§ 1. Международно-правовая охрана прав авторов, исполнителей и производителей фонограмм в отношении использования объектов интеллектуальной собственности в сети Интернет

C началом широкого коммерческого использования Интернета и появлением технологий, позволяющих пользователям Сети передавать и получать значительный объем данных, неизбежно возник вопрос о необходимости и возможности охраны авторских и смежных прав в цифровой среде.

Первая точка зрения заключалась в том, что охрана авторских и смежных прав в Интернете не нужна, так как это будет препятствовать развитию информационных технологий и формированию единого глобального информационного пространства. Максимум, что допускают сторонники

*

данной точки зрения - это возможность признания и охраны в цифровой среде личных неимущественных прав автора. В качестве аргумента, используется положение о том, что эффективная охрана авторских и смежных прав в Интернете все равно невозможна по техническим причинам. Интернет, якобы, является саморегулирующейся системой, где действуют неписанные правила и обычаи, нарушитель которых может быть «исключен из Интернет-сообщества».

В принципе, данная точка зрения вряд ли может претендовать на роль •> серьезной. При отсутствии охраны авторских и смежных прав в Интернете,

авторы, исполнители, производители фонограмм и иные лица будут в значительной степени лишены экономических стимулов к творческой дея-

тельности. Результатом этого может быть лишь спад творческой активности^[2]. Утверждение же о том, что материальные интересы авторов и иных правообладателей будут в достаточной степени обеспечены с помощью «классического» авторского права в «реальном мире», т.е. за пределами Сети, является несостоятельным. Учитывая темпы развития цифровых технологий, можно с уверенностью сказать, что при отсутствии надлежащей охраны в Интернете, права авторов в «реальном мире» в значительной степени, если не полностью, обесценятся. В самом деле, зачем платить автору какое-либо вознаграждение, если можно бесплатно пользоваться произведением, получив его из Сети?

В виду явной несостоятельности такого подхода, он разделяется лишь очень немногими юристами.

тот факт, что автор цитируемой статьи является сотрудником МВД республики Татарстан и, но идее, должен ратовать за соблюдение действующего законодательства.

Что же касается нарушений прав авторов, а равно прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций в Сети, то Р. Оболенский считает, что преследование тех, кто публикует чужие произведения в Интернете без согласия правообладателей, «противоречит интересам самих авторов». Причем это, но меньшей мере, спорное мнение никакими аргументами не подкрепляется, если не считать аргументом недостоверное утверждение^[3] о том, что «...российская практика не знает ни одного случая возбуждения дел по факту незаконной публикации в Интернете»^[4]. Аналогичные взгляды были изложены и Н. Чувахиным в его статье «Право и Интернет: а есть ли пересечение?», с тем отличием, что, по мнению И. Чувахина, охрана авторских прав в Интернете не нужна, так как Интернет с самого начала задумывался и создавался учеными для свободного обмена информацией, а охрана авторских прав идет в разрез с этой целью^[5].

Вторая точка зрения заключается в том, что существующая система охраны авторских и смежных прав, основанная на исключительных правах, предоставляемых законом авторам и иным лицам, применительно к Сети должна быть заменена на единственное право - право на вознаграждение. Таким образом, в отношении Интернета предлагается всю систему авторских и смежных прав заменить на систему принудительных лицензий. Следует, однако, отметить, что представители организаций, осуществляющих коллективное управление правами^[6] в Интернете, придерживаются иных взглядов. По их мнению, в Интернете возможна полноценная охрана авторских и смежных прав, а коллективное управление правами является лишь одним из инструментов (возможно, одним из самых эффективных) такой охраны^[7].

Следующий подход основан на признании необходимости охраны авторских и смежных прав в Интернете. При этом, однако, утверждается, что охрана традиционными средствами недостаточно эффективна и может носить в лучшем случае лишь вторичный характер. В частности, еще во второй половине девяностых годов нередко высказывались предположения о том, что авторское право в Интернете (возможно, и в «информационном» обществе в целом) существенно трансформируется (либо даже отомрет), а законные интересы правообладателей будут охраняться иными средствами - в первую очередь технического и программного характера. Ряд специалистов (в частности, профессора авторского права университета г. Амстердама П.Б. Хугенхольц и Эгберт Доммеринг) придерживается мнения, что

современная система охраны авторских прав является сравнительно гибкой и потому на первых норах может с относительным успехом применяться в отношении охраны авторских прав в цифровых сетях. Однако, по мере развития «информационного общества», оно будет вынуждено уступить место

о

иным способам охраны..

Следует отметить, что данная точка зрения; хотя и является утрированной, содержит в себе рациональное зерно. Действительно, применение различных технических средств существенно повышает эффективность охраны авторских и смежных прав в отношении произведений, выраженных в цифровой форме, в том числе размещенных в цифровых сетях. При этом, возникает вопрос о необходимости правовой охраны от несанкционированного «взлома» самих технических средств, предназначенных для защиты авторских и смежных прав. Вопросы, связанные с применением технических средств, будут подробно рассмотрены ниже.

Характерно, что вышеназванные взгляды чаще высказывались в середине - второй половине девяностых годов 20 века, а в 21 веке специалисты стали склоняться к четвертой точке зрения, которая заключается в том, что

См.: Hugenholtz Р.В; Adapting Copyright to the Information Superhighway.

