<<
>>

§ 2.2. Государственный или муниципальный контракт как разновидность договора подряда

Отношения, связанные с выполнением работ, оказанием услуг для государственных или муниципальных нужд, регламентированы единым порядком размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, а также в целях совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения при этом гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Данный порядок используется уже несколько лет, более того произошло обновление законодательной базы.

Так, Федеральный закон от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд"103 заменен новым Федеральным законом N 94-ФЗ от 21.07.2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд",104 который, можно сказать, принципиально отличается от ранее действовавшего тем, что:

Федеральный закон от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" // Собрание законодательства Российской Федерации от 10 мая 1999 г. N 19. Ст. 2302. 104 Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // Собрание законодательства Российской Федерации от 25 июля 2005 г. N 30 (часть I). Ст. 3105.

95

- новый закон более императивный, предоставляет подрядчикам, исполнителям более широкие права на участие в конкурсных процедурах и их обжалование по сравнению с государственным заказчиком, права кото рых ограничены и жестко регламентированы; -

ФЗ 1999 г. предоставлял заказчику более широкие возможности для установления условий (критериев) при выборе участника - победителя, предложившего лучшие условия исполнения государственного заказа; -

ФЗ 2005 г. предусматривает повышенные требования информационного обеспечения и поддержки (размещение в официальных источниках СМИ и на официальных сайтах всех необходимых публикаций в жестко установленные сроки, размещение конкурсных документации и т.п.), вводит электронные торги; -

введен новый вид торгов - аукцион, при котором основным критерием определения победителя является самая низкая цена, предложенная потенциальным подрядчиком или исполнителем; -

усилен контроль за соблюдением Заказчиком законодательства о размещении заказов, введены плановые и внеплановые проверки Заказчика.

На основе действующих законодательных норм выделено 3 вида работ, которые опосредуются путем заключения контрактов, в которых государство участвует в лице своих представительных органов как субъект: -

на поставку товаров для государственных нужд; -

на выполнение подрядных работ для государственных нужд;

- д на выполнение научно-исследовательских работ, опытно- конструкторских работ и технологических работ.

Характерно, что для вышеуказанных договоров законодатель использует специальный термин «государственный контракт».

Смысл включения в ГК РФ § 5 состоит в том, что для достаточно четко обозначенной области отношений, связанной с удовлетворением общих для государства как такового потребностей, создается особый правовой режим. В самом

96

общем виде преследуемая в этом случае законодателем цель состоит в оптимальном сочетании специальных гарантий как для одной, так и для другой стороны договора. В этом выражаются, прямо или косвенно присущие соответствующим отношениям определенные публичные начала105. Термин «государственный контракт» подчеркивает особую значимость для государственных нужд, с одной стороны, с другой- участие государства в лице государственных заказчиков.

Первым отечественным нормативным правовым актом, упомянувшим понятие «государственный контракт», стал ныне утративший силу Закон РФ от 28.05.1992г. N 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд».106 Легальное определение понятия «государственный контракт» впервые получило спустя шесть лет в Бюджетном кодексе РФ (далее - БК РФ) от 31 июля 1998г N 145-ФЗ.107 Пунктом 1 ст. 72 БК РФ было предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт - это договор, заключенный органом государственной власти или органом местного самоуправления, бюджетным учреждением, уполномоченным органом или организацией от имени Российской Федерации или муниципального образования с физическими или юридическими лицами в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд, предусмотренных в расходах соответствующего бюджета.

В настоящее время определение государственного контракта предусмотрено в ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»1 (да-

Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга З, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. М. Статут 2002.

106 Закон РФ от 28.05.1992г. N 2859-1. О поставках продукции и товаров для государст венных нужд // Российская газета N 148. 30.06.1992.

107 Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998rN 145-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 31. Ст.3823.

108 Российская газета N 163, 28.07.2005г.

97

лее - закон N 94-ФЗ), в соответствии с которым государственный контракт — договор, заключенный государственным заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации в целях обеспечения государственных нужд.

В целях обеспечения деятельности в рамках государственного контракта как договора для удовлетворения государственных нужд в подрядных работах в строительстве используется довольно объемная законодательная база, в частности: ФЗ РФ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999г. N 39-ФЗ109, ФЗ РФ «О техническом регулировании» от 27.12.2002г. N 184-ФЗ110, ФЗ РФ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» от 17.11.1995г. N 169-ФЗ,111 а также подзаконные нормативные правовые акты, например: Постановление Правительства РФ от 29.12.2007г. N 978 «Об утверждении правил принятия решений о заключении долгосрочных государственных (муниципальных) контрактов на выполнение работ (оказание услуг) с длительным производственным циклом». 112, Постановление Правительства РФ от 05.03.2007г. N 145 «О порядке организации • и проведения государственной экспертизы проектной

1 1 "і

документации и результатов инженерных изысканий» , Постановление

1 9 ФЗ РФ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999г.

