§ 3.1. Риск в строительном подряде

Термин «риск» имеет разное смысловое наполнение в зависимости от сферы применения. Наиболее общее определение риска, которое можно использовать во многих секторах жизни общества, формулируется как угроза потерь.

Часто на практике «риск» определяется как вероятное событие или их совокупность на случай наступления какого-либо непредвиденного или маловероятного события, которое может причинить вред жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Применительно к сфере предпринимательской деятельности есть основания рассматривать риск как деятельность субъекта на основе неполной, неточной или ошибочной информации о каких-либо существенных для него показателях.

Страховой риск выражает потенциальную возможность выплаты страхового возмещения (страховой суммы).

Банковский риск — опасность потерь, вытекающих из специфики банковских операций. В соответствии с действующим законодательством различают следующие виды банковских рисков: кредитный, валютный, процентный, риск несбалансированной ликвидности и риск банковских злоупотреблений.

120

На банковские риски весьма существенное влияние могут оказывать риск стихийных бедствий, политический риск и такие субъективные факторы, как: квалификация руководства и специалистов, организация деятельности банка и т.п.

Таким образом, термин "риск" обычно используют тогда, когда существует возможность наступления негативных последствий или отклонение от ожидаемого результата или события, по результатам которых возникают имущественные потери в виде конкретного убытка или ущерба.

Если потери поддаются описанию и расчету вероятности их наступления, такой риск называется страхуемым риском (insurable risk).

Если риск возникает настолько редко, что не существует метода расчета его вероятности, то вероятность заключения договора Страхования такого риска можно сказать равна нулю. Такой риск называется неподлежащим страхованию риском (uninsurable risk).

Как правило, риски следуют судьбе имущества или правам, например, в договоре купли-продажи риск потери или ущерба товара передается вместе с документом на право собственности, в момент передачи документов на имущество от продавца к покупателю переходит и страховой риск.

В деловом обороте сформирован перечень исключенных рисков (excepted peril) - это риск, который обычно не покрывается страховым полисом. Примером исключенных рисков при перевозке товаров могут являться стихийные бедствия (acts of God), внутренние дефекты (inherent vices), небрежность (negligence) и убыток, проистекающий из любых действий врагов королевы (Queen's enemies).

121

С учетом изложенного, можно сделать вывод, что вопрос о распределении между сторонами риска имеет особую актуальность, поскольку сам термин «риск» до сих пор не получил общепризнанного определения. Например, В.А. Ойгензихт - один из самых известных ученых времен социализма, изучивший мнение более 300 авторов по вопросу причинения вреда, понимает под риском (periculum) субъективную категорию, которая существует параллельно с виной, но может существовать и совместно с ней как психическое отношение субъектов к результату собственных действий или действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно-невозможных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых имущественных последствий. 34 М.И. Брагинский высказывает прямо противоположное суждение: «...

Согласно ст. 714 ГК РФ ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материалов, переданных подрядчику для использования в строительстве, возложена на подрядчика.

Нормы о риске случайной гибели применяются только в случае, если порча и повреждение имущества произошли не по вине одной из сторон по договору. Поэтому существенное значение имеет причина гибели или по-

134 Более подробно, см.: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Душан бе. 1972. С.77.

135 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении ра бот и оказании услуг. М. Статут. 2005. Кн.З. С. 16.

122

вреждения материалов. Если это произошло, в частности, не вследствие естественных их свойств, а по вине одной из сторон по договору, то правила распределения рисков случайной гибели или повреждения имущества не применяются. В этом случае взыскание стоимости материалов, когда вышеуказанные последствия наступили в связи с ненадлежащим исполнением обязательств одной из сторон, производится с виновной стороны.

Согласно ст. 742 ГК РФ договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, которая подвергается риску случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве, либо на нее возлагается ответственность за причинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, застраховать соответствующие риски. Однако, подчеркну, это право но не обязанность сторон договора.

Ст. 741 ГК РФ устанавливает императивное правило распределения рисков - до приемки объекта строительства заказчиком риск его гибели и повреждения несет подрядчик.

П. 2 ст. 741 ГК РФ возлагает на заказчика риск гибели или повреждения объекта недвижимости вследствие предоставления им недоброкачественным материалов, деталей, оборудования, указаний и др. Но лишь в том случае, если подрядчик немедленно предупредил об этом заказчика и приостановил работу. А если при предоставлении заказчиком материалов и оборудования и т.п. их недостатки объективно не могли быть обнаружены в силу их скрытого характера, и обнаружение недостатков как раз и произошло в момент или уже после гибели (повреждения) объекта недвижимости? В данном случае освобождение заказчика от обязанности уплатить подрядчику стоимость работ, представляется, вряд ли обоснованным и со-

123

ответствующим принципу справедливости. Таким образом, существует сложность доказывания обстоятельств, являющихся правовыми основаниями для переложения риска гибели (повреждения) объекта строительства на заказчика.

