§ 3 Конституционно-правовые основы контроля в сфере нотариальной деятельности

В юридической науке существует такое понятие, как «механизм социально-правовой защиты», которое представляет собой «систему закрепленных законом направлений, методов, способов, средств, применяемых субъектами правозащитной деятельности в целях обеспечения конституционных прав, свобод и интересов юридических лиц и граждан, оказания им помоши по реализации и восстановлению своего правового статуса»187.

А.С. Мордовец предлагает социально-юридический механизм обеспечения прав человека определяя его «как систему международных и национально-государственных средств, правил и процедур, гарантирующих уважение и условия достойного существования личности, соблюдение, охрану и защиту всех ее прав»188. В структуру данного механизма автор включает: общественные нормы; правомерную деятельность субъектов прав человека и гражданина; гласность; общественное мнение; гарантии (общие, специальные, юридические, организационные); процедуры; ответственность; контроль189.

Термин «контроль» в научной и практической деятельности употребляется довольно часто. Однако это не является показателем достаточной изученности сущности данного понятия. Анализ научной литературы свидетельствует о том, что в определении сущности контроля среди ученых нет единства. Авторы определяют его по разному: как средство, фактор, форму, элемент, функцию, деятельность, систему, регулятор, институт и т.д.190.

Данные подходы, очевидно, не столько отражают стремление дать универсальную формулу понятия контроля, сколько являются следствием рассмотрения данного феномена через призму интересов представителей различных научных направлений - философских, управленческих, политических, правовых и других191.

Представляется правильным определять контроль как «...процесс обеспечения того, что организация действительно достигает своих целей»192.

Традиционно контроль представляют в виде двух взаимодействующих подсистем: субъекты контроля и объекты контроля. В зависимости от того, 0

каком субъекте идет речь, можно разделить контроль на государственный, муниципальный, общественный и частный193. Государственный контроль осуществляют государственные органы, организации, учреждения; общественный - всевозможные общественные организации, трудовые коллективы, отдельные граждане; частный - контролирующие структуры (специальные юридические и физические лица), например, различные негосударственные аудиторские фирмы.

Контроль может быть также внутренним, то есть осуществляться внутри системы управления и внешним - вне системы управления.

По времени осуществления выделяют контроль предварительный (например, при лицензировании), текущий (в процессе деятельности), и последующий194.

Необходимость контроля обусловлена тем, что в реальной юридической практике появляются новые проблемы, которые должны выявляться с помощью контроля и быстро и эффективно решаться. Важна роль контроля и в предупреждении и разрешении конфликтных ситуаций. Всякий контроль, должен выполнять предупредительную функцию. Чем на более ранней стадии будут выявлены отклонения, тем значимее будут его результаты195.

Нотариальная деятельность, как и любая другая, нуждается в контроле. Вопросам контроля за деятельностью нотариусов посвящена глава VII Основ законодательства Российской Федерации о нотариате196. Цели контроля в сфере нотариальной деятельности носят неоднозначный характер, что обусловлено спецификой нотариальной деятельности и нотариальных актов.

Во-первых, контроль за профессиональной деятельностью - это необходимый элемент любой как публично-правовой, так и частноправовой организации.

Во-вторых, специфика контроля в сфере нотариальной деятельности определяется особенностью нотариальных актов. В основном эти акты не имеют ограничений времени действия. Например, такие акты как свидетельство о праве на наследство, нотариально удостоверенные договоры будут действовать до тех пор, пока наследник не пожелает каким-либо образом распорядиться своим имуществом, либо пока не будет заключена новая сделка. Ограничены по времени действия, например, доверенности, так как срок их действия не может превышать трех лет с момента удостоверения. Допущенные в нотариально удостоверенных документах ошибки могут проявиться через десятки лет, и многие из них практически неустранимы, например, в тексте завещания, если завещатель уже умер и решается вопрос о подтверждении прав наследников.

Законодательством о нотариате предусмотрены различные формы контроля за деятельностью нотариусов. Однако в вопросе классификации этих форм нет единого мнения. Некоторые исследователи как, например, А.Я. Бугрей и Е.Б. Тарбагаева подразделяют контроль на административный и судебный.197 По мнению В,В. Яркова разделение контроля только на административный и судебный вряд ли можно считать правильным, «поскольку контроль органов исполнительной власти существенно подразделяется по содержанию и формам осуществления»198, и классифицирует формы контроля следующим образом: профессиональный контроль; контроль налоговых органов и органов, взимающих обязательные платежи в государственные внебюджетные фонды; судебный контроль; контроль (надзор), осуществляемый органами прокуратуры. Контроль за деятельностью нотариусов может носить как предварительный, так и последующий характер199. Следует заметить, что профессиональный контроль носит одновременно предварительный и последующий характер, поскольку целью его является, как поиск уже допущенных ошибок, так и профилактика их в будущем.

Каждый вид контроля имеет свою специфику, которая определяется характером деятельности органа, осуществляющего контроль, а также стоящими перед ним задачами и осуществляемыми полномочиями.

Например, задачей профессионального контроля является помощь нотариусам в применении законодательства, обеспечение единой нотариальной практики в условиях отсутствия законодательного регулирования в отдельных вопросах нотариальной деятельности. Контроль же, который осуществляется другими органами, носит в основном эпизодический характер, за исключением налогового контроля, и связан с возникновением конкретного гражданского или уголовного дела, в котором ставится под сомнение правомерность действий нотариуса.

Полагаю, что классификация видов контроля, предлагаемая В.В. Ярковым, наиболее точно отражает специфику, цели и задачи деятельности каждого из органов, наделенных контрольными полномочиями в сфере нотариата, и дает более полное представление о роли и значении осуществления контрольных функций этими органами для развития нотариата и нотариальной деятельности.

Статья 34 Основ законодательства РФ о нотариате закладывает базу для контроля за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей. Причем часть 2 названной статьи разделяет контроль по субъектному составу. За исполнением профессиональных обязанностей нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, осуществляют федеральный орган исполнительной власти (Федеральная регистрационная служба РФ), реализующий свои функции по контролю в сфере нотариата, и его территориальные органы, а за нотариусами, занимающимися частной практикой, - нотариальные палаты. Как отмечалось в первой главе работы, до 2004 года органом, осуществлявшим контрольные функции в сфере деятельности государственных нотариусов, являлось Министерство юстиции РФ и его территориальные органы.

Такое разделение контрольных функций за деятельностью нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, и нотариусов, занимающихся частной практикой, необходимо рассмотреть как с точки зрения соответствия Конституции РФ, так и с точки зрения целесообразности и эффективности. В отношении государственных нотариусов никаких сомнений не возникает. Налицо, хоть и с некоторыми особенностями, взаимоотношения: работник - работодатель. В ст. 12 Основ законодательства РФ о нотариате закреплено, что увольнение нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, производится в соответствии с законодательством Российской Федерации и республик в составе РФ о труде. На него полностью распространяется и возможность привлечения к дисциплинарной ответственности за нарушение трудовой дисциплины.

Нотариальная палата, как и орган регистрационной службы, наделена полномочиями по осуществлению контроля в сфере нотариальной деятельности. Но полагаю возможным сделать вывод, что в условиях российского законодательства природа такого контроля исключительно общественная. И в этой части наиболее четко видна его связь с таким понятием как власть. Следует согласиться с С.С. Алексеевым, по мнению которого: «Понятием «власть» охватываются не все виды господства, в частности экономическое и духовное воздействие на людей, а только господство в области организации общественных отношений и управления, то есть система подчинения, при которой воля одних лиц (властвующих) является императивно обязательной для других лиц (подвластных)»203.