N 39-ФЗ // Собрание законодательства 01.03.1999г. N 9. Ст. 1096.

по ф2 рф <{Q техническом регулировании» от 27.12.2002г. N 184-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 30.12.2002. N 52 (ч.1). Ст. 5140.

ФЗ РФ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» от 17.11.1995г. N 169-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 20.11.1995г. N 47. Ст. 4473.

112 Постановление Правительства РФ от 29.12.2007г. N 978 «Об утверждении правил принятия решений о заключении долгосрочных государственных (муниципальных) контрактов на выполнение работ (оказание услуг) с длительным производственным циклом» // Собрание законодательства РФ. 14.01.2008. N 2. Ст. 102.

113 Собрание законодательства РФ, 12.03.2007г., N 11, ст. 1336.

98

Правительства РФ от 14.08.1993г. N 812 «Об утверждении основных положений порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в РФ» '14 и другие.

Следующим характерным признаком правового регулирования рассматриваемых отношений является наличие системы, нормативно-технических актов, регламентирующих технические процессы проектирования объектов строительства, строительно-монтажных, пусконаладочных работ, а таїсже определяющие технические требования к применяемым в строительстве материалам, конструкциям и изделиям. Прежде всего, это СНиП - строительные нормы и правила.

Далее, для осуществления деятельности по проектированию, строительству зданий и сооружений Г и II уровней ответственности, а также деятельности,по инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом подрядчик должен иметь лицензию, которая выдается Федеральным агентством РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу.

Наконец, для государственного контракта на выполнение строительных подрядных работ предусмотрен особый порядок заключения, который состоит в том, что размещение заказа на выполнение работ" по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства для государственных нужд осуществляется путем проведения аукциона. Поэтому остановимся именно на этом способе размещения государственного или муниципального заказа.

Постановление Правительства РФ от 14.08.1993г. N 812 «Об утверждении основных положений порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в РФ» // Собрание актов Президента и Правительства РФ.23.08.1993. N 34 Ст. 3189.

99

Под аукционом понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного контракта. Таким образом, решение о победителе аукциона принимается только на основании единственного критерия. По моему мнению, критерий цены в данном случае является важным, но не главным при выборе подрядчика.

В то время как процедура конкурса позволяет комплексно оценить технические и коммерческие предложения участников и выбрать из них то, которое наиболее приемлемо для государственного заказчика. В связи с этим, обязывать государственных заказчиков при проведении работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту руководствоваться только ценой следует признать не эффективным способом. Поэтому предлагаю заменить аукцион, как способ размегцения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объекта капитального строительства для государственных нужд, конкурсом, как наиболее приемлемым и лучшим способом размещение заказов на выполнение работ для государственных нужд.

Аукцион также может быть закрытым и открытым. При открытом аукционе заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией публикуется извещение в официальном печатном издании и размещается на официальном сайте.

Закрытый аукцион проводится по согласованию с уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, при проведении закрытого аукциона заказчик, уполномоченный орган направляют приглашения принять участие в закрытом аукционе лицам, которые удовлетворяют требованиям закона, имеют доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, способны выполнить работы, являющиеся предметом аукциона. При этом необходимо отметить, что к конкурсной документации и документации об аукционе должен быть приложен проект государственного контракта, который является неотъемлемой частью документации.

100

Следующим признаком, характеризующим государственный или муниципальный контракт, являются специальные денежные источники, которые обеспечивают достижение указанного в государственном контракте результата (финансирование работ за счет средств бюджета и внебюджетных средств). Необходимо отметить, что законодатель ограничил предоставление денежных средств государственным заказчикам, выделяемых из средств бюджета.

Мнения, высказанные в научной литературе, относительно природы государственных контрактов и соотнесении их с гражданским договором (ст. 420 ПС РФ) не отличаются единообразием. Так, Н.Н. Веденин, полагает, что государственный контракт является гражданско-правовым договором.115 И.В. Елисеев отмечает, что юридическая природа государственного контракта далеко не очевидна. Учитывая же обширную сферу возможного применения государственных контрактов, он находит основания предположить, что государственный контракт как таковой является особым типом договора гражданского права, стоящим в одном ряду с предварительным и публичными договорами, и предполагает регулировать его в части первой ГК РФ в качестве контракта на обеспечение государственных нужд116.

Л.И. Шевченко, анализируя особенности государственного контракта, проявлявющиеся в возможности контроля со стороны государственного заказчика за ходом работ и выполнению государственного контракта и его одностороннего отказа от исполнения обязательств, приходит к такому выводу: «Характерные для государственного контракта особенности позволяют рассматривать его как гражданско-правовой договор, включающий в себя административно-правовые (публичные) элементы. Эти особенности государственного контракта полностью вписываются в конст-

115 Веденин Н.Н. Договорные отношения в сфере реализации сельскохозяйственной продукции. Государство и право. 1998. N 1. С43.

