§ 1. Дефекты правовых норм института трудового договора

Одним из примеров, когда трудовое законодательство не учитывает доктрину трудового права и тем самым искажает основы данной отрасли, является незавершенность правила об обжаловании в суд отказа в заключении трудового договора.

Прежде всего, важно отметить, что ни дореволюционное законодательство, ни Кодексы законов о труде 1918 г., 1922 г. таких норм в современном понимании не содержали. Единственное, в п. 1 Постановления Комиссии советского контроля, утвержденного постановлением СНК СССР от 30.05.1936 г.^[439] было установлено правило о том, что не допускается отказ в приеме на работу по таким мотивам, как судимость в прошлом, осуждение родителей или родственников и другие.

В ст. 36-39 КЗоТ 1918 г. было закреплено право трудящегося обжаловать отказ в принятии его на постоянную работу сначала в профессиональный союз, который мог провести по этому поводу переговоры с предприятием, затем, если эти переговоры не привели к желаемому результату, - в местный Отдел Труда, уполномоченный принять по этому спору окончательное решение. Таким решением могло быть, в том числе, возложение на предприятие обязанности принять трудящегося на постоянную работу с выплатой ему вознаграждения за весь период времени с момента лишения работы до момента предоставления работы. Но в данном случае речь шла, говоря современным языком, об оспаривании увольнения трудящегося в связи с отрицательным результатом испытания при приеме на работу, поскольку в ст. 33 КЗоТ 1918 г. содержалось правило о том, что в ряде случаев окончательный прием на работу следовал за успешным прохождением трудящимся испытания.

Вместе с тем, в науке трудового права после принятия КЗоТ 1922 г. постепенно начала формировалась позиция о необходимости закрепления в трудовом законодательстве норм о запрете необоснованного отказа в заключении трудового договора и способах защиты прав граждан в такой ситуации.

Так, И.С. Войтинский в 1923 г. отмечал, что необоснованный отказ в приеме на работу является незаконным и должен обжаловаться в конфликтном порядке, то есть в народный суд¹. К.М. Варшавский отмечал, что квартирники имеют право требовать в судебном порядке заключить с ними трудовой договор, а также возмещения убытков, которые у них в связи с этим возникли^{[440] [441].}

Позже об этом писал также В.Н. Скобелкин^{[442] [443] (спустя некоторое время данный ученый скорректировал свою позицию и сначала отметил, что помимо суда такой отказ также должен обжаловаться в любой государственный или общественный орган, осуществляющий контроль и надзор за соблюдением законодательства о труде, такие как прокуратура, комитет профессионального союза, вышестоящий орган , затем предложил наделить таким полномочием общезаводскую комиссию по трудовым спорам[444]). Именно идея судебного обжалования необоснованного отказа в приеме на работу спустя почти семьдесят лет нашла отражение сначала в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о труде 1970 г. (в редакции 1990 г.), а затем в КЗоТ 1971 г. (в редакции 1992 г.).}

А.Е. Семенова годом позже, чем И.С. Войтинский, писала о том, что такой отказ необходимо обжаловать не в конфликтном порядке, а в некую экспертную комиссию^[445]. Вслед за этими авторами в 1960-х годах уже достаточно большое количество ученых сходились во мнении, что в трудовом законодательстве должно быть закреплено правило о запрете необоснованного отказа в приеме работника на работу и механизм обжалования такого отказа.

Так, О.В. Смирнов предложил установить в законодательстве право лица, которому было незаконно отказано в приеме на работу, обжаловать такой отказ в суд, комиссию по трудовым спорам или в фабричный, заводской, местный комитет профсоюза¹. В конце 1970-х в сходном ключе высказался Р.З. Лившиц^{[446] [447].}

А.С. Пашков^[448], К.А. Абжанов^[449], И.В. Витрук^[450], Ф.М. Левиант^[451], Ю.П. Орловский^[452], Т.М. Кузьмина^[453] придерживались точки зрения, что такой отказ должен обжаловаться только в фабричный, заводской, местный комитет профсоюза. А.С. Пашков в 1994 г. несколько скорректировал свою позицию и указал, что необоснованный отказ в приеме на работу может быть обжалован в суд и в органы прокуратуры^[454]. М.И. Бару^{[455] [456], М.В. Яковлев11 ограничились предложением, что в нормативных актах о труде необходимо установить порядок обжалования незаконного отказа в приеме на работу.}

Таким образом, в концу 1960-х годов в доктрине трудового права сформировалась четкая позиция о том, что в трудовом законодательстве должно быть закреплено правило о запрете необоснованного отказа физическому лицу в приеме на работу, научная дискуссия заключалась только в вопросе, какой именно орган целесообразно наделить компетенцией по рассмотрению таких споров: суд, комиссию по трудовым спорам, фабричный, заводской, местный комитет профсоюза, органы прокуратуры или специально создаваемую в таких случаях экспертную комиссию.