Конституция Российской Федерации, закрепив основы построения органов государственной власти, предопределила исключительную монополию на принуждение только со стороны государственных органов. Во всех других случаях взаимные действия носят сугубо частный характер и базируются на принципе частного права - свободе волеизъявления.

Природа взаимоотношений нотариуса и нотариальной палаты несколько иная, чем взаимоотношений государственного нотариуса и органа юстиции. Это - не трудовые отношения, так как нотариус не является работником нотариальной палаты. Это - и не административные отношения, так как отсутствует иерархичность, соподчиненность. Это и не властные отношения. Но иначе и быть не может, так как это противоречило бы гарантиям нотариальной деятельности. Нотариус беспристрастен и независим в своей деятельности и руководствуется только Конституцией Российской Федерации, Конституциями республик в составе РФ и законом (ст.5 Основ законодательства РФ о нотариате). Приступая к деятельности, нотариус приносит присягу: «Торжественно присягаю, что обязанности нотариуса буду исполнять в соответствии с законом и совестью, хранить профессиональную тайну, в своем поведении руководствоваться принципами гуманности и уважения к человеку» (ст. 14 Основ РФ о нотариате). При этом он присягает на верность закону, а не нотариальной палате.

Основы законодательства РФ о нотариате не закрепляют мер дисциплинарной ответственности, применяемых нотариальной палатой к нотариусу, занимающемуся частной практикой. Тем не менее, 18 апреля 2001 года постановлением собрания представителей нотариальных палат субъектов Российской Федерации № 10 «О Профессиональном кодексе нотариусов Российской Федерации»204 был принят Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации. Данный Кодекс разработан Федеральной нотариальной палатой и выражает солидарное понимание нотариальным сообществом России публично-правового назначения и ответственного характера нотариальной деятельности и предъявляемых высоких требований к выполнению профессионального долга нотариуса (п. 1 гл. I Кодекса). В Профессиональном кодексе сформулированы профессиональные и морально- этические стандарты нотариальной деятельности и личного поведения нотариуса, характеристика нарушений профессиональной дисциплины и этики, принципы и виды ответственности, порядок наложения и снятия взысканий, а также меры поощрения нотариуса (п. 2 гл. I Кодекса). Положения настоящего Кодекса распространяются на всех нотариусов внебюджетного нотариата, а также на лиц, временно исполняющих обязанности нотариуса, помощников нотариусов (п. 4 гл. I Кодекса).

В качестве мер профессионального воздействия за дисциплинарные проступки Профессиональный кодекс нотариусов РФ предлагает вынести замечание, выговор или строгай выговор. По мнению Л.В. Щенниковой, которое надо признать обоснованным: «...данные наказания не отражают особенностей рассматриваемой деятельности.

Французский опыт законодательного регулирования доказывает, что меры дисциплинарного воздействия в нотариальном сообществе могут быть сугубо специфическими, например: вынесение в адрес нотариуса порицания председателя палаты; выговор перед общим собранием палаты; запрет на повторное совершение соответствующих нотариальных действий; временный запрет на осуществление профессиональной деятельности; лишение права быть избранным в органы нотариальной палаты на определенный срок. Интересно, что французскому нотариусу, если он небрежен в ведении дел, назначается попечитель из числа нотариусов в отставке. Если длительное время нотариус вынужден находиться вдали от конторы, к нему применяется обязательная отставка.

Думаю, что плодотворным было бы заимствование института попечительства в отношении нотариусов, а также мер воздействия органов палаты и временного запрета на деятельность»205.

Принятие указанного Кодекса является положительным фактором в укреплении и развитии системы нотариата, в повышении уровня доверия к деятельности нотариусов, занимающихся частной практикой, поскольку соблюдение нотариусом положений данного Кодекса обеспечивает участникам гражданско-правовых отношений квалифицированную юридическую помощь, защиту прав и законных интересов, гарантированных

Конституцией РФ. Но имеется ли законодательная основа для применения нотариальной палатой мер дисциплинарного воздействия, предусмотренных Профессиональным кодексом нотариусов РФ, в отношении нотариусов, занимающихся частной практикой?

Статья 55 Конституции Российской Федерации закрепляет: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом...». Основы законодательства РФ о нотариате, как уже отмечалось, не устанавливают мер дисциплинарной ответственности, применяемых нотариальной палатой к нотариусу, занимающемуся частной практикой. Они не делегируют такого полномочия и самой нотариальной палате. В главе VI Основ, посвященной региональным и Федеральной нотариальным палатам, нет отсылочных норм о дисциплинарной ответственности к уставам региональной нотариальной палаты и Федеральной нотариальной палаты либо иным актам, принимаемым указанными палатами. Поэтому следует подчеркнуть, что Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации является актом саморегулирования самих нотариусов, не имеет статуса нормативного правового акта, и поэтому приоритет в правоприменении всегда будет отдаваться действующему законодательству.

Таким образом, закрепление мер дисциплинарной ответственности в Профессиональном кодексе нотариусов РФ не имеет законодательной основы, поэтому влечет лишь моральную оценку этих проступков и, кроме того, прямо противоречит ст. 55 Конституции РФ. Данное противоречие обусловлено наличием пробела в действующем законодательстве о нотариате.

Отдельные авторы полагают, что контрольные функции в сфере нотариальной деятельности должны осуществляться только государственными органами. Так, по мнению О.В. Романовской, положение о наделении нотариальных палат контрольными функциями в целом не соответствует Конституции РФ и законодательству РФ206.

Хотя, как отмечается в постановлении Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. № 15-П, Конституция Российской Федерации не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти207.

На фоне имеющихся положительных результатов деятельности так называемого частного нотариата, неуклонного сокращения численности государственных нотариусов надо полагать, что происходит постепенный переход к единой системе нотариата, основанной на деятельности частнопрактикующих нотариусов. В связи с этим роль нотариальных палат в дальнейшем развитии системы нотариата в Российской Федерации будет только усиливаться, в том числе и в сфере контроля.

В тоже время для успешного решения такой сложной проблемы как обеспечение конституционных прав и свобод человека и гражданина необходимо объединение усилий государственных и негосударственных институтов общества. Поэтому исключение участия органов власти в вопросе контроля за профессиональной деятельностью нотариусов, занимающихся частной практикой, вряд ли можно назвать целесообразным.

Следует отметить, что территориальные органы Федеральной регистрационной службы РФ в субъектах Федерации обладают некоторыми контрольными полномочиями по отношению к деятельности частнопрактикующих нотариусов. В частности:

- организуют выдачу лицензий на право нотариальной деятельности; -

совместно с нотариальной палатой принимают квалификационный экзамен у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности; -

издают приказы о назначении на должность нотариуса и т.д.