116 Гражданское право /Учеб. 4 2// Под ред А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. МЛ 997.

101

рукцию гражданско-правового договора и предусмотрены ГК РФ для отдельных видов обязательств.117

Для формирования авторской позиции по данному вопросу отметим следующие, по моему мнению, существенные обстоятельства и факты.

Научные позиции о государственном или муниципальном контракте на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, несмотря на то, что этот институт применяется с XIX века (казенный подряд), характеризуются существенными отличиями. Например, М.И. Брагинский полагает, что он «не составляет особой разновидности подряда. Соответствующие отношения могут быть .... построены по модели строительного подряда и (или) договора на выполнение проектных и изыскательских работ.» Однако Д.И. Мейер связывал появление данного института с необходимостью определить органам государства образ действия при заключении договоров, особенно таких, на которые идет значительная часть государственного достояния.»119 Вместе с тем, некоторые современные авторы, характеризуя правовую природу государственного контракта, усматривают в нем элементы публичного договора.

Формулируя авторское мнение о природе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, необходимо отметить следующие элементы:

- для признания государственного контракта публичным договором отсутствует главный квалификационный признак - обязанность государственной структуры - заключать договор с каждым субъектом, к ней обра-

117 Регулирование отношений поставки: теория и практика. СПб, 2002г. с 221.

118 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении ра бот и оказании услуг. М. Статут. 2005. Кн.З. С. 170.

119 Мейер Д.И. Русское гражданское право. М. Статут. 200. С. 657.

120 См., например: Лукьяненко В.Е. Проблемы договоров в сельском хозяйстве России (теория и практика) Ульяновск. 2000. С 88-89.

102

тившимся. Здесь действуют установленные ФЗ правила отбора подрядчиков, которые подали соответствующие заявки и стали победителями аукциона;

- есть основания квалифицировать государственный контракт как гражданско-правовой договор, поскольку отношения сторон строятся на основе равенства. Хотя, на первый взгляд, можно предположить, что дан ный признак отсутствует, поскольку условия договора определяются го сударственной структурой и, соответственно, права подрядчика на вклю чение положений, отражающих его интересы, явно ограничены. Однако, такие договоры известны гражданскому праву как договор присоединения (ст. 428 ГК РФ).

Вместе с тем, если учесть правила проведения аукциона, то становится очевидной свобода волеизъявления субъектов как на их проведение, так и на участие. Иными словами, право будущего подрядчика на самостоятельное принятие решения об участии в аукционе, а в случае победы - на подписание контракта, существенные условия которого представлены в правилах, означает его согласие с ними.

С учетом изложенного, можно констатировать наличие главного отличительного признака граоїсданского договора от иных соглашений об установлении (изменении или прекращении) прав и обязанностей - равенство участников правоотношения (сторон договора) на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Кроме того, контракт характеризуют такие признаки, как: -

консенсуалъностъ (считается заключенным с момента подписания контракта или протокола проведения аукциона); -

возмездность (подрядчик обязуется выполнить определенные подрядные работы, а государственный заказчик обязуется оплатить или обеспечить их оплату);

103

- существенные условия определены Гражданским кодексом РФ, федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами РФ и субъектов РФ.

Использование законодателем термина «контракт» (лат. contractus) можно объяснить тем, что в мировой практике под contractus понимают не просто соглашение между двумя или несколькими лицами, а юридически обязательное соглашение, в котором существенные условия, такие как: предмет, права и обязанности, ответственность за выполнение (невыполнение) условий контракта определяются заказчиком.

Изложенные факты позволяют сказать, что государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд следует признать разновидностью договора подряда, который, несмотря на специальный порядок (процедуру) заключения и наличие существенных условий, определяемых заказчиком в соответствии с государственными (муниципальными) нуждами, характеризуется равенством сторон.

К числу существенных условий государственного контракта на выполнение подрядных работ (в силу прямого указания п. 1 ст. 766 ГК РФ) относятся: предмет государственного контракта, условия об объеме и о стоимости работ, срок выполнения работ, порядок финансирования и оплаты работ, способ обеспечения исполнения обязательств.

Детально предмет государственного контракта характеризует техническое задание, определяющее объем и содержание работ, в соответствии с которым подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы.