Законодатель воспринял эти доктринальные идеи, и в ст. 9 Основ законодательства СССР и союзных республик о труде 1970 г. впервые в истории отечественного трудового законодательства появилась норма, устанавливающая такую гарантию для работников при трудоустройстве, как запрет необоснованного отказа в приеме на работу. Кроме того, законодатель подчеркнул, что не допускается какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при приеме на работу в зависимости от пола, расы, национальной принадлежности и отношения к религии.

Аналогичные нормы были закреплены в ст. 16, 170 КЗоТ 1971 г. Однако КЗоТ 1971 г. ввел в действие еще одну важную норму: согласно ч. 4 ст. 18 данного Кодекса было установлено, что запрещается отказывать в заключении трудового договора также работникам, приглашенным на работу в порядке перевода из другого предприятия, учреждения, организации по согласованию между руководителями данных организаций. Но каким образом работник мог защититься от необоснованного отказа в приеме на работу, ни Основы 1970 г., ни КЗоТ 1971 г. не уточняли, что породило новый виток дискуссии в науке трудового права. Кроме того, в нормативных правовых актах не было закреплено право лица, которому было отказано в приеме на работу, потребовать от предприятия сообщить ему причину такого отказа.

Г.А. Фоменко в 1975 г. высказала точку зрения о том, что отказ в приеме на работу можно обжаловать в порядке подчиненности (при этом вышестоящий орган вправе обязать руководителя предприятия, учреждения принять работника на работу) или в прокуратуру, которая в нормативных актах того

времени такими полномочиями в тот момент наделена не была¹. В.Г. Варенцова

высказала мнение, что отказ в приеме на работу должен обжаловаться в

2

комиссию по трудовым спорам или в суд .

В 1960-1970-х годах некоторые авторы также предлагали обязать работодателя выдавать работнику письменный отказ в приеме на работу с объяснением причин. Одним из первых эту идею еще в 1964 г. высказал О.В. Смирнов^{[457] [458] [459], следом за ним аналогичные мысли были высказаны Ф.М. Левиант[460], Г.А. Фоменко и другими учеными-трудовиками[461]. Р.З. Лившиц писал, что при приеме на работу администрация должна руководствоваться исключительно деловыми соображениями[462].}

Интересно, что О.В.

Законом СССР от 22.05.1990 г. № 1501-1^{[466] [467] норма ст. 73 Основ 1970 г. была скорректирована. Во-первых, законодатель на уровне кодифицированного акта}

0 труде определил орган, в который можно обжаловать необоснованный отказ в приеме на работу - в народный суд. Во-вторых, теперь в этой норме говорилось не о мотивах «кормления ребенка», а о наличии детей в возрасте до 3 лет, а в отношении одиноких матерей - о наличии ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка - инвалида в возрасте до 16 лет). В-третьих, было установлено, что при отказе в приеме на работу данным категориям женщин работодатель был обязан сообщить им о причинах такого отказа в письменной форме.

Вслед за общесоюзным законодательством изменения в этой части коснулись также КЗоТ 1971 г.: Законом РФ от 25.09.1992 г. № 3543-1 ст. 170 данного Кодекса по содержанию почти полностью повторила указанную выше новую редакцию ст. 73 Основ 1970 г., за исключением того, что в КЗоТ 1971 г. говорилось о запрете отказывать в приеме на работу женщинам по мотивам, связанным с беременностью и наличием детей любого возраста. Относительно обязанности работодателя предоставить письменный отказ в приеме на работу, отличий между КЗоТ 1971 г.

Федеральным законом от 30.04.1999 г. № 84-ФЗ^[468] норма ст. 170 КЗоТ 1971 г. была снова скорректирована. Теперь в ней говорилось о том, что запрещается отказывать в приеме на работу работникам по мотивам, связанным с наличием детей (то есть теперь всем работникам - и женщинам, и мужчинам, а не только женщинам, как это было ранее), а женщинам также по мотивам, связанным с беременностью. При этом работодатель был обязан сообщить в письменной форме о причинах отказа в приеме на работу беременной женщине, работнику, имеющему ребенка в возрасте до трех лет (ребенка - инвалида или инвалида с детства до достижения им возраста восемнадцати лет (а не шестнадцати, как это было ранее)), одинокой матери или одинокому отцу, имеющим ребенка в возрасте до четырнадцати лет. Такой отказ в приеме на работу мог быть обжалован в суд.