Однако все эти полномочия государственного органа исполнительной власти никак не связаны с контролем за самой профессиональной деятельностью частнопрактикующего нотариуса. Принятие квалификационного экзамена означает лишь оценку профессиональной пригодности специалиста. Квалификационная комиссия не оценивает деловые, моральные качества экзаменуемого. Экзаменационные билеты содержат лишь вопросы по праву. Непринятие квалификационного экзамена лишь на том основании, что, например, соискатель, имеет судимость, будет незаконным. Выдача лицензии также носит в основном технический характер и завершает процесс оформления готовности гражданина к осуществлению нотариальных функций. Порядок выдачи лицензии на право нотариальной деятельности от 26 октября 1998 г. № 150, устанавливает, что решение об отказе в выдаче лицензии на право нотариальной деятельности принимается в случае, если представленные в орган юстиции документы не соответствуют требованиям, предъявляемым Основами законодательства Российской Федерации о нотариате (п. б)1. Тем самым, орган юстиции проверяет лишь правильность оформления документов, представленных для получения лицензии.

Согласно Положению о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса, утвержденному приказом Минюста РФ от 17 февраля 1997 г. № 19-01-19-97, целью конкурса является отбор на должности нотариусов наиболее подготовленных лиц, имеющих необходимые профессиональные знания, способных обеспечить правовую защиту имущественных и иных прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Способность обеспечить защиту конституционных прав граждан предполагает также возможность предъявления высоких требований и к моральным качествам конкурсанта. В ходе проведения конкурса конкурсная комиссия оценивает претендентов, основываясь на представленных ими документах, в том числе документах о прохождении стажировки и результатах сдачи квалификационного экзамена. При необходимости комиссия может проводить индивидуальные собеседования с конкурсантами по вопросам, касающимся нотариальной деятельности. Данная форма контроля носит предварительный характер и имеет определенное значение, поскольку способствует тому, чтобы нотариусом мог стать действительно профессионал, обладающий обширными знаниями в юриспруденции. Но подобный порядок не является гарантией того, что лицо, успешно прошедшее конкурс, будет всегда руководствоваться в своей деятельности принципами, обеспечивающими защиту прав человека, и соблюдать действующее законодательство. Законодательство имеет свойство изменяться, в связи с чем, нотариус обязан повышать свой правовой уровень, а гарантией этого должен стать постоянный контроль, за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей, который, наряду с нотариальными палатами должно осуществлять государство в лице соответствующих органов.

Организационно внебюджетный нотариат не входит в структуру органов юстиции, но, по сути, всегда являлся частью этой системы. И участие государства в сфере регулирования деятельности нотариата должно быть более существенным и, в первую очередь, это касается контроля за деятельностью нотариусов. Вполне оправданно мнение Е.Н. Клячина - президента Федеральной нотариальной палаты о том, что сейчас наблюдается парадоксальная ситуация, когда государство в лице органов юстиции назначает нотариуса на должность, но не имеет права поставить вопрос о лишении его полномочий за допущенные им нарушения. Только нотариальная палата может подать в суд соответствующий иск. Причем порой бывает так, что профессиональная неподготовленность нотариуса более чем очевидна, он некомпетентен, допускает грубые ошибки, однако территориальный орган Росрегистрации не вправе каким-либо образом поправить ситуацию, а нотариальная палата, исходя из внутрикорпоративных отношений, также не принимает по этому поводу никаких мер. В итоге нарушаются права и законные интересы граждан.

Поскольку все нотариусы обязательно являются членами палаты, иногда возникают элементы круговой поруки: сегодня нотариус Л. проверяет коллегу Б., а завтра Б. придет с проверкой к А. Поэтому они не слишком принципиальны, требовательны и взыскательны по отношению друг к другу. Бывает, что при рассмотрении дисциплинарных проступков нотариальная палата ведет себя излишне снисходительно и не ставит вопрос о лишении нотариуса полномочий, несмотря на многочисленные претензии к его работе208.

Надо полагать, что в данной ситуации ужесточение требований, усиление государственного контроля за деятельностью нотариусов повысит ответственность последних, тем самым улучшится качество их работы в целом. А в итоге выиграет все общество, ведь работа нотариуса заключается в защите интересов всех граждан и государства.

Как показывает практика применения Основ законодательства РФ о нотариате, контроль за исполнением нотариусами, занимающимися частной практикой, своих профессиональных обязанностей является одним из самых слабых мест действующего закона. Законом не определены формы и методы такого контроля, поэтому он нуждается в детализации и совершенствовании. Данное обстоятельство было отмечено при обсуждении готовящихся изменений в законодательстве о нотариате. В настоящий момент на местах контролирующие органы (органы юстиции и нотариальные палаты) руководствуются разработанными ими положениями. В Нижегородской области, например, разработано Положение о порядке проведения проверок государственных нотариусов, нотариусов, занимающихся частной практикой, и должностных лиц, имеющих право совершать действия, приравненные к нотариальным, в соответствии с действующим законодательством (утв. Приказом Главного управления Минюста но Нижегородской области от 27 мая 2003 г.)209.

Между тем в некоторых бывших республиках Советского Союза имеется положительный опыт совместной работы органа юстиции и нотариальной палаты в сфере контроля за профессиональной деятельностью нотариусов, занимающихся частной практикой. Например, Законом Республики Казахстан «О нотариате» от 14 июля 1997 г. N° 155-1 ЗРК закреплено, что контроль за законностью совершаемых нотариальных действий и соблюдением правил делопроизводства нотариусом, занимающимся частной практикой, осуществляется территориальным органом юстиции и нотариальной палатой (ч. 2 ст. 31 Закона РК «О нотариате).

Не возникает сомнений и в конституционности положений о наделении нотариальных палат полномочиями в области применения ими дисциплинарных взысканий в отношении частнопрактикующих нотариусов, поскольку вышеназванным Законом прямо предусмотрено, что Республиканская нотариальная палата разрабатывает и утверждает Кодекс чести нотариуса (п. 6 ч. 2 ст. 29 Закона РК «О нотариате»), а территориальная нотариальная палата привлекает к ответственности нотариуса за нарушение профессиональных обязанностей и этики в соответствии с Кодексом чести нотариуса (п. 8 ч. 1 ст. 27 Закона РК «О нотариате»)210.

Статья 33 Основ законодательства РФ о нотариате предусматривает судебный контроль за совершением нотариальных действий и отмечает, что отказ в совершении нотариального действия или неправильное совершение нотариального действия обжалуется в судебном порядке. Обусловлено это правоохранительной природой функции нотариуса. В действиях нотариуса нет ни административного принуждения, ни государственно-властных управленческих полномочий, хотя он и является должностным лицом. Поэтому контроль суда за деятельностью нотариата сопоставим с надзорной функцией суда второй инстанции в гражданском судопроизводстве. Он должен обеспечить исправление ошибок, совершенных в процессе осуществления нотариальных действий, обобщение практики рассмотрения гражданских дел, возникающих в связи с совершением нотариальных действий либо отказом в их совершении, а также толкование действующего законодательства.

Порядок рассмотрения жалобы определяется главой 37 ГПК РФ. Между тем судебный контроль по природе иной, чем административный и обусловливается как задачами судопроизводства, так и статусом суда, как органа, призванного обеспечивать права и свободы граждан. «Поскольку нотариальные действия затрагивают субъективные права лиц, в отношении которых эти действия совершаются, закон предоставляет заинтересованным лицам право на обращение в суд...»2.