Техническая документация включает исходно-разрешительную документацию (ИРД), градостроительную документация - документацию о градостроительном планировании развития территорий и поселений и об их застройке (она включает территориальные схемы градостроительного планирования развития территорий, генеральные планы городских и сель-

104

ских поселений и т.п.)121, предпроектную (в частности, задание на проектирование, включающее основание для проектирования, основные технико-экономические показатели объекта, сведения о социально-экономических и экологических условиях района строительства и проч.) и проектную документацию12", основным проектным документом на строительство объектов является, как правило, технико-экономическое обоснование - ТЭО) и др. Состав и содержание технической документации зависят от вида объекта строительства. Она разрабатывается в соответствии с требованиями нормативно-технической документации. В ряде случаев

123

техническая документация подлежит государственной экспертизе , а также утверждению компетентными органами (в соответствии со СНиП 11-04-2003 "Инструкция о порядке разработки, согласования, экспертизы и утверждения градостроительной документации" ).

Предпроектная и проектная документация на реконструкцию, в том числе техническое перевооружение, находящихся в федеральной собственности зданий и сооружений, в которых располагаются федеральные государственные органы, а также на строительство таких зданий и сооруже-

1 9 I

Ст. 1 Градостроительного кодекса РФ 122 Проектная документация - документация, содержащая материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющая архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительств, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства ст. 48 Градостроительного кодекса РФ.

например, ст. 14 ФЗ РФ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999г. (в ред. ФЗ от 24.07.2007г. N 215-ФЗ), Постановление Правительства РФ от 05.03.2007г. N 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий».

124 Постановление Госстроя России от 29.10.2002г. N 150 Российская газета. N 38. от 27.02.2003.

105

ний после проведения государственной экспертизы, если это предусмотрено законодательством, представляются государственными заказчиками в Министерство экономического развития и торговли РФ для проведения экономической оценки обоснованности планируемых объемов государственных капитальных вложений на эти цели. Утверждение в установленном порядке указанной документации и начало финансирования работ по реконструкции, в том числе техническому перевооружению, и строительству таких зданий и сооружений осуществляется после положительного заключения указанного Министерства РФ, принятого по результатам экономической оценки125.

Подрядчик при выполнении строительных работ не вправе отступать от технической документации, в противном случае за допущенные отступления он будет нести ответственность перед заказчиком. Предполагается, что технической документацией охватывается весь комплекс работ по строительству.

Перечень строек и объектов для федеральных государственных нужд, утверждаемый Правительством Российской Федерации, предусматривает распределение объема государственных капитальных вложений, выделенных на реализацию федеральной адресной инвестиционной программы на очередной финансовый год. В перечень включаются стройки и объекты, находящиеся в федеральной собственности. В него могут быть включены также стройки и объекты, находящиеся в собственности негосударственных коммерческих организаций. Формирование перечня строек осуществляется Министерством экономического развития РФ, исходя из

1/5 Постановление Правительства РФ от 11.10.2001 N 714 (в ред. от 29.12.2007г.) «Об утверждении положения о формировании перечня строек и объектов для федеральных государственных нужд и их финансировании за счет средств федерального бюджета» // Собрание законодательства Российской Федерации от 22 октября 2001 г. N 43. Ст. 4097.

106

параметров прогноза социально-экономического развития и перспективного финансового плана Российской Федерации, а также проекта федеральной адресной инвестиционной программы на очередной финансовый год.

Объем подрядных работ определяется в государственном контракте с разбивкой по годам в соответствии с календарным планом строительства и сроками ввода в действие мощностей и объектов. Объем работ, имеющий непосредственное отношение к предмету государственного контракта, равно как начало и окончание сроков работ, определен в качестве существенных условий подряда.

Полагаю целесообразным отметить, что термин "объем", используемый ГК, толковать следует расширительно, понимая под "объемом" в первую очередь перечень работ, с возможно более подробной разбивкой по видам и направлениям и только во вторую очередь - собственно количественную характеристику.

Работы по своей природе трудно поддаются измерению в количественном выражении, и такое измерение, как правило, условно, применяется для установления универсальных единиц, используемых для расчета цены государственного контракта. Наиболее распространено измерение работ в единицах трудозатрат. Трудозатраты можно измерить в человеко-часах, т.е. объеме типовых работ, которые выполняет работник определенной квалификации за один час. Другой единицей измерения являются нормо-часы. Они определяют объем типовых работ, который обычно выполняется подрядчиком за единицу времени исходя из технологии и правил работы, утвержденных в нормативных отраслевых актах или локальных актах подрядчика. Измерение объема работ в стандартных единицах распространено в договоре строительного подряда и менее характерно для проектных и изыскательских работ.

Объем работ, предусмотренных в государственном контракте, может быть изменен заказчиком по согласованию с подрядчиком при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, но не более чем на 10%. При

107

выполнении дополнительного объема работ государственный заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, но не более чем на десять процентов такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Работы должны выполняться в согласованные сроки. Применительно к досрочному выполнению работ действует общая для обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью, презумпция о недопустимости исполнения работ до срока, предусмотренного государственным контрактом. Сроки в государственном контракте могут устанавливаться не только для подрядчика, но и для заказчика. Например, сроки передачи заказчиком материалов, оборудования, проектно-сметной документации и проч.