Кроме того, Законом РФ от 25.09.1992 г. № 3543-1 была скорректирована и норма ст. 16 КЗоТ 1971 г.: теперь в ней говорилось не только об ограничении прав или установлении преимущества в зависимости от пола, расы, национальности, отношении к религии, но и о таких признаках, как язык, социальное происхождение, имущественное положение, место жительства, убеждения, принадлежность к общественным объединениям, и, что самое главное - о «других обстоятельствах, не связанных с деловыми качествами работников». Одновременно с этим ст. 16 КЗоТ 1971 г. была дополнена ч. 3, в соответствии с которой было установлено, что не являются дискриминацией различия, исключения, предпочтения и ограничения при приеме на работу, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

Рассмотренные нормы также были включены и в ТК РФ (ст. 64), за исключением нескольких моментов. Во-первых, в ТК РФ, в отличие от КЗоТ 1971 г. говорится о том, что запрещен необоснованный отказ в заключении трудового договора, а не в приеме на работу, как это было ранее. Во-вторых, ТК РФ в числе дискриминационных факторов также называет цвет кожи, происхождение, должностное положение, принадлежность или непринадлежность к каким-либо социальным группам и общественным объединениям. Федеральным законом от 30.06.2006 г. № 90-ФЗ к этим факторам был добавлен возраст претендента на заключение трудового договора.

В-третьих, в ТК РФ, в отличие от КЗоТ 1971 г., теперь специально обозначено, что такие ограничения или преимущества могут быть предусмотрены в федеральном законе, что не является дискриминацией. Например, в ст. 4 Федерального закона «Об особенностях прохождения федеральной государственной гражданской службы в системе Министерства иностранных дел Российской Федерации» от 27.07.2010 г. № 205-ФЗ^[469] установлено, что гражданин не может быть принят на дипломатическую службу в качестве дипломатического работника, в том числе в случае наличия у него гражданства другого государства или отсутствия гражданства Российской Федерации у его супруги (супруга).

В-четвертых, в ТК РФ, также как и в первоначальной редакции Основ 1970 г. и КЗоТ 1971 г. специально оговорено, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по мотивам, связанным с наличием детей, женщинам, в то время как в период с 1999 г. по 2001 г. законодатель в данной норме упоминал всех работников без исключения - и женщин, и мужчин.

В-пятых, теперь установлен срок, в течение которого запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, он составляет один месяц со дня увольнения с прежнего места работы.

В-шестых, и это изменение представляется наиболее существенным, в ТК РФ установлено, что по требованию любого лица, которому отказано в заключении трудового договора (а не только при отказе по мотиву, связанному с беременностью или наличием детей), работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. С другой стороны, как отмечалось выше, с 1990 г. по 2001 г. работодатель всегда был обязан сообщить причину отказа в приеме на работу лицам, имеющим особое семейное положение (беременные женщины, лица, имеющие детей в возрасте до трех лет и т.д.), не зависимо от того, просили они об этом работодателя или нет.

В соответствии с Федеральным законом от 29.06.2015 г. № 200-ФЗ¹ в ч. 5 ст. 64 ТК РФ впервые в истории отечественного трудового законодательства появилось правило о сроке, в течение которого работодатель обязан сообщить работнику в письменной форме причину отказа в заключении с ним трудового договора - не позднее чем через семь рабочих дней после предъявления работником требования. Кроме того, теперь законодатель уточнил, что такое требование должно быть подано работодателю обязательно в письменной форме. На необходимость предусмотреть в ТК РФ такой срок неоднократно обращалось внимание в научной литературе. Так, Г.В. Кудрина в 2005 г. писала

0 том, что сроки и порядок выдачи письменного отказа в приеме на работу законом не регламентированы, что порождает множество проблем на практике^{[470] [471].}

Отказ в заключении трудового договора по-прежнему может быть обжалован в суд (ч. 6 ст. 64, абзац 2 ч. 3 ст. 391 ТК РФ). С.Ю. Головина отмечает, что количество споров об отказе в заключении трудового договора в последнее время увеличивается^[472]. Представляется, что это связано как с последними изменениями в трудовом законодательстве, так и с повышением правосознания работников, которые все чаще готовы отстаивать свои трудовые права в судах. Вероятно, не последнюю роль в этом вопросе играет и достаточно сложная ситуация на рынке труда, которая приводит к безработице и делает процесс поиска работы еще более затруднительным.