Статья 46 Конституции Российской Федерации предусматривает, что судебный контроль основан на конституционном праве граждан на судебную защиту211. Статья 49 Основ законодательства РФ о нотариате отмечает, что заинтересованное лицо, считающее неправильным совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать об этом жалобу в районный суд по месту нахождения государственной нотариальной конторы (нотариуса, занимающегося частной практикой). Возникший между заинтересованными лицами спор о праве, основанный на совершенном нотариальном действии, рассматривается судом общей юрисдикции или арбитражным судом в порядке искового производства. Анализ данной статьи показывает, что для того, чтобы был задействован механизм контроля, необходимо наличие жалобы заинтересованного лица, которым является лишь лицо, обратившееся за совершением нотариального действия. При этом может быть обжалован лишь отказ в совершении нотариального действия или неправильное совершение нотариального действия. Следует учитывать, что Основы РФ о нотариате не дают определения понятия «неправильные действия». Чаще всего на практике предметом обжалования в судах является отказ в совершении нотариального действия и в основном по делам о наследовании, когда участие нотариуса в процессе осуществления прав обязательно.

В настоящее время, чаще всего в связи с обсуждением законопроекта о нотариате, многими юристами высказывается мнение о том, что необходимо исключить административный контроль за совершением нотариальных действий со стороны государства и нотариальных палат, предлагая узаконить лишь судебный контроль за указанными действиями212. Свою позицию они обосновывают тем, что любой нотариально оформленный акт, несмотря на допущенные при его оформлении нарушения закона, будет являться законным до тех пор, пока суд не вынесет решения о признании его незаконным. Нотариальная же палата, даже выявив нарушения закона при совершении нотариального действия, не может определить его как незаконное, пока это не будет установлено судом.

Для сравнительного анализа, полагаю, уместным рассмотреть законодательство, например, Федеративной Республики Германия, в сфере контроля, в том числе и судебного, за нотариальными действиями с тем, чтобы обозначить разницу указанного контроля в этой стране с контролем, существующим у нас.

В Федеративной Республике Германия действует Федеральный закон от 24 февраля 1961 года (с изменениями и дополнениями) «О нотариальной деятельности». В соответствии с эти законом надзор за исполнением нотариусами своих профессиональных обязанностей осуществляет нотариальная палата. Однако по требованию управления юстиции земли, суда или иного судебного учреждения нотариальная палата представляет свои заключения по делам нотариусов. Причем, палата не имеет права отказать в предоставлении определенных документов суду или органу юстиции. В этом случае не нотариальная палата выступает инициатором возбуждения дисциплинарного производства, а соответствующий государственный орган. При ненадлежащем исполнении нотариусом своих профессиональных обязанностей палата делает ему предупреждение или так называемое предостережение. В случае, когда таких мер недостаточно, она может ходатайствовать перед управлением юстиции о наложении более жестких дисциплинарных взысканий, вплоть до отстранения от должности, а также штрафов.

Сам гражданин может подать жалобу на действия нотариуса не только в нотариальную палату, но и непосредственно в управление юстиции. В этом случае управление юстиции сначала передает такую жалобу на рассмотрение нотариальной палате. Нотариальная палата рассматривает жалобу и делает вывод, совершен или не совершен служебный проступок, и какое дисциплинарное взыскание наложить на виновного. Если выявляется серьезное нарушение служебных обязанностей, то палата предлагает управлению юстиции применить соответствующие меры наказания1.

Иными словами деятельность нотариуса контролируется не только нотариальной палатой, но и государством в лице отраслевого органа управления, возглавляемого министром юстиции федеральной земли.

Также непосредственное осуществление контроля за нотариальными действиями по поручению министра возложено на соответствующий земельный суд по месту нахождения нотариуса. Суд вправе объявить нотариусу выговор или наложить на него денежный штраф, а также вынести решение об отстранении нотариуса от должности. И контроль в данном случае носит превентивный характер. Судья, осуществляющий контроль за деятельностью нотариуса, посещает его контору, знакомится с ведением реестра, другой документацией, проверяет законность и обоснованность совершенных им нотариальных действий. Если выявляются серьезные нарушения, то судья проводит специализированную проверку2. Как видно, в Федеративной Республике Германия присутствует не только жесткий административный контроль со стороны управления юстиции, но и судебный. Судебный контроль, как упоминалось выше, носит превентивный характер, так как судья вправе проводить специализированные проверки, выполняя тем самым чиновничьи функции, а не функции правосудия. В процессе проверки судья выступает в качестве активного исследователя доказательств, одновременно проводя их оценку, а не в качестве стороннего наблюдателя, оценивающего доказательства, предоставленные сторонами.

Подводя итог изложенному, можно сделать вывод, что судебный контроль в Германии имеет иное содержание, чем в Российской Федерации. И статья 33 Основ законодательства РФ о нотариате является, в первую очередь, гарантией защиты прав граждан, а не основой контроля за профессиональной деятельностью нотариусов. Именно поэтому судебный контроль за деятельностью нотариусов в Российской Федерации не может полноценно заменить административный контроль со стороны соответствующих органов и организаций, которые осуществляют его на постоянной основе, что позволяет . не только своевременно выявить нарушения законодательства, но в отдельных случаях принять меры к их устранению.

Нельзя не коснуться вопросов взаимоотношения налоговых органов и нотариата с тем, чтобы проанализировать их функции и полномочия в сфере контроля за деятельностью нотариусов. Ведь взаимодействие налоговых органов с органами нотариата являются важным условием надлежащего выполнения возложенных на них задач. И основой такого взаимодействия служит обеспечение контроля за соблюдением налогового законодательства, правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения налогов в бюджет.

Общие функции и полномочия налоговой службы закреплены в Налоговом кодексе Российской Федерации213. Основы законодательства РФ о нотариате, в развитие ст. 57 Конституции РФ, содержат более конкретные положения, касающиеся взаимоотношений налоговых органов с нотариатом. Так, в ст. 34 Основ законодательства РФ о нотариате предусмотрено, что контроль за соблюдением налогового законодательства осуществляют налоговые органы в порядке и сроки, предусмотренные законодательством РФ. Статья же 16 указанных Основ устанавливает: «нотариус в случаях, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации, обязан представить в налоговый орган справку о стоимости имущества* переходящего в собственность граждан, необходимую для исчисления налога с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения».

Значительное место в деятельности налоговых органов занимают вопросы регулирования правильности взимания государственной пошлины или тарифа за совершение нотариальных действий. Например, Налоговым кодексом РФ установлены льготы по уплате государственной пошлины. Статья 48 (часть 1) Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, которая в случаях, предусмотренных законом, оказывается бесплатно. Право государства устанавливать льготы для социально незащищенных или недостаточно защищенных граждан вытекает, прежде всего, из статьи 7 Конституции РФ.

В силу публичного характера нотариальной деятельности и для обеспечения равного доступа к нотариальной помощи нотариусы осуществляют ряд нотариальных действий по льготным тарифам. Причем эти льготы устанавливаются законом и не являются экономически оправданными, как, например, льготы и скидки, предоставляемые частными предпринимателями с целью привлечения клиентов и в результате - повышения доходности предпринимательской деятельности. Льготы по оплате нотариальных действий являются не экономически обоснованными, а социально значимыми.

В результате предоставления льгот нотариус недополучает часть дохода, которая ему никак не компенсируется.

Отдельные виды нотариальных действий, совершенные по льготным тарифам, превышают половину от общего числа нотариальных действий данного вида. Около 70% нотариальных действий по выдаче свидетельств о праве на наследство осуществляется по льготным тарифам214. Эти расходы нотариус должен иметь возможность возместить, иначе совершение подобных действий в дальнейшем может стать вообще невозможным.