Текст см.: http://www.ivir.nl/publications/hugenholtz/PBH2.doc

⁹ Cm:: Dommering E.J. Copyright Being Washed Away Through the Electronic Sieve. Some thoughts on the Impending Copyright Crisis. Текст см.: http://www.ivir.nl/publications/dommering/sieve.doc

¹⁰ См.: Наумов В.Б. Правовое регулирование распространения информации в сети Интернет. Автореферат дисс. канд. юридических наук. Екатеринбург. 2003. С.8.

авторские и смежные права в Сети можно успешно охранять с помощью существующего авторского права, разумеется, с внесением в законодательство необходимых изменений^[8]. Из данного подхода исходили разработчики Договора ВОИС по авторскому праву и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.

Впрочем, даже применение традиционных методов охраны авторских и смежных прав в цифровых сетях вызывает целый ряд вопросов. Первый из них - каким исключительным правом автора (исполнителя, производителя фонограмм и т.д.) охватывается размещение и использование охраняемого объекта в Интернете? Ответ на данный вопрос необходим в любом случае, так как автор, обращаясь за судебной защитой своих прав, должен будет указать на нарушение конкретных исключительных прав, а также на то, в чем выразилось такое нарушение.

Несмотря на то, что ученые единогласно высказывались в пользу того, что автор должен иметь право запрещать несанкционированное использование своих произведений в цифровой сети, у специалистов и законодателей отсутствовал единый = взгляд на то, какое из предоставляемых автору исключительных прав в наибольшей степени применимо для регулирования использования произведений в Интернете^[9]. Учитывая же трансграничный характер цифровых сетей, важно обеспечить единообразие национальных законодательств в отношении «цифровых прав» авторов.

Как известно, самым эффективным средством достижения единообразия в сфере права интеллектуальной собственности в разных странах является унификация права, осуществляемая посредством международных договоров, т.е. унификация в узком смысле слова^[10]. Иные средства охраны прав иностранных авторов, в частности, охрана на основании взаимности, менее эффективны^[11]. Среди недостатков охраны* на основе взаимности можно указать, например, то, что формальная; взаимность всфере авторского права будет означать лишь, что государство в принципе должно обеспечить охрану авторских прав иностранных граждан, качество же и уровень такой охраны не важны. В случае предоставления национального режима на основании;формальной взаимности- между страной с высоким и с низким уровнями охраны, в одной из этих стран и свои, и иностранные граждане будут пользоваться всеми преимуществами высокого уровня охраны, а в стране с низким уровнем охраны и те, и другие будут одинаково плохо защищены.

В отношении Интернета, имеющего трансграничную природу, необходимость унификации является особенно очевидной. Тем нс менее, государства - участники Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г.^{[13] [14] [15] не проявляли инициативы в отношении включения в Конвенцию как норм по охране новых объектов автор- ского права (компьютерных программ и баз данных) , так и норм по охране прав авторов, исполнителей и иных обладателей смежных прав в цифровых сетях . Как следствие, возникла угроза того, что национальными законами будут предложены существенно различающиеся решения новых проблем[16] [17].}

Однако, на настоящем этапе развития общества в глобальном масштабе существуют «единые правовые потребности» в регулировании определенным образом определенных общественных отношений; Эти потребности лежат в основе масштабного процесса правовой конвергенции, одной из составных частей которого является международно-правовая

ЛЛ

унификация национальных законов . На наш взгляд, не вызывает сомнения существование «единых правовых потребностей» в сфере международного информационного обмена в сети Интернет, одной из которых является обеспечение эффективной и единообразной охраны прав интеллектуальной собственности в Сети.

Формирование на глобальном уровне «правовой потребности» в охране интересов авторов и обладателей смежных прав привело к началу в рамках ВОИС работы по созданию специального международного договора, унифицирующего правовые нормы, учитывающие влияние современных технологий, и в том числе сети Интернет, на охрану авторских и смежных прав^[18]. Указанная работа завершилась принятием 20 декабря 1996 г. на дипломатической конференции в Женеве двух договоров: Договора ВОИС по авторскому праву и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам. Оба договора вступили в силу: 6 марта 2002 г. и 20 мая 2002 г., соответственно. В настоящее время (на 17 января 2005 г.) в Договоре ВОИС по авторскому праву участвует 51 государство^{[19] [20], а в Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам 49 государств . Российская Федерация в указанных договорах не участвует.}

В целом, нормы, содержащиеся в Договорах ВОИС, можно подразделить на три группы: нормы, относящиеся к охране новых объектов авторского нрава (программ для ЭВМ и баз данных); нормы, не относящиеся к сфере новых технологий, например, предоставляющие дополнительные права (право на распространение, право проката и др.) авторам и обладателям смежных прав; наконец, нормы, прямо посвященные охране авторских и смежных прав в цифровых сетях^[21].

Прежде чем приступать к детальному рассмотрению положений Договоров ВОИС, посвященных охране авторских и смежных прав в Интернете, следует уделить внимание вопросу о том, какое из «традиционных» прав авторов в наибольшей степени подходит для охраны произведений и объектов смежных прав в Сети. На этапе разработки Договоров ВОИС обсуждались некоторые «традиционные» права, в отношении использования произведений и объектов смежных прав в сети Интернет.