Вместе с тем возникает вопрос, может ли работник при обращении в суд с исковым заявлением о признании отказа в приеме на работу незаконным, требовать обязать работодателя заключить с ним трудовой договор? В п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.1992 г. № 16 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров», которое утратило силу в 2004 г., отмечалось, что если суд признает отказ в приеме на работу незаконным, то на работодателя возлагается обязанность заключить с соискателем трудовой договор.

В действующем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от

17.03.2004 г. № 2 такое указание отсутствует, однако представляется, что исходя из действующего ТК РФ лицо, которому было отказано в заключении трудового договора, по-прежнему вправе требовать его заключения. Это связано с тем, что в абзаце 6 ч. 2 ст. 16 ТК РФ в числе юридических фактов, которые могут предшествовать возникновению трудовых отношений, называется судебное решение о заключении трудового договора. Именно в этом как раз и видится дефект данной нормы, основанный на искажении законодателем одной из базовых доктринальных основ трудового права - свободы трудового договора, которая подразумевает под собой право и работника, и работодателя выбирать другую сторону трудового отношения, в которое они вступают.

Так, Б.К. Бегичев еще в 1972 г. писал о том, что диспозитивность в реализации работодательской правосубъектности исключает возложение обязанности принимать на работу любого обратившегося работника, а у последнего - право требовать принять его на работу вопреки интересам предприятия или интересам производственного коллектива¹ (в настоящее время в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 отмечается, что работодатель не обязан заполнять появляющиеся у него вакансии немедленно по мере их возникновения). Такой же точки зрения применительно к пониманию свободы трудового договора придерживается Л.А. Чиканова^{[473] [474].}

Однако существуют решения, в которых суд возложил на работодателя обязанность заключить трудовой договор с лицом, которому отказали в приеме на работу по дискриминационным мотивам. Например, Апелляционным определением Новосибирского областного суда от 29.11.2016 г. по делу № 33- 11105Ѓ6¹ был признан незаконным отказ в приеме на работу, а также суд возложил на организацию обязанность заключить с физическим лицом трудовой договор по должности, на которую этот гражданин претендовал, кроме того, в его пользу была взыскана компенсация морального вреда. Аналогичный вывод содержится в Решении Свердловского районного суда г. Белгорода от 12.12.2016 г. по делу № 2-5377/2016^{[475] [476]. В первом случае истцу отказали в приеме на работу на должность менеджера по продажам продукции деревообработки по мотиву ее «нетрадиционной сексуальной ориентации», во втором случае истцу отказали в приеме на работу, объяснив это тем, что ее возраст (45 лет) не позволяет занимать должность секретаря в универмаге.}

Но такая позиция в судебной практике является исключением, в основном суды отмечают, что на работодателя, который незаконно отказал соискателю в приеме на работу, может быть возложена обязанность заключить трудовой договор только в случаях, прямо предусмотренных законом, когда он обязан заключить трудовой договор, например, с работником, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы; с работниками, направленные на работу в счет установленной квоты; в случае избрания или назначения гражданина на государственную должность, избрания на выборную должность в органах местного самоуправления. Во всех остальных случаях суды ограничиваются взысканием в пользу лица, которому было отказано в приеме на работу по дискриминационным основаниям, компенсации морального вреда^[477].

Вместе с тем, в абзаце 6 ч. 2 ст. 16 ТК РФ, как отмечалось выше, закреплено, что заключению трудового договора может предшествовать судебное решение о заключении трудового договора, при этом не уточнятся, что такое решение возможно только в том случае, если работодатель в силу прямого указания в федеральном законе не может отказать соискателю в приеме на работу, имея в виду при этом не общий запрет отказывать в приме на работу по дискриминационным мотивам, а конкретные случаи незаконности такого отказа, например, работнику, направленному в счет квоты. Поэтому практика, когда суд, установив только дискриминационные мотивы отказа в приеме на работу, ограничивается взысканием в пользу соискателя компенсации морального вреда, видится противоречащей ТК РФ, но при этом соответствующей доктринальным основам трудового права о свободе сторон в выборе субъекта для вступления в трудовые отношения.