Излагая авторскую позицию о понятии риска как гражданско-правовой категории, отмечу следующее:

- «вероятное неблагоприятное событие» и «риск» являются хотя и взаимосвязанными, но самостоятельными правовыми категориями;

- риск представляет собой осознанную деятельность, в которой на ступление желаемого результата зависит не только от материальных за трат, воли и профессиональной подготовки субъектов, но и объективных обстоятельств (их совокупности), в том числе в виде неблагоприятного со бытия.

Иначе говоря, под риском следует понимать взаимозависимую от субъективных и объективных обстоятельств деятельность, направленную на достижение желаемого результата, обусловленного уровнем финансовых влооїсений, профессионализмом субъектов, определяющим вид и последовательность их действий (поведение), совершаемых с учетом вероятности наступления объективных отрицательных событий, а также размера прогнозируемого материального вреда.

Правовая значимость этого определения состоит в том, что на его основе можно, установив соотношение реальных финансовых затрат, уровня профессионализма субъектов и предполагаемого положительного результата, а также возможных материальных потерь, принять обоснованное решение о целесообразности совершения действий (деятельности).

124

§ 3.2. Недвижимость как объект договора строительного подряда

Легальное определение недвижимости дано в ст.

По мнению диссертанта понятие недвижимости имеет довольно «размытые» законодательные формулировки, поскольку ст. 130 ГК РФ использует термины «недвижимые вещи», «недвижимое имущество», «недвижимость» как синонимы, устанавливая при этом несколько критериев:

- земельные участки, участки недр, -

все, что прочно связано с землей, -

подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, -

иное имущество, отнесенное законом к недвижимым вещам, например, согласно ст. 132 ГК РФ предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью.

Данный перечень систематически подвергается критике не только учеными-цивилистами, но и практиками, поскольку вызывает многочисленные вопросы. Не ставя цель обзора всех существующих позиций и концепций, а также анализа весьма разнообразных подходов к понятию недвижимости, полагаю необходимым отметить следующее:

125

А. Используемые в ст. 130 ГК РФ термины «здания, сооружения, объекты незавершенного строительства» не имеют законодательного определения. Если же обратиться к их толкованию, то под таковыми понимают архитектурно-строительные объекты, назначением которых является создание условий (защита от атмосферных явлений и т.п.) для труда, жилья, социально-культурного обслуживания населения и хранения материальных ценностей. Данные объекты имеют в качестве основных конструктивных элементов фундамент, стены и кровлю.

Б. Критерии, предлагаемые законодательством для отграничения недвижимых вещей от иных объектов, расположенных на земельных участках, явно не соответствуют потребностям практики:

а) современные технологии позволяют без ущерба переносить с мес та на место не только отдельные здания, но их комплексы;

б) сооружениями признаются не только временные павильоны, навесы, но гипермаркеты и производственные комплексы, которые имея систему сборных конструкций или надувных ангаров, устанавливаются на самопередвигающиеся платформы, в том числе плавающие;

в) здания' и сооружения возводятся на насыпном грунте, плотинах или сваях, тем самым возникает разрыв между землей и объектом не движимости.

По изложенным выше обстоятельствам критерий «невозможности перемещения без несоразмерного ущерба назначению» явно устарел и позволяет органам регистрации прав на недвижимость принимать решения о соответствии объекта критериям недвижимости, руководствуясь субъективным мнением. В итоге, как показывает обзор регистрационной практики, одинаковые объекты в одних случаях признаются недвижимостью, а в других - нет.

126

Резюмируя представленные аргументы, предлагаю отказаться от архаичного критерия и поименовать объекты недвижимости в перечне, который сделать закрытым, в частности: -

земельные участки, -

здания, помещения, сооружения, объекты незавершенного строительства, -

регистрируемые воздушные и водные суда, а также космические объекты.

Обратим внимание, в перечне не случайно отсутствует объект «участки недр». Дело в том, что Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" устанавливает, что недра являются частью земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения.136 Правовой режим недропользования установлен специальным законодательством, например, Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции."137

Преимущество данного подхода к определению недвижимости, по моему мнению, состоит в том, что он основан на объективных фактах -наличие здания, сооружения или необходимость регистрации судна в соответствии с правилами, установленными специальными нормативными правовыми актами. Таким образом, удастся преодолеть сразу две проблемы: отойти от устаревшего требования «прочной связи с землей» и лишить специалистов регистрирующих органов права квалифицировать объект в качестве недвижимости по своему усмотрению.

136 Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ от 16 апреля 1992 г., N 16, ст. 834

137 Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе про дукции" // Собрание законодательства Российской Федерации от 1 января 1996 г. N 1. Ст. 18.

127

В целях практического внедрения этого подхода предлагаю, как один из возможных вариантов, внести изменения в п. 1. ст. 130 ГК РФ, изложив ее в следующей редакции:

«1. К недвижимым вещам (недвижимость) относятся: земельные участки, здания, помещения, сооружения, объекты незавершенного строи-

138

тельства, а также подлежащие регистрации в государственном кадастре недвижимости воздушные и водные суда, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество».

138 Что же касается расшифровки понятий зданий, сооружений и объекта незавершенного строительства, то их определения есть в специальных нормативных правовых актах, которыми и следует воспользоваться, например, см.: Федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" // Собрание законодательства Российской Федерации от 30 июля 2007 г. N 31. Ст. 4017.

128