Право на распространение: Предложение о применении этого права в цифровой среде было высказано делегацией из США^[22]. Данное предложение не было принято, так как в большинстве государств мира право на распространение относится только к распространению материальных копий! произведения^[23]. Кроме того, к праву на; распространение; применяется доктрина исчерпания прав^[24], заключающаяся; в; том, что если экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее отчуждение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения. Таким образом, применение права на распространение в сети Интернет может привести к тому, что любое правомерно приобретенное произведение (например, фонограмма, купленная? в ¹ магазине) может быть затем размещено в Сети:покупателем; что фактически сделает охрану авторских прав в Интернете бессмысленной;

Договоры ВОИС исходят из неприменимости права на распространение в цифровой среде, указывая на то, что данное право применяется только в отношении материальных, «осязаемых» (tangible) объектов.

Из невозможности применения права на распространение в цифровой среде исходит и Директива; Европейского парламента и Совета «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информа-

лц

ционном обществе» от 22 мая 2001 №2001/29/ЕС ' (далее - Директива ин- формационного общества) . П.28 преамбулы Директивы информационного общества прямо говорит о том, что право на распространение относится к произведениям, закрепленным в материальной форме.

Право на показ произведения (в отечественном законодательстве - право на публичный показ). Так как право показа признается далеко не всеми государствами, было решено отказаться от его применения в отношении сети Интернет.

Право проката³⁰. Мнение о том, что использование произведений в цифровых сетях охватывается в первую очередь данным правом, было высказано Европейской Комиссией³¹. Впрочем, данное право, как и право на распространение, в большинстве государств применимо только к материальны м экземплярам произведений.

Следует подчеркнуть, что в Согласованном заявлении к статьям 6 и 7 Договора ВОИС по авторскому праву, равно как и в Согласованном заяв-

²⁸ Official Journal of the European Communities. L 167/10. 22.6.2001.

²⁹ Среди российских специалистов, анализировавших положения Директивы информационного общества, можно назвать Л.И. Подшибихина, К.Б. Леонтьева, Н.В. Бузову, В. Кравченко и А. Симонову. См.: Подшибихин Л.И., Леонтьев К.Б., Бузова Н.В. Европейский опыт совершенствования законодательства об авторском праве в эпоху становления информационного общества // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, 2001, № 11.; Кравченко В., Симонова А. Директива ЕС об авторских правах в Интернете // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, 2001,

№5. Любопытно, что российские специалисты гораздо менее критичны по отношению к Директиве информационного общества, чем европейские. Пожалуй, наиболее серьезным достоинством Директивы является отмеченный В. Кравченко и А. Симоновой подход европейского законодателя, заключающийся в том, что Директива не выделяет Интернет как принципиально особый объект регулирования, а старается подвести существующее регулирование под специфику Сети, учитывая при этом ее важные отличительные черты, в том числе трансграничность.

В российском законодательстве право проката рассматривается как составная часть права на распространение (см. п.2 ст. 16 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»).

³¹ См.: Green Paper - Copyright and Related Rights in the Information Society. Brussels, 1995. P.59.

лении к статьям 2(e), 8, 9, 12 и 13 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, прямо говорится, что понятие «копия» применительно к праву на распространение (и к нраву проката) означает исключительно физическую копию произведения, выпущенную в обращение как «осязаемый» (tangible) объект. Таким образом, Договоры ВОИС исходят из того, что право на распространение и право проката по своей природе не могут применяться в телекоммуникационных цифровых сетях, и уж тем более исключают подход к праву на распространение и праву проката как к основным «Интернет-правам».

Право на воспроизведение. Казалось бы, данное право в наибольшей степени применимо в цифровой среде. В самом деле, право автора на воспроизведение охватывает создание копий произведения любым способом и в любой форме, в том числе, в памяти ЭВМ. Однако, сразу же возникает ряд проблем.

Во-первых, для размещения произведения в Интернете необходимо записать это произведение в форме компьютерной программы в память сервера^[25]. Запись в начале осуществляется на жесткий диск сервера (или иной носитель, предназначенный для долговременного хранения информации), а затем - в оперативную память компьютера, с которого осуществляется доступ в Сеть (в большинстве случаев эта информация из оперативной памяти может быть записана на любой носитель, в том числе предназначенный для долговременного хранения, т.е. может быть создана физическая копия произведения).

Запись (как на жесткий диск сервера, так и в оперативную память ЭВМ) с технической точки зрения вполне логично считать воспроизведением. Однако, целесообразно ли считать любую запись в память ЭВМ воспроизведением в юридическом смысле? Ведь кроме записей, предназначенных для долговременного характера (например, на жесткий диск сервера) существуют кратковременные записи. Эти записи существуют в течение незначительного периода времени (сроки могут различаться) и носят промежуточный характер. Здесь можно провести аналогию с правом на передачу в эфир - никто не считает передачу в эфир воспроизведением, хотя при этом создается копия произведения в форме радиоволн^{[26] [27]. Даже тот факт, что радиопередача может быть легко записана (например, на обычную аудиокассету) при ее приеме слушателем, не вызывает сомнений в том, что передача в эфир и воспроизведение - разные действия3’.}