Постановлением Верховного Совета РФ от II февраля 1993 г. «О порядке введения в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»215 установлено, что при исчислении подоходного налога с нотариуса, занимающегося частной практикой, состав его расходов увеличивается на общую сумму тарифов за совершение нотариальных действий, составление проектов документов, выдачу копий (дубликатов) документов, выполнение технической работы в отношении лиц, предусмотренных ч. 4 ст. 22 указанных Основ (то есть лиц, которым в обязательном порядке должны быть предоставлены льготы, предусмотренные Налоговым кодексом РФ, независимо от того, совершаются ли в отношении них нотариальные действия государственными или частнопрактикующими нотариусами). Причем общая сумма тарифов за совершение указанных действий исчисляется исходя из ставок государственной пошлины за аналогичные действия в государственной нотариальной конторе.

На основании подпункта «а» пункта 3 этого же постановления Правительство РФ должно было в трехмесячный срок привести свои решения в соответствие с Основами законодательства РФ о нотариате. До настоящего времени этого не сделано.

В связи с этим нет и единого мнения по поводу применения этой нормы на практике. Так, Н.Н. Стельмах указывает, что согласно ст. 76 Конституции РФ в ведении Российской Федерации находится принятие федеральных конституционных законов и федеральных законов, которые имеют прямое действие на территории РФ. Согласно же ст. 29 Федерального закона от 5 августа 2000 года № 118-ФЗ «О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах», федеральные законы и иные нормативно-правовые акты, действующие на территории РФ и не вошедшие в перечень актов, утративших силу в соответствии со ст. 2 названного закона, действуют в части, не противоречащей части второй налогового кодекса РФ и данному закону, и подлежат приведению в соответствие с частью второй налогового кодекса РФ. В связи с изложенным, по мнению автора: «Данная норма, установленная названным выше постановлением в настоящее время не действует, поскольку не соответствует ст. 221 Налогового кодекса РФ. Следовательно, при исчислении налога с доходов нотариуса, занимающегося частной практикой, состав его расходов не увеличивается на общую сумму тарифов за совершение нотариальных действий, составление, составление проектов документов, выдачу копий (дубликатов) документов, выполнение технической работы в отношении лиц, упомянутых в части четвертой ст. 22 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»216. Подобной

а

позиции придерживаются Т.Ю. Левадная , и специалисты налоговой службы РФ, считающие, что положения подпункта «а» пункта 3 постановления Верховного Совета РФ от 11.02.1993 г. № 4463-1 в части, устанавливающей увеличение расходов нотариуса на сумму тарифов за льготное обслуживание определенных категорий граждан, противоречат положениям главы 23 «Налог на доходы с физических лиц» части второй Кодекса. А также указывают: «Порядок компенсирования недополученных частными нотариусами доходов в виде не взысканных сумм тарифов за совершение нотариальных действий в отношении юридических и физических лиц, имеющих льготы по уплате государственной пошлины, должен быть установлен законодателем»1. Совершенно противоположную позицию занимает Судебная коллегия Верховного Суда РФ, которая в своем определении от 23 июля 1998 г. отмстила, что правовая норма, закрепленная в подпункте »а» пункта 3 постановления Верховного Совета РФ от 11 февраля 1993 г. № 4463-1, устанавливает специальный способ компенсации сумм, не полученных нотариусами в связи с реализацией предоставленных государством физическим и юридическим лицам льгот, подлежащих финансированию за счет бюджета, а ссылка в кассационной жалобе на то, что вышеназванное постановление относится к актам гражданского законодательства и не может регулировать налоговые правоотношения, необоснованна. В этом же постановлении Судебной коллегией Верховного Суда сделано заключение: «При сохранении обязанности нотариусов предоставлять за свой счет льготы, предусмотренные законодательством о государственной пошлине, отказ от применения установленного порядка компенсации сумм, не взысканных в связи с этим тарифом, означал бы нарушение гарантированного ч. 3 ст. 37 Конституции Российской Федерации права на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации»217. Аналогичной является и позиция Конституционного суда по этому вопросу, изложенная им в определении от 4 марта 1999 г. № 36-0. В частности Конституционным Судом отмечено, что поручение законодателя Правительству РФ о приведении своих решений в соответствие с Основами в трехмесячный срок исполнено не было. Однако, как указывается Конституционным Судом: «это не означает, что в случае нарушения прав 1раждан, в данном случае нотариусов, занимающихся частной практикой, не может действовать предписание, сформулированное в постановлении Верховного Совета Российской Федерации, ибо оно является актом большей юридической силы, чем решение органа исполнительной власти - Правительства РФ. Следовательно, статья 22 Основ законодательства РФ о нотариате должна применяться с учетом постановления Верховного Совета РФ «О порядке введения в действие Основ законодательства РФ о нотариате», чем может быть обеспечена и защита конституционных прав заинтересованных категорий 1раждан в судах общей юрисдикции»218.

Таким образом, как указывают Конституционный Суд РФ и судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, правовая норма, обеспечивающая соответствующую компенсацию за неоплаченные нотариальные действия и другие услуги, оказанные нотариусами, непосредственно следует из ч. 4 ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате, которая предусматривает реализацию льгот, установленных государством, за счет вознаграждения за труд нотариусов, занимающихся частной практикой. И, как считает Конституционный Суд, поскольку постановление Верховного Совета РФ является актом большей юридической силы, чем решения органа исполнительной власти - Правительства РФ - впредь до урегулирования вопроса о возмещении нотариусам, занимающимся частной практикой, затрат по льготному обслуживанию граждан, судами общей юрисдикции не может не учитываться системная связь между касающимися данного вопроса актами, которые подлежат применению при рассмотрении жалоб частнопрактикующих нотариусов на действия налоговых органов. Таким образом, исходя из указанного определения Конституционного Суда, вопрос о компенсации нотариусам их расходов, связанных с льготным обслуживанием граждан, так и будет предметом спора между нотариусами и налоговыми органами, разрешать который вынуждены будут суды впредь до урегулирования этого вопроса в законодательном порядке.

Налоговые органы оказывают регулирующее влияние и по другим важным вопросам нотариальной деятельности. В частности, по вопросу оплаты налога на добавленную стоимость.

В методических рекомендациях от 20 декабря 2000 г. № БГ-3-03/447 даны разъяснения о том, что не являются объектом налогообложения нотариальные действия, за которые частными нотариусами взимается плата, установленная законом. Таким образом, нотариальные услуги не облагаются НДС219.

В связи с тем, что, как уже упоминалось, в обязанности нотариуса входит направление в налоговые органы справок о стоимости имущества, переходящего в собственность граждан в порядке дарения или наследования, налоговые органы вправе осуществить проверку своевременности направления таких справок в налоговые органы. Кроме того, Основы законодательства РФ о нотариате предусматривают, что нотариусы обязаны представлять должностным лицам, уполномоченным на проведение проверок, сведения и документы, касающиеся расчетов с физическими и юридическими лицами.

Таким образом, деятельность налоговых органов по осуществлению регулирования и контроля за соблюдением и применением нотариусами налогового законодательства является достаточно активной и многоплановой.

