать обязательные лицензии для производства непатентованных лекарственных средств для экспорта в такие развивающиеся страны.

До 1 января 2005 года, во время переходного периода для имплементации патентной за­щиты в развивающихся странах, что обсуждается ниже, страны могли импортировать ге­нерики из других развивающихся стран, таких как Индия, которые имеют такие производст­венные мощности. Однако это было уже невозможно после окончания переходного периода, и страны с недостаточным производственным потенциалом уже не могли обеспечить доступ к недорогим основным лекарственным средствам, даже если они выдавали принудительные лицензии. Первый шаг на пути к решению этой серьезной проблемы для многих развивающихся членов, а в частности, наименее развитых стран-членов, был сделан в Декларации по Соглаше­нию TRIPS и общественному здравоохранению, подписанной в Дохе, которая в пункте 6 пору­чила Совету по TRIPS «найти быстрое решение этой проблемы и представить его Генеральному Совету до конца 2002».^[3286]

Решение было найдено в 2003 году. Генеральный Совет 30 августа 2003 г. принял решение, согласно которому обязательства по статье 31 (f) были отменены, с тем чтобы позволить членам экспортировать лекарства, производимые по принудительной лицензии в страны-члены с не­достаточными производственными возможностями.^[3287] 6 декабря 2005 года Генеральный Совет предпринял важный шаг, приняв решение о внесении поправок в Соглашение TRIPS, с тем что­бы решить проблему со статьей 31 (f) на постоянной основе.^[3288] Когда поправка вступает в силу,^[3289] новая статья 31-bis, а также новое приложение будет добавлено к Соглашению TRIPS, при усло­вии, что обязательства, статьи 31 (f) не применяются в отношении предоставления со стороны члена принудительной лицензии, необходимой для производства фармацевтической продукции и ее экспорт в импортирующий член, отвечающий условиям, изложенным в пункте 2 нового приложения к Соглашению TRIPS.^[3290]

Руанда и Канада в настоящее время являются единственными членами, использующими возможность, предоставленную в соответствии с решением об изъятии от 30 августа 2003 года. Apotex, канадская фармацевтическая компания, экспортирует в Руанду ТриАвир, лекарственное средство - генерик против ВИЧ, произведенное по обязательной лицензии, выданной Кана­дой.^[3291] Как сообщил BRIDGES Weekly Trade News Digest в июле 2007 года:

После уведомления Руанды, направленного в ВТО, Apotex пытается получить добровольную лицензию - разрешение на производство генериков взамен на обговоренный платеж роялти - от двух компаний [GlaxoSmithKline and Boehringer Ingelheim], которые обладают патентами на ТриАвир... Если они не смогут прийти к соглашению в течение 30 дней, Apotex будет иметь право обратиться к (Канаде) держателю патента для получения принудительной лицензии и оп­ределения роялти, которое должно быть уплачено патентодержателю.^[3292]

Как патентодержатели, GlaxoSmithKline and Boehringer Ingelheim, на самом деле не смогли достичь договоренности с Apotex на основе добровольной лицензии, и Канада выдала Apotex принудительную лицензию на производство ТриАвир для экспорта в Руанду.

Срок действия патентной защиты предусмотрен статьей 33 Соглашения TRIPS. Она предус­матривает, что:

Срок защиты не должен заканчиваться до окончания двадцатилетнего периода со дня подачи заявления.^[3293]

Статья 33 рассматривалась в деле «Канада - Срок патента» (Canada - Patent Term), которое имело дело с иском США в отношении патентного законодательства Канады, которое предостав­ляло патентную защиту только на 17 лет для патентов, заявление на которые были представлены до 1 октября 1989 года. Изучая условия статьи 33, Апелляционный орган постановил:

По нашему мнению, слова, использованные в статье 33, представляют совсем небольшую слож­ность для интерпретации. «Дата подачи заявления» - это дата, когда было подано заявление на патент. Срок защиты «не должен заканчиваться» в течение 20 лет со дня подачи заявления на патент. Расчет двадцатилетнего периода четкий и конкретный. Проще говоря, статья 33 опре­деляет самую раннюю дату, когда срок защиты патента может истечь. Эта самая ранняя дата определяется простым расчетом: она равняется дате подачи заявления плюс 20 лет. Так как дата подачи заявления и цифра 20 лет, обе являются однозначными, такой же является вычисленная наиболее ранняя дата истечения срока патентной защиты.^[3294]

Апелляционный орган отклонил аргумент Канады о том, что двадцатилетний период был фактически доступен в рамках их законодательной практики и производителям, так как каждый заявитель на патент имеет правовые и иные инструменты для задержки процедур, с тем чтобы продлить период патентной защиты, по крайней мере, на 20 лет.^[3295]

Согласно Апелляционному органу, не только «те, кто каким-то образом способен успешно пройти через лабиринт административных процедур»,^[3296] должны иметь возможность получения двадцатилетнего срока действия патента, но эта возможность:

должна быть хорошо различимым и конкретным правом, и она должна быть отчетливо видна заявителю при подаче патентной заявки. Выдача патента должна сама по себе быть достаточной для получения минимального срока, предусмотренного статьей 33.^[3297]

В заключение отметим, что статья 32 Соглашения TRIPS предусматривает, что любое решение об аннулировании или лишении патента должно подвергаться возможности судебного рассмо­трения.

Вопросы и задания 8.10

Должны ли патенты быть доступными для «любых изобретений в любых областях» в рамках Соглашения TRIPS? Разрешается ли членам предоставлять патентную охрану изобретениям, сделанным исключительно на их территории? Каковы исключитель­ные права патентообладателей в рамках Соглашения TRIPS? Какие три требования необходимы для разрешения исключения в соответствии со статьей 30 Соглашения TRIPS? На каком основании и в соответствии с какими условиями члены могут выда­вать принудительные лицензии? Обсудить правила, применимые к принудительным лицензиям на производство основных лекарственных средств для экспорта в разви­вающиеся страны-члены, не имеющие достаточные производственные мощности. Каков минимальный срок патентной защиты в соответствии с Соглашением TRIPS?

8.2.5.