Таким образом, отсутствует полная уверенность в отношении того, следует ли считать воспроизведением всякую запись произведения в память ЭВМ. Тем не менее, законы многих стран мира, в том числе и Закон

РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 г. № 5 3 51-1^[28] в редакции Федерального закона от 20 июля 2004 г. № 72-ФЗ^{[29] [30] (далее - Закон РФ об авторском праве), подчеркивают, что запись произведения в память ЭВМ является воспроизведением. При этом, к сожалению, зачастую не проводится различия между записью в оперативную память и в постоянную память (на жесткий диск и т.п ).}

Во-вторых, применение права на воспроизведение в его классическом понимании в качестве права, охватывающего любые способы использования произведений в Интернете, может, по мнению ряда специалистов, иметь негативные последствия для развития Интернет-технологий. В частности, в ходе разработки Договоров ВОИС, норвежская делегация совершенно справедливо отметила, что невозможно запрашивать согласие автора; на воспроизведение при каждом открытии страницы в Сети (при этом происходит копирование страницы в оперативную память компьюте- ра) . Кроме того, при передаче в сети Интернет информации происходит (зачастую неоднократно) ее промежуточное копирование, например, в памяти сервера, через который осуществляется выход индивидуального пользователя в Интернет и т.д. Причем каждую секунду во всемирном масштабе делается огромное количество таких промежуточных копий. Если юридически закрепить обязанность, например, владельца сервера запрашивать согласие правообладателя на промежуточное копирование, сервер будет вынужден немедленно прекратить работу, в результате чего окажется невозможным доступ пользователей к Сети. Таким образом, применительно к праву на воспроизведение мы видим, что существует конфликт интересов пользователей Сети и правообладателей. Правообладатели, разумеется, стремятся к сохранению наиболее полного контроля за использованием произведений, в то время как пользователи заинтересованы в максимальном удобстве работы в Интернете, для чего необходимо ограничить возможность применения указанного права в цифровой среде, особенно, при осуществлении промежуточного копирования, поиска информации и т.п.

Поэтому даже специалисты, считающие, что право на воспроизведение вполне применимо в качестве основного права, регулирующего использование произведений цифровой среде, говорят о том, что возможность применять данное право обеспечивается наличием! устоявшихся изъятий из авторской охраны. Например, в США применяется концепция добросовестного использования («fair use»)³⁸; российские авторы пишут о том; что правообладатели, размещая- произведения в Интернете, дают «подразумеваемое разрешение» на копирование в оперативную память компьютера³⁹, и; т.д. Кроме того, в нормативные акты, посвященные охране авторских и смежных прав в сети? Интернет, включаются нормы о специальных изъятиях из охраны, применимых именно к цифровым сетям.

Не удивительно, что в ходе дипломатической конференции по разработке и принятию Договоров ВОИС, вопрос о том, следует ли включать в Договоры, какие-либо положения, относящиеся к электронному воспроизведению, а равно вопрос о том, каким; должен быть объем; права автора на воспроизведение в:цифровой среде, был одним из самых острых⁴'¹. Окончательного консенсуса по данной проблеме достичь так и не удалось, так что в результате в Договор ВОИС по авторскому праву не было включено никаких специальных норм, посвященных праву автора навоспроизведение в цифровых сетях. Вместо этого, Стороны приняли Согласованное заявление к ст. 1(4) Договора, в котором говорится, что «право на воспроизведение,

См.: Intellectual* Property on the Internet: a Survey of Issues. WIPO document WIPO/INT/02; Geneva. 2002: P.41.

'⁹ См.: Наумов В;Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. M.: Книжный дом «Университет», 2002' С.202.

⁴⁰ См;: Macdonald E., Rowland D. Information Technology Law. London_vSydney, 2000. P.507.

установленное статьей 9 Бернской конвенции, а равно изъятия из указанного права, допустимые в соответствии с ней, полностью применимо в цифровой среде, в особенности, в случае использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение произведения в цифровой форме в электронном средстве сообщения представляет собой воспроизведение в соответствии со статьей 9 Бернской конвенции».

Указанная формулировка представляется излишне широкой и неопределенной. Во-первых, Бернская конвенция в ст.9 весьма широко формулирует понятие права на воспроизведение («воспроизведение любым способом и в любой форме»). Так как говорится о любом способе воспроизведения, можно сделать вывод, что создание промежуточных копий в цифровой сети охватывается исключительным правом автора на воспроизведение, что может повлечь за собой вышеназванные негативные последствия.

Наличие в ст.9 Бернской конвенции пункта 2, в соответствии с которым «за законодательством стран Союза сохраняется право разрешать воспроизведение ... произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальной эксплуатации произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора», не снимает проблему. Бернская конвенция в отношении изъятий из права на воспроизведение отсылает к национальному законодательству. В настоящее время специальные правила об охране авторских и смежных прав в Интернете, включая специальные изъятия из охраны, существуют далеко не во всех странах мира (в основном, в технологически наиболее развитых). Таким образом, исходя из положений Бернской конвенции, авторы потенциально могут потребовать применения их права на воспроизведение в отношении промежуточных цифровых копий. Судье, рассматривающему подобное дело, придется либо строго следовать букве закона, либо исходить из того, что правообладатель, разместив произведение в Интернете, дал «подразумеваемое» разрешение на его промежуточное копирование (так как при размещении, поиске и даже простом просмотре публикой произведения в Сети создание промежуточных копий неизбежно). Кроме того, суд потенциально может применить нормы о запрете злоупотребления правом¹¹, обосновывая это недобросовестностью действий правообладателя, который, разместив или дав согласие на размещение произведения в Сети (что делает неизбежным создание промежуточных копий), требует затем вознаграждения за промежуточное воспроизведение.