Значительную роль в обеспечении конституционных прав и свобод граждан, в том числе и при осуществлении нотариальных действий, выполняют органы прокуратуры Российской Федерации. Федеральный закон РФ «О прокуратуре Российской Федерации»220 устанавливает ряд широких полномочий органов прокуратуры в сфере надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина. Прокурор участвует в рассмотрении дел судами, обжалует противоречащие закону решения, приговоры, определения и постановления судов. Диапазон полномочий прокуратуры в отношении нотариата носит четкий и выраженный характер. Причем инициативные действия прокуратуры по поводу обнаружения и пресечения нарушений закона в деятельности нотариата имеют не такой уж редкий характер. Свои надзорные полномочия прокуратура реализует, в частности, через проведение проверок деятельности органов управления, коммерческих и некоммерческих организаций с целью пресечения беззакония в их действиях и защиты прав и свобод граждан. И именно в ходе таких проверок, чаще всего, выявляются нарушения, допущенные нотариусами при оформлении тех или иных актов, касающихся деятельности проверяемой организации.

Основываясь на вышеизложенном, учитывая международный опыт регулирования деятельности института нотариата и анализируя опыт применения действующих Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, можно сделать вывод о том, что Конституция Российской Федерации характеризует осуществление властных полномочий как деятельность, подлежащую особому контролю. Для этого создаются такие специальные механизмы как система сдержек и противовесов, разделение власти, конституционный контроль и т.д. Все это предполагает создание эффективного механизма контроля в сфере нотариальной деятельности, для чего необходимо: -

в законодательном порядке урегулировать механизм совместного контроля за профессиональной деятельностью частнопрактикующих нотариусов, со стороны государства в лице органа юстиции и нотариальной палаты; -

предусмотреть в законе порядок применения дисциплинарного взыскания к нотариусу, совершившему противоправный поступок при осуществлении профессиональной деятельности либо нарушившему нормы профессиональной этики. При этом правом возбуждения дисциплинарного производства должны обладать должностные лица, как нотариальной палаты, так и органа юстиции. Основанием возбуждения такого производства должны быть не только обращения и жалобы граждан, но и факты нарушений, выявленные в результате плановых проверок; -

законодательно закрепить полномочия Федеральной нотариальной палаты по нормативно-правовому регулированию вопросов, касающихся профессиональных и морально-этических стандартов нотариальной деятельности и личного поведения нотариуса, а также территориальных нотариальных палат по вопросам применения мер профессионального воздействия в отношении нарушивших законодательство либо совершивших дисциплинарные проступки нотариусов, занимающихся частной практикой.

Заключение

Нотариальная тематика, бывшая в течение длительного времени, вследствие ряда причин и условий, в тени, вызывает в настоящее время заметный интерес, поскольку она связана с глубинными процессами социально-экономического преобразования российского общества, фундаментальными устоями, со все большей степенью становления рыночных отношений и частной собственности.

В соответствии со ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариат в России призван обеспечивать в соответствии с Конституцией России, Конституциями и Уставами субъектов Федерации, а также данными Основами, защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Являясь непременной составной частью любой правовой системы, он позволяет государству успешно осуществлять его правоохранительные, фискальные и судебно-юрисдикционные функции.

Современное законодательство о нотариате представляет собой целый комплекс разноотраслевых нормативных правовых актов, в центре которого, находится Конституция Российской Федерации. При этом все основные функции, правовые принципы статуса нотариата, его цели и задачи следуют из Конституции РФ.

Место нотариата как особого правового института в современном обществе и специфику его деятельности, в рамках Конституции РФ и существующего законодательства в отношении участников нотариального производства, можно определить через его функции.

Функции отражают основные направления деятельности системы нотариата, показывая содержательное значение нотариальной деятельности. Их особенности вытекают из публично-правового характера нотариальной деятельности и особенностей компетенции нотариуса, действующего в рамках бесспорной гражданской юрисдикции.

Они подразделяются на: социальные - характеризующие место нотариата в системе органов гражданской юрисдикции и правовой системе России; содержательные - отражающие характер нотариальной деятельности; доказательственные - связанные с существом нотариальной деятельности - созданием квалифицированных письменных доказательств.

Путем реализации своих функций, органы нотариата принимают меры к тому, чтобы юридические действия были хорошо подготовлены, надежно проверены с точки зрения подлинности и одновременно с точки зрения соответствия закону. Такой контроль способствует тому, чтобы акты совершались в наилучшей форме, чтобы стороны полностью отдавали себе отчет в своих действиях и чтобы принятые ими обязательства выполнялись добровольно. То есть для граждан, и для государства создаются такие условия, при которых нарушение прав сводится к минимуму. Таким образом, нотариальные органы осуществляют превентивное правосудие.

Именно это и можно назвать эффективной защитой конституционных прав и свобод граждан в правовом государстве. В обществе, в котором декларируется стремление поддерживать законность и обеспечить равенство участников экономических отношений, вмешательство судов должно рассматриваться как чрезвычайная мера.

Тем не менее, российское законодательство пошло по другому пути. В базовых актах гражданского законодательства вообще не нашлось места нотариату как способу защиты гражданских прав участников имущественных отношений. Более того, идеология гражданского законодательства исходит из того, что право лица на защиту возникает лишь в том случае, когда кто- либо это право нарушает либо оспаривает (ст. 12 ГК РФ). Такое сужение способов защиты прямо противоречит статьям 45, 46, 48 Конституции Российской Федерации, в силу которых гражданам гарантируется государственная защита прав и свобод, в том числе путем предоставления квалифицированной правовой помощи, а судебная защита нарушенных или оспариваемых прав рассматривается лишь как одна из форм государственной защиты. То есть Конституция РФ закрепляет обязанность государства обеспечить право граждан на предотвращение нарушения их прав и право на защиту от свершившихся нарушений. При реализации конституционных гарантий именно нотариат должен был стать основным институтом предотвращения нарушений прав граждан.

В переходный период становления и развития современного российского нотариата существуют два вида нотариата: государственный нотариат и частный нотариат. Их параллельное существование и развитие отражает сложный и постепенный процесс социально-экономических преобразований, формирования рыночной экономики, возникновения и развития новых форм и организационных структур в правоохранительной сфере.

Конституционно-правовой статус нотариуса состоит из целого ряда элементов, включающих, согласно Основам, его права, обязанности и полномочия.

Права нотариуса можно подразделить на: 1.

Общие функциональные, которые предоставлены ему как всякому лицу, которое самостоятельно занимается определенным видом деятельности; 2.

Специальные права, отражающие специфику нотариальной деятельности и его полномочия как нотариуса.

Причем общие функциональные права характерны в основном для частных нотариусов, а специальные - как для частнопрактикующих, так и для государственных нотариусов.

Перечисленные в ст. 15 Основ права, нотариус осуществляет не по своему усмотрению, в частности право на совершение нотариальных действий, а по обращению граждан и организаций, не имея права отказать им в нотариальном акте при наличии всех законных предпосылок. В этом смысле его право одновременно является обязанностью, а их неисполнение обеспечивается ответственностью.

Нотариусы имеют равные права и несут, одинаковые обязанности, при совершении нотариальных действий независимо от того, работают ли они в государственной нотариальной конторе или занимаются частной практикой. Оформленные нотариусами документы имеют одинаковую юридическую силу. В то же время круг полномочий государственных нотариусов несколько шире, чем у нотариусов, занимающихся частной практикой. В соответствии с подпунктами 1 и 2 статьи 36 Основ государственные нотариусы, кроме прочих, установленных законом полномочий, также выдают свидетельства о праве на наследство и принимают меры к охране наследственного имущества.