Цена работ по строительству и реконструкции объектов для государственных нужд должна фиксироваться в смете126 (п. 1 ст. 743 и п. 1 ст. 746 ГК РФ). Для проектных и изыскательских работ обязательное составление сметы в ГК не предусмотрено, т.е. оформление цены путем составления сметы отнесено на усмотрение сторон.

Предельный объем финансирования определяется бюджетом, целевыми программами, т.е. заведомо, до момента размещения заказа и, соответственно, до заключения государственного контракта. Поэтому стороны изначально связаны заранее определенными финансовыми показателями, отступление от которых для них невозможно. При заключении государственного контракта по результатам конкурса, аукциона или запроса котиро-

126 Смета в строительном подряде представляет собой документ, определяющий стоимость отдельных видов работ и их общую стоимость, стоимость монтируемого оборудования, строительных материалов и конструкций, предоставляемых подрядчиком, расходы по эксплуатации машин и механизмов, стоимость оказываемых третьими лицами услуг и т.п.

108

вок цена определяется по его итогам и фиксируется в протоколе проведения конкурса, аукциона, запроса котировок. Следуя смыслу законодательства, цена, как одно из конкурсных условий, не может быть приблизительной. Приблизительный характер цены приводил бы к нарушению прав и законных интересов участников конкурса, создавал бы неопределенность в критериях определения лучшего условия по цене теми лицами, которые предлагались участвовавшими в конкурсе.

Изменение в связи с инфляцией объема финансирования государственных капитальных вложений, направляемых на оплату работ и произведенных затрат, в течение финансового года не производится. Однако, если цена государственного контракта на выполнение работ для федеральных нужд, заключенного сроком не менее чем три года, составляет 10 миллиардов рублей и более и выполнение указанного контракта без изменения его цены невозможно вследствие существенного возрастания стоимости подлежащих выполнению работ, такая цена может быть изменена на основании решения Правительства РФ. При размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена государственного контракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта.

Виды контрактных цен при заключении контрактов определяются в соответствии с методическими рекомендациями по формированию цен государственных контрактов, разрабатываемых Министерством экономического развития и торговли РФ.

Существенное условие государственного контракта - порядок финансирования и оплаты работ подрядчика. Общее правило - оплата работ авансом. В Правилах осуществления в 2008 году бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной собственности Российской Федерации и объекты капитального строительства, находящиеся в

109

собственности юридических лиц, не являющихся государственными или муниципальными учреждениями и государственными или муниципальными унитарными предприятиями, утвержденных Постановлением Прави-тельства РФ от 29.12.2007г. N 989 , п.п. «а» п.6 предусмотрена возможность осуществления авансовых платежей в размере 30% суммы лимита бюджетных обязательств текущего финансового года, если иное не предусмотрено законодательством РФ и не установлено Правительством РФ. Пунктом 5 Основных положений порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации также предусмотрено, что работы финансируются на авансовой основе. Размер, сроки перечисления аванса, порядок его погашения, а также условия промежуточных расчетов за выполненные работы устанавливаются при заключении государственного контракта в пределах 95% стоимости работ. Государственному контракту, подписанному государственным заказчиком, придается особое значение, он уже является государственной гарантией финансирования поставок продукции для федеральных государственных нужд в пределах средств, выделяемых из федерального бюджета.

Характерно, что общая формулировка п. 1 ст. 766 ГК РФ не дает ответа на вопрос о том, какого рода способы обеспечения исполнения обязательств (помимо установленных в нормативных актах) должны применять стороны и, что самое важное, - как применять. Должны ли выбранные сторонами способы обеспечивать исполнение каждой из обязанностей, кото-

Правила осуществления в 2008 году бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной собственности Российской Федерации и объекты капитального строительства, находящиеся в собственности юридических лиц, не являющихся государственными или муниципальными учреждениями и государственными или муниципальными унитарными предприятиями // Собрание законодательства РФ, 07.01.2008г., N1, ст. 17. 128 Постановление Правительства РФ N 812, 14.08.1993г.

110

рая лежит на каждой из сторон, или достаточно, чтобы обеспечению подлежали лишь основные из них? Пени, к примеру, по своей природе не являются универсальным способом обеспечения и применимы лишь при просрочках. Использовать их в случаях, когда нарушение не связано с просрочкой (например, выполнение подрядчиком работы ненадлежащего качества либо предоставление заказчиком недостоверных исходных данных), невозможно. Другой вопрос - существует ли обязанность обеспечить исполнение обязательства в полной сумме, или, предусмотрев частичное обеспечение (к примеру, банковская гарантия на сумму меньше цены контракта, частичное поручительство, исключительная неустойка), требование ст. 766 ГК будет соблюдено?