Следует также отметить, что правовая природа Согласованных заявлений к Договорам ВОИС 1996 не однозначна. Являются ли эти заявления неотъемлемыми частями Договоров и обладают ли, соответственно, обязательной силой? Из текста Договоров и самих заявлений этого не следует. Более того, Согласованное заявление к ст. 1(4) Договора ВОИС по авторскому праву, в отличие от заявлений к другим статьям, было принято на конференции не единогласно, а простым большинством голосов. Причина этого понятна - Согласованное заявление к ст.1(4) полностью обходит вопрос о создании промежуточных копий, который вызвал наибольшее количество противоречий при рассмотрении предлагаемых норм о праве на воспроизведение^{[31] [32].}

Таким образом, можно сделать вывод, что вопрос о специфике права на воспроизведение в цифровой среде Договором ВОИС по авторскому праву решен фактически не был.

Что касается договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, то он предоставляет исполнителям и производителям фонограмм «исключительное право разрешать прямое или косвенное воспроизведение ... любым способом и в любой форме». Кроме того, Согласованное заявление к статьям 7, 11 и 16 почти дословно повторяет Согласованное заявление к ст. 1(4) Договора ВОИС по авторскому праву. Таким образом, все, что сказано выше в отношении недостатков формулировки Согласованного заявления к ст. 1 (4) Договора ВОИС по авторскому праву, верно и в отношении Договора по исполнениям и фонограммам. Ничего не меняет даже тот факт, что ст. 16 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам допускает установление Договаривающимися государствами таких же ограничений в отношении охраны прав исполнителей и производителей фонограмм, какие установлены в отношении объектов авторского права. Как и Договор по авторскому праву, Договор по исполнениям и фонограммам не устанавливает никаких специальных ограничений, применяемых в цифровой среде, а лишь указывает, что изъятия из охраны не должны противоречить нормальному использованию исполнений и фонограмм или необоснованно ущемлять законные интересы исполнителей и производителей фонограмм.

Директива информационного общества содержит положения о праве на воспроизведение, в целом сходные с положениями договоров ВОИС. Отличия Директивы от Договоров ВОИС заключаются в том, что Директива предоставляет право на воспроизведение не только авторам, исполнителям и производителям фонограмм, но и производителям фильмов, а также вещательным организациям (включая организации кабельного вещания). Кроме того, исполнителям право на воспроизведение предоставлено в отношении любых исполнений, а не только записанных на фонограмму.

В отличие от Договоров ВОИС, Директива информационного общества прямо указывает, что право на воспроизведение не применяется в цифровых сетях в случае, если такое воспроизведение отвечает следующим условиям:

- имеет промежуточный или случайный характер,

- представляет собой неотъемлемую и существенную часть технологического процесса,

- осуществляется с единственной целью сделать возможной либо эффективной передачу данных между различными лицами в сети с участием посредника^[33], либо сделать возможным правомерное использование произведения или иного охраняемого объекта, и

- не имеет самостоятельного экономического значения.

Примененный в Директиве подход в отношении права на воспроизведение представляется предпочтительным по сравнению с подходом Договоров BOHG, обошедших проблему молчанием. Одних только Согласованных заявлений к Договорам BOHG недостаточно, тем более, что их формулировки могут толковаться слишком широко и привести к неоправданно широкому применению права на воспроизведение в цифровой среде. Более того, наличие юридической силы у Согласованных заявлений, посвященных праву на воспроизведение, остается неясным.

Специальное право на доведение до всеобщего сведения^[34]. На момент подготовки текстов Договоров BOHC в разных странах уже существовали различные подходы в отношении того, каким из исключительных прав должно охватываться размещение и использование произведений и объектов смежных прав в сети Интернет. K консенсусу по данному вопросу прийти так и не удалось. Однако, ни у кого не вызывало сомнений, что авторы (и обладатели смежных прав) должны иметь исключительное право разрешать действия по использованию произведений и объектов смежных прав в цифровых сетях^{[35] [36].}

В результате, помощник Генерального Секретаря ВОИС М. Фичор высказал мысль о том, что действие по размещению произведений и объектов смежных прав в цифровой сети должно быть описано юридически нейтральным образом. Такое описание не должно быть специально техническим, но в то же время оно должно выражать интерактивную природу цифровой передачи, когда произведение или объект смежных прав рассматривается в качестве доступного для публики, причем представители публики могут получить доступ к объекту из любого места и в любое время. Такой подход позволил оставить на усмотрение национального законодателя выбор конкретного права, подлежащего применению к размещению объектов в Сети. В западных публи-

w 46

кациях указанный подход получил название «зонтичного решения» .