Поскольку оформленные государственными либо частнопрактикующими нотариусами документы имеют одинаковую юридическую силу, нотариальная деятельность так и осталась государственной, поскольку содержание ее вне зависимости от того какой нотариус совершил нотариальное действие, осталось прежним. Следовательно, частный нотариус выступает не только от имени Российской Федерации, но и по его поручению, так как государство делегировало ему определенные полномочия по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц, ранее осуществляемые только государственным нотариатом.

Современный этап развития российской государственности характеризуется расширением сферы конституционного регулирования, что способствует максимально полному и последовательному закреплению в рамках Конституции РФ целого комплекса прав и свобод человека и гражданина, отвечающего всем существующим мировым стандартам в этой области.

Причем в настоящее время на первый план выходит проблема государственной защиты прав и свобод человека и гражданина. Это обусловлено рядом причин: «Во-первых, государство располагает системой органов, которые обязаны осуществлять деятельность по защите прав и свобод. Во-вторых, государство имеет в своем распоряжении набор эффективных средств не только для защиты и восстановления нарушенных прав и свобод, но и для недопущения подобных нарушений. В-третьих, только акт государственного органа обладает необходимой обязательной силой в отношении всех иных актов. В-четвертых, государство располагает аппаратом принуждения в целях привлечения виновных в нарушении прав и свобод личности к ответственности. Все остальные способы защиты прав и свобод дополняют, но не подменяют государственную защиту».

Значительную часть государственных задач по защите прав и свобод человека и гражданина выполняют именно нотариальные органы Российской Федерации. Основы законодательства РФ о нотариате возлагают на них защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательством нотариальных действий от имени Российской Федерации.

Как звено системы государственного управления, нотариат: во-первых, является се составной частью, входя в правоохранительный блок этой системы;

во-вторых, выполняет самостоятельные функции и играет специфическую роль, будучи частью названного блока и в то же время в целом относительно самостоятельным элементом указанной системы.

Нотариат и нотариальная деятельность есть вид социальной деятельности, также как и государственное управление в целом. Данный момент важен, поскольку в соответствии с Основами законодательства РФ о нотариате этот орган призван обеспечить путем совершения нотариальных действий защиту, прежде всего, конституционных прав и других законных интересов граждан и юридических лиц.

В функциональной стороне деятельности нотариата проявляется его специфика, как звена системы государственного управления. Эта особенность нотариальной деятельности отчетливо вырисовывается в процессе осуществления действий по удостоверению приобретения и отчуждения права собственности; регулирования семейных правоотношений; наследования и охраны наследственных прав; удостоверения доверенностей и свидетельст- вования верности копий документов и других направлениях нотариальной деятельности.

Все эти действия в совокупности позволяют характеризовать нотариат, как управляемую подсистему, звено системы государственного управления, служащее потребностям и интересам широчайших слоев населения, а также юридических лиц.

Конституция Российской Федерации 1993 года венчает вершину всей правовой системы России, имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории РФ (статья 15). Она не фиксирует основы правового статуса органов нотариата, упоминание присутствует лишь в контексте разделения предметов ведения между Российской Федерацией и субъектами РФ. Однако, поскольку статья 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, подразумевается деятельность не только органов государственной власти, но и такого института гражданского общества как нотариат.

Кроме того, статьей 45 Конституции РФ зафиксированы гарантии государственной защиты прав и свобод человека и гражданина, которые воплощаются в создании различных механизмов их зашиты, в том числе нотариальной деятельности. Эта деятельность, в свою очередь, включает в себя правовое оформление и закрепление субъективных гражданских прав путем завещаний, фактов, имеющих юридическое значение, и иных сделок, выдачи свидетельств о праве на наследство, свидетельств о праве собственности и т.д.

Конституционные нормы, как источник нотариального права, можно подразделить на две группы - общего характера, важные с точки зрения последовательного обеспечения деятельности нотариата, и специальные - конкретно определяющие основополагающие принципы развития нотариата».

К первой относятся как раз нормы основ конституционного строя, закрепляющие статус Российской Федерации как правового федеративного социального государства (статьи 1, 7, 71, 72 Конституции РФ). Создание системы нотариата, базирующейся на основополагающих нормах Конституции и гражданского права, будет одним из кргггериев создания правового государства.

Вторая группа норм базируется на закреплении приоритета прав и свобод человека и гражданина. Возложив на себя конституционную обязанность по защите прав и свобод граждан, государство тем самым возлагает на себя и другую обязанность - создание соответствующих механизмов их обеспечения. В полном объёме функцию такой защиты выполняли и выполняют нотариусы, удостоверяя гражданско-правовые акты и договоры, свидетельствуя определённые факты и документы.

Таким образом, вторая группа норм позволяет уяснить вопрос о месте Конституции РФ в системе источников права, определяющих основы организации и деятельности нотариата.

Систему конституционно-правовых основ нотариата составляет четкая иерархия нормативных правовых актов во главе с Конституцией РФ. Наряду с Основным законом это ряд кодифицированных и иных законодательных актов, подзаконные и ведомственные нормативные акты. Можно представить следующую типологию правовых актов составляющих основу нотариата РФ:

1. Конституция Российской Федерации; 2.

Решения Конституционного Суда Российской Федерации; 3.

Международные правовые акты (договоры, соглашения); 4.

Федеральное законодательство (федеральные конституционные и федеральные законы, основы законодательства, законы РФ и т.д.)» 5.

Подзаконные акты (Указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, приказы, инструкции, положения, письма, разъяснения министерств и ведомств).

На региональном уровне организация и деятельность нотариата осуществляется на основании Конституций (Уставов) субъектов Федерации, Законов, нормативных правовых актов главы исполнительной шгасти (Президента, Главы администрации), нормативных правовых актов региональных ведомств.

Таким образом, основным источником законодательства, как об организации нотариальной деятельности, так и относительно порядка совершения нотариальных действий являются Конституция Российской Федерации, федеральный закон и судебная практика его толкования. Только относительно ряда процедурных вопросов назначения на должность нотариуса и нотариального делопроизводства в случаях, предусмотренных Основами законодательства РФ о нотариате, источником нотариального законодательства являются нормативные аюы федеральных органов исполнительной власти, при этом в ряде случаев принятые по согласованию с Федеральной нотариальной палатой.

Впервые, в связи с принятием Основ законодательства РФ о нотариате, в России на принципах самоуправления была создана корпорация нотариусов - нотариальная палата представляющая собой единую, заранее определенную по составу, организованную по территориальному принципу систему, состоящую из нотариальных палат субъектов РФ, объединенных в Федеральную нотариальную палату.

Данное построение обусловлено спецификой нотариата, призванного обеспечить конституционную защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, необходимостью организации государством эффективного контроля за деятельностью нотариусов, совершающих нотариальные действия от имени Российской Федерации (ст. 1 Основ законодательства о нотариате), публично-правовым предназначением нотариальных палат, наделенных государством отдельными управленческими и контрольными полномочиями в целях обеспечения в нотариальной деятельности гарантий прав и свобод граждан (п. 3 ч. 5 ст. 12, ч. 1 ст. 34 Основ законодательства РФ о нотариате).