Исправление этого дефекта представляется необходимым осуществить в русле приведения ТК РФ в соответствие с доктриной трудового права. Для этого норму абзаца 6 ч. 2 ст. 16 ТК РФ возможно оставить в действующей редакции, но целесообразно дополнить ТК РФ новой статьей 394.1 следующего содержания:

«Статья 394.1. Вынесение решений по трудовым спорам об оспаривании отказа в заключении трудового договора

В случае, если лицу не могло быть отказано в заключении трудового договора в соответствии с прямым указанием федерального закона (работнику, приглашенному в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы; работнику, направленному на работу в счет установленной квоты, и другие), суд при наличии соответствующего искового требования выносит решение о заключении с таким лицом трудового договора. В остальных случаях установленного необоснованного отказа в заключении трудового договора суд ограничивается взысканием в пользу лица, которому было отказано в заключении трудового договора, компенсации морального вреда (при наличии соответствующего искового требования)».

Важно отметить, что суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор об отказе в заключении трудового договора, не вправе и фактически не может составить текст трудового договора, который он предписывает сторонам заключить. Именно в этом видится основная сложность исполнения решения по такой категории дел. Однако, если пойти по пути закрепления в предлагаемой ст. 394.1 ТК РФ права суда взыскать в пользу лица, которому было отказано в заключении трудового договора, только компенсации морального вреда, то будут нивелированы важнейшие гарантии, которые сейчас закреплены в трудовом законодательстве, такие как, например, запрет отказывать в заключении трудового договора лицу, который был приглашен в письменной форме в порядке перевода от другого работодателя в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Еще одним дефектом правовых норм института трудового договора, появление которого стало возможным в результате отказа законодателя от учета доктрины трудового права, является отсутствие специального основания расторжения с работником трудового договора, который длительное время отсутствует на работе и с которым невозможно связаться. В этом случае работодатели зачастую вынуждены годами ждать выхода такого работника на работу. В связи с этим в науке трудового права уже давно выработалась позиция, согласно которой в ТК РФ должно быть такое основание расторжения трудового договора, как невыход работника на работу в течение длительного периода времени, например, шести месяцев.

Сложность заключается в том, что расторжение с работником трудового договора за прогул является дисциплинарным взысканием (ч. 3 ст. 192 ТК РФ), следовательно, работодателю необходимо выполнить все требования, предъявляемые к процедуре расторжения трудового договора с работником по дисциплинарному основанию, в том числе, затребовать у него письменное объяснение (ч. 1 ст. 193 ТК РФ). Это можно сделать посредством вручения работнику нарочным уведомления о необходимости предоставить объяснение или отправить ему такое уведомление телеграммой или по почте заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении. Но ни первое, ни второе бывает невозможно сделать - работник не выходит на связь и не получает отправляемые ему телеграммы и письма.

Более того, в отличие от юридических лиц, которые несут риск неполучения корреспонденции, направленной на их юридический адрес (п. 3 ст. 54 ГК РФ), работники такой риск не несут. Положение п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от

23.06.2015 г. № 25¹, в котором данное правило распространено, в том числе, и на граждан, к трудовым отношениям неприменимо, поскольку ГК РФ регулирует не правоотношения в сфере труда, а имущественные и личные неимущественные отношения.

Таким образом, получается, что до тех, пора работодатель надлежащим образом не затребует у работника объяснение о его причинах отсутствия, нет оснований для расторжения с работником трудового договора. Так, в Апелляционном определении Московского городского суда от 24.01.2018 г. по делу № 33-1728/2018^{[478] [479] указано на незаконность расторжения с работником трудового договора за прогул, поскольку несмотря на то, что работник действительно отсутствовал на работе в тот период, работодатель не запросил у него объяснение. Комиссия работодателя выехала на место регистрации работника, но дверь никто не открыл, комиссия составила акт. Суд установил, что право работника на предоставление объяснений было нарушено, так как такой акт не подтверждает затребование у работника объяснений, был составлен в его отсутствие.}

Для того, чтобы исправить данный дефект ТК РФ, представляется необходимым учесть доктринальные наработки, и дополнить ч. 1 ст. 81 ТК РФ пунктом 13.1 следующего содержания: «отсутствие работника на работе более шести месяцев по невыясненным на момент расторжения трудового договора причинам». В некоторых странах такое основание расторжение трудового договора уже существует. Например, в пп. 25 п. 1 ст. 52 Трудового кодекса Республики Казахстан от 23.11.2015 г. № 414-V¹ предусмотрено, что работодатель имеет право расторгнуть с работником трудовой договор в случае его отсутствия на работе более одного месяца по неизвестным работодателю причинам. Представляется, что введение в российской кодекс подобной нормы в какой-то мере дисциплинирует работников и уменьшит количество трудовых конфликтов.