В итоге в Договоре ВОИС по авторскому праву и в Договоре по исполнениям и фонограммам было сформулировано право на доведение охраняемых объектов до всеобщего сведения «по проводам или средствам беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к ним из любого места и в любое время по своему собственному выбору» (ст.8 Договора ВОИС по авторскому праву, ст.10 и 14 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам). Данная формулировка специально предназначена для того, чтобы охватить размещение произведений в цифровых сетях, когда возможен доступ в режиме «on-line», то есть пользователь в любой момент и из любого места, оборудованного выходом в Сеть, может получить доступ к произведению.

Следует, правда, отметить, что Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам предоставил право на доведение до всеобщего сведения только тем исполнителям, исполнения которых записаны на фонограмму. Аудиовизуальные исполнения не затронуты Договором ВОИС. Причина этого в том, что в мире существуют различные системы охраны аудиовизуальных исполнений. Охрана аудиовизуальных исполнений может быть основана на предоставлении исполнителям смежных прав (т.е. не делается различия между аудиовизуальными и звуковыми исполнениями), а может основываться и на договоре с исполнителем^[37]. Так, в качестве примеров стран, предоставляющих исполнителям (в том числе в отношении аудиовизуальных исполнений) охрану на основании смежных прав, можно назвать государства, относящиеся к континентальной правовой системе, в частности, Австрию^[38], Бельгию^[39], Германию^[40], Грецию^[41], Данию^[42], Россию и Францию^[43]. Второй же подход характерен, в частности, для США, где права исполнителей в отношении их аудиовизуальных исполнений охраняются на основе договоров и коллективных соглашений между производителями аудиовизуальных произведений и профсоюзами исполнителей⁵’. Включение же в международный договор обязательства государств-участников наделить какими-либо смежными правами исполнителей в отношении их аудиовизуальных исполнений привело бы к тому, что некоторым странам пришлось бы менять подход к охране прав исполнителей, что существенно уменьшило бы вероятность присоединения і таких стран к Договору.

Кроме того, Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам вообще не затрагивает права вещательных организаций:

Таким образом, впервые на международном уровне зафиксировано исключительное право авторов, исполнителей и производителей фонограмм размещать свои произведения, исполнения! и фонограммы в телекоммуникационных цифровых сетях. Как следствие, лица, размещающие произведения в сети Интернет без согласия авторов, не смогут в качестве аргументов в свою защиту говорить о том, что Интернет не регулируется авторским правом, а «все, что не запрещено, разрешено». Не смогут они и утверждать, что размещение произведения без согласия правообладателя на созданной! пользователем странице в Интернете является аналогом? частной копии; (ведь в данном случае создается? копия; доступная? для ознакомления? любому пользователю Сети, соответственно, «частной» назвать ее невозможно)⁵³.

Следует положительно отметить и? гибкость формулировки, использованной в Договорах ВОИС. Указанную норму с точки зрения юридической техники можно рассматривать как самостоятельное новое право автора; а

⁵⁴ См.: Lehman В:А., Brown R.H. Intellectual Property and the national Information Infrastructure. The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights. Текстом.: http://www.law.comell.edu/ecourse/readings/wp-copy9.htm ⁵³ Критику различных аргументов, выдвигаемых в свою защиту лицами, размещающими контрафактные экземпляры в Интернете, см.: Серго А. Некоторые вопросы защиты авторского права в Интернете (теория и практика) // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, 2001, № 10.

можно считать дополняющей достаточно широко признанное право автора на сообщение для всеобщего сведения. Подобная гибкость упрощает включение права на доведение до всеобщего сведения в национальные законодательства стран - участниц Договоров ВОИС и иных государств.

Данная формулировка с небольшими изменениями перекочевала и в Закон РФ об авторском праве (после внесения изменений Федеральным законом от 20.07.2004 №72-ФЗ). Пункт 2 ст.16 был дополнен исключительным правом автора «сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения)». Каких- либо иных положений, направленных на регулирование использования объектов авторских и смежных прав в Интернете, в российское законодательство внесено не было. Это делает очевидным стремление отечественного законодателя обеспечить формальное соответствие норм Закона РФ об авторском праве положениям договоров ВОИС. Однако, простое копирование во внутренний закон нормы международного договора, носящей публично-правовой характер, недостаточно, так как такие нормы предназначены в первую очередь для создания международно-правовой обязанности государств, а не для непосредственного применения в качестве норм внутреннего права^[44]. В результате остаются без внимания условия, при которых указанное право может применяться, ограничения данного права, и т.д. Кроме того, в российском законе не уделено внимания некоторым важным вопросам, относящимся к охране авторских и смежных прав в Интернете, например, ограничению

ответственности лиц, оказывающих услуги, необходимые для обеспечения функционирования сети Интернет^{[45] [46]. Такое формальное отношение российского законодателя к приведению Закона РФ об авторском праве в соответствие с международными нормами может повлечь лишь появление еще одной неработоспособной нормы.}

Подход, заключающийся в предоставлении авторам и обладателям смежных прав специального права на доведение до всеобщего сведения, представляется имеющим наименьшее количество недостатков, хотя в ряде случаев представители издательской индустрии высказывали мнение о нежелательности такого подхода, так как данное право, по их мнению, охватывает слишком узкий спектр действий, и позволяет широко копировать произведение, которое уже было размещено в Интернете с согласия правообладателя. Особенную озабоченность, как ни странно, вызвала «угроза» создания частных копий в

со

большом количестве отдельными пользователями домашних компьютеров ¹. Однако, право частной копии является общепризнанным ограничением авторских и смежных прав. Что же касается иных недостатков права на воспроизведение, то они уже рассмотрены выше. Наконец, в опровержение «издательской» точки зрения можно привести аргумент о том, что копировать- ся-то будет произведение, уже размещенное в Сети с согласия правообладателя. Если правообладатель не желает, чтобы с произведения снимали копии, он может просто не размещать его в Интернете.