Представляется, что обеспечение должно быть максимально универсальным и полным, обеспечивать исполнение каждого из обязательств в полном объеме. Обратное давало бы возможность одной или обеим сторонам злоупотреблять правом выбора способа обеспечения, обеспечивать исполнение обязательств в незначительной части, позволяя формально соблюдать требования п. 1 ст. 766 ГК, но реально отказываться от механизма надлежащего обеспечения.

Существенным условием государственного контракта является также способ обеспечения обязательств сторон. Так, Закон N 94-ФЗ, регламентируя порядок заключения и исполнения государственного контракта, к числу обеспечительных мер исполнения государственного контракта относит банковскую гарантию, страхование ответственности и передачу государственному заказчику в залог денежных средств.

Следует обратить внимание, что способы обеспечения исполнения обязательств в теории гражданского права рассматриваются как дополнительные условия по отношению к основному обязательству. Соответственно являясь дополнительным по отношению к основному, они и по времени не могут возникать ранее основного обязательства. Тем не менее, банковская гарантия (в соответствии со ст. 370 ГК РФ) является независимой от

111

основного обязательства, что также нашло свое отражение в судебной практике129. Однако исходя из смысла ст. 368, 369, 370 ГК РФ следует, что правоотношения сторон по банковской гарантии не могут возникнуть ранее обеспечиваемого обязательства и что банковская гарантия не выдается ранее возникновения основного обязательства. Возникновение основного обязательства во времени должно предшествовать выдаче банковской гарантии, в ней должен быть указан бенефициар, сумма обеспечения основного обязательства, срок действия банковской гарантии, соотнесенный со сроком действия основного обязательства. Таким образом, можно согласиться с мнением авторов 130об относительности в некоторых случаях независимости банковской гарантии. В нашем случае получается, что банковская гарантия должна быть выдана в обеспечение обязательства, которого еще не существует, так как государственный контракт еще не заключен, и у сторон возникло лишь обязательство по его заключению. В законе также отсутствует указание на то, что банковская гарантия должна быть безотзывной, безусловной, т.е. отсутствуют признаки, которые следует признать обязательными.

Залог также считается дополнительным обязательством по отношению к основному. Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, и требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, и иных прав, уступка, которых запрещена законом (ст. 336 ГК РФ). Закон N 94-ФЗ предусматривает залог денежных средств. Денежные средства выполняют экономическую функцию и выступают эквивалентом мерой стоимости. В данном случае возникает вопрос, о каких денежных средствах идет речь: о наличных или безналичных. Правовая при-

129 Информационное письмо от 15.01.1998г. N 27 Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии.

130 Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РФ / Под ред. В.П. Мо золина, М.Н. Малеиной. М. Норма. 2004.

112

рода наличных и безналичных денежных средств различна, наличные деньги относятся к вещам, определяемым родовыми признаками, а безналичные - являются объектом обязательственных прав. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.07.1996г. N 7965/95131 указано, что исходя из сути залоговых отношений, денежные средства не могут быть предметом залога. Аналогичная позиция высказана в п. 3 Постановления Президиума ВАС РФ от 15.01.1998г. N 26 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ «где говорится о том, что поскольку одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога, исходя из природы «безналичных денег», они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей». Тем не менее, по мнению многих цивилистов, предметом залога могут быть денежные средства. Поскольку законодательство не содержит запрета на залог данного вида имущества132. В.В. Витрянский также говорит о том, что «если предметом залога может быть всякое не изъятое из оборота имущества, а деньги, безусловно, входят в это число, то очевидно, нет препятствий к их залогу». 133Залог денежных средств также предусматривается Гражданскими кодексами Республики Казахстан (ст. 303), Гражданским кодексом Кыргызской Республики (ст. 325). По нашему мнению реализовать на практике норму о залоге денежных средств как способе обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту вряд ли представляется возможным. На основе изложенного предлагаю исключить норму о залоге денежных средств из Закона N 94-ФЗ и заменить другими способами обеспечения исполнения обязательств, например, залогом векселя (при нали-

131 Вестник ВАС РФ, 1996г. N 10, с. 68.

132 Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Части первой (постатейный) под. ред. О.Н. Садикова, ИНФРА-М, 2005г.

133 М.И. Брагинский, В.В. Витрянский Договорное право. Книга первая. Общие поло жения. М: Статут, 2003г. с. 517.

113

чий банковского аваля) путем заключения договора о залоге и совершения залогового индоссамента либо использование безотзывного аккредитива.