В качестве еще одного дефекта правовых норм института трудового договора, к возникновению которого привел отказ законодателя от учета доктрины трудового права, можно назвать отсутствие в трудовом законодательстве общего правила о возможности продления срочного трудового договора. В трудовом законодательстве названы только несколько случаев, когда допускается продление срока трудового договора, например, применительно к беременным женщинам (ч. 2 ст. 261 ТК РФ), преподавателям высших учебных заведений (ч. 8 ст. 332 ТК РФ) и спортсменам (ч. 7 ст. 348.4 ТК РФ). Поэтому делается вывод, что во всех остальных случаях срок трудового договора продлить нельзя, даже по соглашению сторон (в этом случае срочный трудовой договор на основании ч. 4 ст. 58 ТК РФ приобретет статус бессрочного)^{[480] [481]. Суды отмечают, что срок трудового договора может быть установлен только при его заключении, поэтому при заключении срочного трудового договора стороны определяют его статус (срочный или заключенный на неопределенный срок), а также, если заключается срочный трудовой договор, период его действия, который в дальнейшем не может быть продлен.}

Необходимо отметить, что в судебной практике существует и другая позиция, когда суды приходят к выводу о возможности продления срока трудового договора путем изменения соответствующего условия трудового договора, аргументируя свою позицию отсутствием в ТК РФ прямого запрета на это¹. Аналогичную позицию высказывала и Федеральная служба по труду и занятости (Роструд)^{[482] [483]. Именно такой подход представляется наиболее корректным, так как условие о сроке трудового договора является один им условий трудового договора (ч. 2 ст. 57 ТК РФ), а условия трудового договора могут быть изменены сторонами прежде всего по взаимному соглашению (ст. 72 ТК РФ) при условии, если это не противоречит нормативным правовым актам в сфере труда и не ухудшает положение работника (ст. 9 ТК РФ).}

В настоящее время, учитывая противоречивые подходы в судебной практике, стороны при наличии намерения продолжить сотрудничество после истечения срока трудового договора заключается новый трудовой договор, то есть вновь принять работника на работу. Но при этом необходимо учитывать разъяснение, которое содержится в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 о том, что при наличии установленного факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции, суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок. Это означает, что суд может признать незаконным увольнение работника, которое было произведено в связи с истечением срока действия последнего трудового договора (п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК

РФ) на том основании, что трудовой договор фактически приобрел статус бессрочного.

Например, в Апелляционном определении Иркутского областного суда от

04.09.2012 г. по делу № 33-7198/12 отмечается, что поскольку с работником за три года (с 10.02.2009 г. по 26.03.2012 г.) пять раз подряд заключался новый срочный трудовой договор, фактически между сторонами возникли трудовые отношения на неопределенный срок, вследствие чего увольнение работника в связи с истечением срока трудового договора было признано незаконным. В Апелляционном определении Оренбургского областного суда от 18.11.2015 г. по делу № 33-8033/2015^[484] установлено, что с работником за год (21.06.2014 г. по

30.06.2015 г.) пять раз заключался новый срочный трудовой договор, поэтому он также был восстановлен на работе.

Вместе с тем в доктрине трудового права выработана позиция о необходимости закрепления в трудовом законодательстве правила о возможности продления по соглашению сторон срока трудового договора, с чем представляется возможным согласиться в силу объективной необходимости данного правила на практике. Возникший дефект можно исправить, дополнив ст. 58 ТК РФ частью 7 следующего содержания: «По соглашению сторон срок трудового договора может продлеваться в пределах установленного максимального срока трудового договора, отсчитываемого со дня его заключения».

Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод, что существует ряд дефектов правовых норм института трудового договора, к которым привел отказ законодателя от учета доктрины трудового права, в частности: незавершенность правила об обжаловании в суд отказа в заключении трудового договора, отсутствие в трудовом законодательстве возможности расторжения трудового договора с работником, который длительное время отсутствует на работе и с которым невозможно связаться, чтобы затребовать объяснительную о причинах отсутствия на работе, отсутствие в трудовом законодательстве правила о возможности продления срочного трудового договора. Исправление данных дефектов возможно путем внесения предложенных выше изменений в Трудовой кодекс РФ.