Директива информационного общества, как и Договор ВОИС, кладет в основу охраны авторских и смежных прав в Интернете право на доведение охраняемых объектов до всеобщего сведения таким способом, при котором представители публики могут получить доступ к ним из любого места и в любое время по своему выбору. Формулировки, используемые в Договорах ВОИС и в Директиве информационного общества, практически идентичны.

Отличия Директивы от Договоров ВОИС заключаются в том, что охрана, предоставляемая Директивой, распространяется на всех исполнителей (а не только на тех, чьи исполнения записаны на фонограмму), на производителей фильмов и на вещательные организации, в том числе осуществляющие вещание по кабелю (в отношении созданных ими программ).

Кроме того, Директива информационного общества специально подчеркивает, что предоставленные ею права не могут быть исчерпаны путем совершения каких-либо действий по сообщению произведения для всеобщего сведения. Это важное дополнение к положениям Договора ВОИС имеет целью предотвратить исчерпание прав в отношении произведений, размещенных в Интернете. Дело в том, что если национальное законодательство хотя бы одного государства ЕС допустит ситуацию, при которой право на доведение до всеобщего сведения будет исчерпываться правомерно совершенными действиями по сообщению для всеобщего сведения (например, размещением в сети Интернет с согласия правообладателя), правообладатель потеряет возможность контролировать дальнейшее использование соответствующего объекта в Интернете. Это, в свою очередь, может весьма негативно сказаться на интересах правообладателя, особенно с учетом того, что рынок ЕС является единым, следовательно, исчерпание прав на объекты интеллектуальной собственности также имеет место на всей территории ЕС, а не только на территории того государства, где были осуществлены действия, приведшие к исчерпанию прав^[47].

Что касается коллизионно-правовых вопросов охраны авторских и смежных прав в Интернете, то они, в отличие от материально-правовых проблем, не нашли отражения в специальных нормах Договоров ВОИС, и Директивы информационного общества.

Территориальный характер авторских и смежных прав в сочетании с принципом национального режима, являющегося одной из основ международной охраны прав авторов⁶⁰, закономерно приводит к выводу о том, что суд должен применять свое собственное право, т.е. Iex fori; Этот подход нашел отражение в п.2 статьи 5 Бернской конвенции= в соответствии с которым, «... помимо установленных настоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, обеспечиваемые автору для ограждения его прав, регулируется исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана». Пункт 2 ст.5 Договора BGHC об авторском праве дословно повторяет указанную норму, но не содержит каких-либо специальных положений о праве, подлежащем применению к отношениям по использованию произведений в Интернете.

Под объемом охраны в статье, несомненно, понимаются права, предоставляемые автору, а также условия и пределы их осуществления; Однако, возникает вопрос в отношении толкования понятия «страна, в которой истребуется охрана». Данный термин может относиться как к государству, суд которого рассматривает дело, так и; к государству, в котором правообладатель желает получить защиту (даже если он обратился в суд другого государства): Мнения* специалистов на этот счет расходятся. Так, например, профессор Нантского университета А. Люка высказывался в пользу второго варианта; толкования⁶¹. Впрочем; на наш взгляд, следует согласиться с теми, кто полагает, что п.2 ст.5 Бернской конвенции предусматривает именно применение Iex fori⁶² (наряду с положениями самой* Конвенции) при рассмотрении дел о на- ⁶⁽¹ См.: Барановский П.Д. О принципах международной охраны авторских прав //Журнал российского права. 2001. №8.

⁶¹ См.: Lucas A. Private International Law Aspects of the Protection of Works and Objects of Related Rights Transmitted over Digital Networks. WIPO document WIPO/PIL/Ol/1. Geneva. 2001. § 6. Текст см:: http://www.wipo.int/pil- forum/en/documents/doc/pil_01 _lp.doc

⁶² Cm.: Dogauchi M; Private International Law on Intellectual Property: a Civil Law Overview. WIPO document WIPO/PIB/01/8: Geneva. 2001. § 36-41.

Текст см.: http://www.wipo.int/pil-forum/en/documents/doc/piI_01_8.doc

ж

российская

госудлрстп»:ж:лп г.'.-;-,ГУ.іОГГ.К»У

рушении авторских прав, так как именно такое толкование совпадает с буквальным текстом Конвенции.