Следующим способом обеспечения исполнения государственного контракта является страхование ответственности по государственному контракту. По общему правилу, обязательное страхование риска ответственности за нарушение обязательств по договору допускается в случаях, предусмотренных законом. Если учесть, что на основании ст. 1079 ГК РФ строительная и иная связанная с ней деятельность является источником повышенной опасности, то вполне реально-предположить, что при её осуществлении вероятность причинения вреда окружающим лицам и окружающей среде, обусловленная применением специальных строительных материалов и технологий строительного производства, достаточно высока. Правовой механизм обязательного страхования при осуществлении строительной и иной связанной с ней деятельностью позволит обеспечить возмещение причиненного вреда, когда имущественные возможности подрядчика этот вред не покрывает. В связи с этим считаю, что страхование ответственности подрядчика по государственному контракту является обязательным условием государственного контракта и его необходимо исключить из альтернативных способов обеспечения исполнения государственного контракта, включив в проект государственного контракта на стадии подготовки и утверждении конкурсной документации и документации об аукционе.

Таким образом, несмотря на то, что строительная и иная связанная с ней деятельность, являются источником повышенной опасности страхование как обязательное условие договора или контракта ныне действующее законодательство не предусматривает. Правда, ст. 742 ГК РФ содержит диспозитивное правило о страховании объекта строительства, в котором допускается страхование риска причинения вреда другим лицам.

Однако это правило, по моему мнению, не достигает желаемого результата по двум причинам. Во-первых, такое страхование является доб-

114

ровольным и, во-вторых, он «привязано» к страхованию объекта строительства. В то время как усматривается явная необходимость выделить этот вид страхования как обязательный.

С учетом изложенного, предлагаю разработать и ввести в законодательные нормы правила об обязательном страховании ответственности подрядчика при выполнении строительных, ремонтных и т.п. работ, в том числе выполняемых для государственных или муниципальных нужд. Как вариант возможного решения этой проблемы, представляется целесообразным дополнить параграф 3 «Строительный подряд» главы 37 «Подряд» ГК РФ отдельной статьей следующего содержания:

«Статья 742.1. Обязательное страхование ответственности подрядчика при выполнении строительных работ, капитальном ремонте, реконструкции, переоборудовании, в том числе выполняемых для государственных или муниципальных нужд

Подрядчик обязан страховать свою ответственность за ущерб, который может быть им причинен гражданам при выполнении строительных работ, капитальном ремонте, реконструкции, переоборудовании, в том числе выполняемых для государственных или муниципальных нужд».

Соответственно, из ст. 742 ГК РФ следует исключить страхование ответственности за вред, причиненный другим лицам.

В соответствии с ГК РФ неустойка (штраф, пени) также является способом обеспечения исполнения обязательств, однако закон N 94-ФЗ её к способам обеспечения исполнения государственного контракта не относит. Хотя, ст. 9 закона N 94-ФЗ установлено, что в государственный контракт включается в качестве обязательного условие об ответственности подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным контрактом. Законодатель конкретно указывает на размер неустойки в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства «не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ», к государственному за-

115

казчику размер неустойки составляет одну трехсотую действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования. Стороны освобождаются от уплаты неустойки, если докажут, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны. Неустойка в гражданском праве рассматривается не только как обеспечительная мера, но и как мера ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства, поэтому включение неустойки в условия государственного контракта является обязательным.

Резюмируя результаты научного исследования государственного или муниципального контракта как разновидности договора подряда, сделаю выводы:

1. Использование законодателем термина «контракт» (лат. contractus) можно объяснить тем, что в мировой практике под contractus <. понимают не просто соглашение между двумя или несколькими лицами,

а юридически обязательное соглашение, в котором существенные условия, такие как: предмет, права и обязанности, ответственность за выполнение (невыполнение) условий контракта определяются заказчиком.

Изложенные факты позволяют сказать, что государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд следует признать разновидностью договора подряда, который, несмотря на специальный порядок (процедуру) заключения и наличие существенных условий, определяемых заказчиком в соответствии с государственными (муниципальными) нуждами, характеризуется равенством сторон.

2. Для признания государственного контракта публичным договором отсутствует главный квалификационный признак - обязанность государст венной структуры - заключать договор с каждым субъектом, к ней обра тившимся. Здесь действуют установленные ФЗ правила отбора подрядчи ков, которые подали соответствующие заявки и стали победителями аук циона;

116

- есть основания квалифицировать государственный контракт как гражданско-правовой договор, поскольку отношения сторон строятся на основе равенства. Хотя, на первый взгляд, можно предположить, что дан ный признак отсутствует, поскольку условия договора определяются го сударственной структурой и, соответственно, права подрядчика на вклю чение положений, отражающих его интересы, явно ограничены. Однако, такие договоры известны гражданскому праву как договор присоединения (ст. 428 ГК РФ).

3. Если учесть правила проведения аукциона, то становится очевидной свобода волеизъявления субъектов как на их проведение, так и на участие. Иными словами, право будущего подрядчика на самостоятельное принятие решения об участии в аукционе, а в случае победы - на подписание контракта, существенные условия которого представлены в правилах, означает его согласие с ними.