То есть по своей правовой природе нотариальная палата относится к саморегулируемым организациям, которым передан ряд полномочий государства по регулированию профессиональной деятельности нотариусов.

Данное положение подтверждено постановлением Конституционного суда РФ от 19 мая 1998 г. 15-П где отмечается, что в каждом субъекте РФ предусматривается создание нотариальных палат - некоммерческих организаций, представляющих собой профессиональные объединения, основанные на обязательном членстве нотариусов, занимающихся частной практикой, и организующих работу на принципах самоуправления в соответствии с федеральным законодательством, законодательством соответствующего субъекта РФ и своим уставом.

Публично-правовое предназначение нотариальных палат проявляется, прежде всего, в том, что они осуществляют контроль за исполнением нотариусами, занимающимися частной практикой, своих профессиональных обязанностей, а также обращаются в суд с ходатайствами или представлениями о лишении их права нотариальной деятельности за нарушение законодательства (п. 3 ч. 5 ст. 12, ч. 2 ст. 17 и ч. 1 ст. 34 Основ законодательства РФ о нотариате). Реализация такого рода полномочий предполагает обязательность членства в нотариальной палате нотариусов, занимающихся частной практикой (ч. 2 ст.2 и ч. 1 ст. 24 Основ законодательства РФ о нотариате). Последнее выступает в качестве установленного законодательством условия их профессиональной деятельности.

Именно в силу публичного предназначения нотариальных палат для их организации неприемлем принцип добровольности, характерный для членства в других объединениях, которые создаются в целях удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан исключительно на основе общности их интересов (ст. 30 Конституции РФ, ст. 117 ГК, ч. 1 ст. 3 Федерального закона «Об общественных объединениях»).

Обязательное членство занимающихся частной практикой нотариусов в нотариальной палате как условие занятия указанной профессией не затрагивает ни конституционный принцип равенства, ни конституционные права на свободу объединений и свободный выбор рода деятельности и профессии (ст. 19, 30 и 37 Конституции РФ), поскольку государство вправе устанавливать для всех граждан, желающих осуществлять публичную (нотариальную) деятельность, обязательные условия назначения на должность и пребывания в должности.

Наделение государством нотариальных палат в соответствии с законом отдельными управленческими и контрольными полномочиями в целях обеспечения в нотариальной деятельности гарантий прав и свобод граждан не противоречит Конституции РФ. Ее нормы (ч. 1 ст. 45 и ч. 1 ст. 48), закрепляя обязанность государства гарантировать защиту прав и свобод, в том числе на получение квалифицированной юридической помощи, не связывают законодателя в выборе путей выполнения указанной обязанности.

Доступность нотариальных услуг в Российской Федерации традиционно обеспечивалась путем наделения должностных лиц органов исполнительной власти полномочиями по совершению отдельных нотариальных действий.

Однако, после принятия в 1993 году Конституции РФ к должностным лицам органов исполнительной власти, которые упоминаются в статье 1 Основ законодательства РФ о нотариате, могут быть отнесены только должностные лица федеральных ор1анов исполнительной власти либо органов исполнительной власти субъектов Федерации. Что касается органов местного самоуправления, то они, в соответствии со ст. 12 Конституции РФ, не входят в систему органов государственной власти и, следовательно, их должностные лица не могут осуществлять государственные полномочия по выполнению отдельных нотариальных действий, выполняемых от имени государства. Подобная ситуация в значительной мере ограничивает конституционное право граждан на получение квалифицированной юридической помощи.

В целях разрешения существующей проблемы, федеральным законом, должны быть внесены изменения в «Основы законодательства о нотариате», позволяющие органам местного самоуправления сельских поселений выполнять государственные полномочия по совершению отдельных нотариальных действий. А затем законами субъектов Федерации следует урегулировать особенности реализации этими органами указанных полномочий.

Конституция Российской Федерации характеризует осуществление властных полномочий как деятельность, подлежащую особому контролю. Для этого создаются такие специальные механизмы как система сдсржек и противовесов, разделение власти, конституционный контроль и т.д.

Цели контроля в сфере нотариальной деятельности носят неоднозначный характер, что обусловлено спецификой нотариальной деятельности и нотариальных актов.

Формы контроля можно классифицировать следующим образом: профессиональный контроль; контроль налоговых органов и органов, взимающих обязательные платежи в государственные внебюджетные фонды; судебный контроль; контроль (надзор), осуществляемый органами прокуратуры. Контроль за деятельностью нотариусов может носить как предварительный, так и последующий характер. Профессиональный контроль носит одновременно предварительный и последующий характер, поскольку целью его является, как поиск уже допущенных ошибок, так и профилактика их в будущем. Что касается судебного, налогового контроля, а также контроля органов прокуратуры, то он обычно носит последующий характер, так как направлен преимущественно на выявление нарушений законодательства с целью применения правовых санкций, установленных законом.

Каждый вид контроля имеет свою специфику, которая определяется характером деятельности органа, осуществляющего контроль, а также стоящими перед ним задачами и осуществляемыми полномочиями.

Основы законодательства РФ о нотариате (ст. 34 ч. 2) разделяют контроль по субъектному составу. За исполнением профессиональных обязанностей нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, осуществляют федеральный орган исполнительной власти (Федеральная регистрационная служба РФ) и его территориальные органы, а за нотариусами, занимающимися частной практикой, - нотариальные палаты.

Сейчас происходит постепенный переход к единой системе нотариата, основанной на деятельности частнопрактикующих нотариусов. В связи с этим роль нотариальных палат в дальнейшем развитии системы нотариата в Российской Федерации будет только усиливаться, в том числе и в сфере контроля.

В тоже время для успешного решения такой сложной проблемы как обеспечение конституционных прав и свобод человека и гражданина необходимо объединение усилий государственных и негосударственных институтов общества. Поэтому исключение участия органов власти в вопросе контроля за профессиональной деятельностью нотариусов, занимающихся частной практикой, вряд ли можно назвать целесообразным.

Усиление государственного контроля за деятельностью нотариусов повысит ответственность последних, тем самым улучшится качество их работы в целом. Л в итоге выиграет все общество, поскольку деятельность нотариуса заключается в защите интересов всех граждан и государства.

Для создания эффективного механизма контроля в сфере нотариальной деятельности следует в законодательном порядке урегулировать механизм совместного контроля за профессиональной деятельностью частнопрактикующих нотариусов, со стороны государства в лице органа юстиции и нотариальной палаты. В этих целях предусмотреть в Основах порядок применения дисциплинарного взыскания к нотариусу, совершившему противоправный поступок при осуществлении профессиональной деятельности либо нарушившему нормы профессиональной этики. При этом правом возбуждения дисциплинарного производства должны обладать должностные лица, как нотариальной палаты, так и органа юстиции. Основанием возбуждения такого производства должны быть не только обращения и жалобы граждан, но и факты нарушений, выявленные в результате плановых проверок.

Кроме того, следует законодательно закрепить полномочия Федеральной нотариальной палаты по нормативно-правовому регулированию вопросов, касающихся профессиональных и морально- этических стандартов нотариальной деятельности и личного поведения нотариуса, а также территориальных нотариальных палат по вопросам применения мер профессионального воздействия в отношении нарушивших законодательство либо совершивших дисциплинарные проступки нотариусов, занимающихся частной практикой.