Норма п.2 ст.5 Бернской конвенции носит общий характер. Кроме того, в Конвенции содержится и ряд специальных правовых норм, предусматривающих применение права страны, в которой испрашивается охрана, к отдельным ситуациям. Например, п.2а ст. 14 bis предусматривает, что право страны, в которой истребуется охрана, применяется при определении лиц - владельцев авторских прав на кинематографическое произведение. Таким образом, можно сделать вывод, что Бернская конвенция рассматривает lex fori как основную коллизионную привязку, применяемую при рассмотрении споров об авторском праве, причем только в отношении вопросов, не урегулированных (или недостаточно урегулированных) нормами Бернской конвенции и международных договоров. Впрочем, это не мешает некоторым государствам, участвующим в Конвенции, например, США, применять иностранное право при рассмотрении споров об авторских и смежных правах^[48].

C учетом вышеизложенного, попытаемся ответить на вопрос, правом какого государства должны регулироваться отношения по охране авторских и смежных прав в сети Интернет в той части, в какой они не урегулированы правилами международных договоров.

В целом, можно согласиться с той точкой зрения, что любые правоотношения должны регулироваться правом, наиболее тесно связанным с отношением. Этот принцип закреплен, в частности, в п.2 ст. 1186, ст.1188^ пп.1, 2 и 5 ст. 1211, п.1 ст. 1213 ПК РФ^[49]. Однако, несмотря на, казалось бы, простоту данного понятия, отыскать такое право не так просто. Для этого необходимо учитывать связь отношения как с территорией определенного государства, так и с

его правопорядком, иными словами, осуществить как территориальную, так и правовую локализацию отношения. Причем если территориальная локализация является одной из объективных характеристик отношения, то его правовая локализация зависит от желания государства подчинить отношение своему правопорядку^[50].

Однако, в Интернете территориальная локализация отношений в сфере авторского права и смежных прав весьма затруднительна. Возьмем, к примеру, размещение текста книги в так называемой «сетевой библиотеке» без согласия автора. Даже если русский текст, к примеру, размещен на русскоязычном сайте Сети, но автор - иностранный гражданин, то при размещении текста будут нарушены права и автора, и переводчика (не исключено, тоже иностранца). При этом электронная копия произведения находится, например, на сервере, физически расположенном за пределами России. Нахождение копии произведения на сервере за пределами страны (что на практике встречается весьма часто) приведет к тому, что исполнение решения национального суда об удалении с сервера контрафактной копии произведения будет практически невозможным, если, конечно, с этим государством не заключен договор о взаимном признании и исполнении судебных решений. Следовательно, правообладателю, как правило, выгоднее обращаться в суд по месту нахождения контрафактной копии произведения^[51], однако право какой страны должен будет применить суд?

На первый взгляд привлекательным выглядит решение регулировать указанные отношения правом государства, с которым отношение имеет наиболее тесную связь, тем более, что во вненациональной среде сети Интернет только такой подход мог бы обеспечить достаточную гибкость коллизионноправового регулирования. Кроме того, такое решение соответствовало бы складывающейся в настоящее время в международном частном праве тенденции к снижению роли классических коллизионных привязок и замене их небольшим числом основных принципов, направляющих суд в поисках применимого права⁶⁷.

Однако, правоотношения по использованию объектов интеллектуальной собственности в Интернете зачастую связаны с территориями множества государств, причем очень сложно установить, какая из существующих связей является «наиболее тесной». Это может привести либо к судебному произволу при выборе права, подлежащего применению, либо к выбору сразу нескольких правопорядков, что может окончательно запутать и без того непростой спор. Результатом этого может стать рост правовой неопределенности. В качестве примера можно привести дело Boosey & Hawkes против Disney, когда в 1998 г. один из окружных судов США отклонил исковое заявление, так как в данном случае необходимо было применить нормы авторского права восемнадцати государств. Правда, суд второй инстанции пересмотрел данное решение, специально подчеркнув, что недопустимо отказывать в иске по причине нежелания суда применять иностранное право⁶⁸.

На настоящий момент приемлемой альтернативой такому положению вещей может послужить применение к отношениям по использованию объектов авторских и смежных прав в Сети достаточно четко сформулированных коллизионных правил. Следует согласиться с Л.П. Ануфриевой, отмечавшей, что вследствие исключительной сложности территориальной локализации отношений по использованию объектов авторских и смежных прав в Интернете, в качестве решения задачи коллизионного регулирования таких отношений

⁶⁷ См.: Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве. В кн. Международное частное право. Современная практика. Сборник статей под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. M.: TOH- Остожье, 2000. С.5-16.

/ о

Ginsburg J., Janklow L. Указ. соч. § 9.

может выступать четкое определение формулы отыскания надлежащего правопорядка^[52].

Предпочтительным, на наш і взгляд, представляется применение к таким отношениям! правам страны, суд которой рассматривает дело (lex fori). Во- первых, данная формула прикрепления зафиксирована действующими международными договорами, следовательно,, не потребуется их изменения, а во- вторых, она наилучшим образом; учитывает территориальный характер авторских нрав и принцип национального режима их охраны (данный принцип сохраняет свое значение и применительно к сети Интернет). Наконец- благодаря успехам международной унификации ■ нормы законов разных государств об авторском праве и смежных правах весьма схожи между собой, следовательно, при рассмотрении схожих вопросов судьи зачастую будут приходить к одинаковым; выводам і вне зависимости от места рассмотрения спора и применяемого CyflOM^f закона, а в такой ситуации? нет большой необходимости в разработке новых коллизионных норм;