С учетом изложенного, можно констатировать наличие главного отличительного признака гражданского договора от иных соглашений об установлении (изменении или прекращении) прав и обязанностей - равенство участников правоотношения (сторон договора) на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Кроме того, контракт характеризуют такие признаки, как: -

консенсуалъностъ (считается заключенным с момента подписания контракта или протокола проведения аукциона); -

возмездностъ (подрядчик обязуется выполнить определенные подрядные работы, а государственный заказчик обязуется оплатить или обеспечить их оплату); -

существенные условия определены Гражданским кодексом РФ, федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами РФ и субъектов РФ.

117

4. Законодательством РФ предусмотрено, что основанием выполне ния работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту для го сударственных нужд является контракт, заключаемый по итогам проведе ния аукциона, в котором побеждает лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта. При этом другие факты и обстоятельства, характеризую щие субъекта, например, опыт, качество и срок выполнения аналогичных заказов, уровень его профессионализма и т.п., не принимаются во внима ние.

Иная ситуация складывается если заказ размещается путем проведения конкурса, то помимо цены, критериями оценки заявок могут быть качество и сроки выполнения работ, квалификация участника, объем и срок предоставления гарантий и т.п. Иначе говоря, размещение заказа путем проведения конкурса позволяет принять во внимание широкий спектр обстоятельств и фактов, характеризующих не только будущего подрядчика, но и позволяющих более рационально расходовать бюджетные средства, улучшить качество и сократить сроки выполнения работ для государственных нужд.

5. В связи с тем, что строительная и иная связанная с ней дея тельность являются источником повышенной опасности предлагаю внести страхование ответственности подрядчика в п. 1 ст. 766 ГК РФ, как одно из обязательных условий государственного контракта, исключив его из п. 4 ст. 29 и п. 4 ст. 38 Закона N 94-ФЗ как один из альтернативных способов обеспечения исполнения государственного контракта, определяемых под рядчиком самостоятельно, что позволить защитить имущественные инте ресы государства и способствовать более безопасному выполнению работ.

Одновременно предлагаю разработать и ввести в законодательные нормы правила об обязательном страховании ответственности подрядчика при выполнении строительных, ремонтных и т.п. работ, в том числе выполняемых для государственных или муниципальных нужд. Как вариант

118

возможного решения этой проблемы, представляется целесообразным дополнить параграф 3 «Строительный подряд» главы 37 «Подряд» ГК РФ отдельной статьей следующего содержания:

«Статья 742.1. Обязательное страхование ответственности подрядчика при выполнении строительных работ, капитальном ремонте, реконструкции, переоборудовании, в том числе выполняемых для государственных или муниципальных нужд

Подрядчик обязан страховать свою ответственность за ущерб, который может быть им причинен гражданам при выполнении строительных работ, капитальном ремонте, реконструкции, переоборудовании, в том числе выполняемых для государственных или муниципальных нужд».

Соответственно, из ст. 742 ГК РФ следует исключить страхование ответственности за вред, причиненный другим лицам.

119

<< | >>
Источник: Махова Ольга Евгеньевна. Договор строительного подряда как институт гражданского права / Диссертация / Москва. 2008

Еще по теме § 2.2. Государственный или муниципальный контракт как разновидность договора подряда:

  1. 1.4. Договор поставки товаров для государственных или муниципальных нужд
  2. 5.5. Государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд
  3. 6. Порядок предоставления земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности
  4. ВОЗМЕЩЕНИЕ УБЫТКОВ И ПОТЕРЬ СЕЛЬСКОХОЗЯЙСТВЕННОГО ПРОИЗВОДСТВА И ЛЕСНОГО ХОЗЯЙСТВА ПРИ ИЗЪЯТИИ ЗЕМЕЛЬНЫХ УЧАСТКОВ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ИЛИ МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД
  5. § 1. Государственные и муниципальные нужды как условия резервирования и изъятия земельных участков
  6. § 2.2. Государственный или муниципальный контракт как разновидность договора подряда
  7. Статья 1298. Произведения науки, литературы и искусства, созданные по государственному или муниципальному контракту
  8. 19.6. Поставка товаров для государственных или муниципальных нужд
  9. Статья 281. Выкупная цена земельного участка, изымаемого для государственных или муниципальных нужд
  10. § 4. Поставка товаров для государственных или муниципальных нужд Статья 525. Основания поставки товаров для государственных или муниципальных нужд
  11. Статья 527. Основания заключения государственного или муниципального контракта
  12. Статья 529. Заключение договора поставки товаров для государственных или муниципальных нужд
  13. Статья 532. Оплата товара по договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд
  14. § 5. Подрядные работы для государственных и муниципальных нужд Статья 763. Государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд
  15. § 7. Особенности управления в акционерном обществе с долей участия государственного или муниципального образования
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -