§ 2. Предвидимость в генеральном деликте

В российском Гражданском кодексе, как и в праве ряда стран и некоторых наднациональных источниках критерий предвидимости как фактор выбора применимого права атрибутируется нескольким видам внедоговорных обязательств, в основном, генеральному причинению вреда (здесь и далее используется авторская классификация), а также такому сингулярному деликту как ответственность производителя за вред, причиненный продукцией.

Как уже отмечалось выше, применение критерия предвидимости помогает сохранить баланс интересов сторон и способствует реализации принципа справедливости как основополагающего в правотворчестве и правоприменении. Суть заключается в том, что любая сторона, вне зависимости от того, что она может являться неисправной стороной в договоре и делинквентом во внедоговорных обязательствах, должна иметь возможность предвидеть и прогнозировать последствия своих действий. Лицо, обладающее развитым правосознанием (что необязательно означает невозможность совершать противоправные действия), при планировании поступков или оценке последствий уже совершенных действий ориентируется на определенные правовые нормы (правовую систему).

Не зря еще древнеримские юристы утверждали, что наивысшая законность есть

182

наивысшая несправедливость .

Если говорить о генеральном деликте — неквалифицированном причинении вреда, то следует отметить, что те страны, которые следуют системе генерального или смешанного деликта, на данный момент придерживаются разных подходов в закреплении коллизионных правил о праве, применимом к деликтам. С учетом нынешнего этапа развития МЧП регулирование во всех исследуемых странах^{[178] [179]}, совпадает в отношении возможности и непреложности применения принципа автономии воли. Затем в различных комбинациях чаще всего предлагаются lex loci delicti commissi, lex loci damni и совпадающий домицилий/гражданство делинквента и потерпевшего. Первая упомянутая привязка возникла раньше всего и исторически использовалась в большинстве государств, но на данный момент считается устаревшей^[180]. Тем не менее, российский законодатель продолжает придерживаться генерального характера такой привязки, отступив от своего правила — следовать в реформе МЧП курса, заданного Регламентами Рим I и II.

Итак, если оставить в стороне привязку совпадающего домицилия/гражданства, которая в том или ином виде встречается в большинстве кодификаций, страны стоит разделить на следующие группы:

— lex loci delicti commissi имеет приоритет перед lex loci damni, причем применение последней обусловлено необходимостью доказывать наличие дополнительных факторов (доказать, что применение lex loci delicti commissi несправедливо, как в законе об МЧП Венгрии^[181], или доказать, что применение такого права не могло быть предвидено),

— обе привязки равнозначны и норма носит альтернативный характер (например, в Германии^[182] или Турции^[183]),

— lex loci damni преобладает, причем lex loci delicti commissi может вообще не применяться (Регламент Рим II, Закон об МЧП Сербии^[184]).

Нас в данном случае будет более всего интересовать первая группа — страны, в которых применение права государства, в котором наступил вред, обусловлено наличием дополнительных обстоятельств. Сосредоточим свое внимание на критерии предвидимости. Остается группа стран, продолжающая придерживаться принципа приоритета lex loci delicti commissi. К указанной группе можно отнести Россию (последняя значимая редакция норм МЧП от 2013 г., причем, изменения вносились также и в нормы, регулирующие внедоговорные обязательства), Швейцарию, Бельгию (изначально норма носила альтернативный характер, но в 2009 г. был добавлен тот самый критерий предвидимости).

Думается, что нельзя безоговорочно утверждать, что критерий lex loci delicti commissi устарел. В деликтной ответственности вообще сложно сформулировать привязку исходя из абстрактно понимаемого принципа справедливости. Применение lex loci delicti commissi менее справедливо по отношению к потерпевшей стороне, lex loci damni — к делинквенту.

В отношении справедливости такого ограничения ряд ученых придерживается обозначенной позиции. В частности, Л.Б. Забелова пишет, что «оговорка о "предвидимости" наступления вредоносного результата в той или иной стране призвана защитить добросовестного делинквента в случае, если законодательство страны, где действовал причинитель вреда, не предусматривает ответственность за то или иное действие или предусматривает меньшую ответственность, чем законодательство той страны, где был причинен вред, и

причинитель вреда (делинквент) не предвидел и не мог разумно предвидеть

~ 189

наступление вреда в этой стране» .

Такое построение выглядит логично. Тем не менее, вопросы справедливости в значительной мере субъективны, поэтому разработчики коллизионных норм, в первую очередь, и исходят из начал автономии воли и поиска общей для сторон обязательства правовой системы: совпадающее гражданство и домицилий. В этом случае стороны, очевидно, рассчитывали подчиняться такому совпадающему правопорядку в силу устойчивых правовых связей с упомянутыми государствами.

Говоря о предвидимости в генеральном деликте, следует иметь в виду два обстоятельства, значимых для правильного определения применимого права, которые в значительной степени зависят от того, какую формулировку избрал законодатель для коллизионной нормы, содержащей критерий предвидимости. Речь идет о вопросах распределения бремени доказывания и о том, кто именно принимает решение о возможности/необходимости применения права страны места наступления вредоносных последствий.

Российский законодатель во время внесения последних изменений в Гражданский кодекс в 2013 г. никаким образом не обновлял формулировку в отношении иерархии двух критериев и использования критерия предвидимости. Думается, что с учетом неизменности формулировки статьи, будет вполне уместно сослаться в качестве отправной точки на два комментария к ст. 1219 ГКРФ, 2004 и 2005 гг. соответственно, где толкование указанной статьи предлагали Е.В. Кабатова и А.В. Банковский^{[185] [186]}. Данные комментарии касались замысла, который вложил в статью законодатель, таким образом, поскольку статья не претерпела

С. 3.

изменений, комментарий содержательно не устарел. В целом, авторы сходятся в том, что суд лишь вправе, «может», но не должен применить право locus damni при условии доказанности предвидимости. Такая модальность в данном случае вполне уместна, иначе суд мог бы, например, исходить из необходимости применения такого права, если бы счел, что разумное лицо могло бы в сходных обстоятельствах предвидеть возможность наступления последствий противоправного деяния в конкретной иной стране. Кстати, в статье напрямую не указывается на критерий разумности, законодатель использует субъективный фактор: «причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть». Хотя формулировка «должен был», скорее, предполагает, что при оценке такого обстоятельства будет использоваться критерий разумного лица.

Чешский законодатель, например, еще больше расширяет возможность применения lex loci damni и, думается, подразумевает именно критерий разумности, используя формулировку не «должен», а «мог», то есть в расчет берется потенциальная возможность а не необходимая осмотрительность¹⁹¹: «потерпевшее лицо может выбрать право страны, в которой: ...

Что касается распределения бремени доказывания, то и здесь мы в качестве отправной точки обратимся к уже упомянутым комментариям, поскольку судебная практика не дает однозначного ответа на данный вопрос. Авторы справедливо утверждают, что законодатель не распределил бремя доказывания по данной статье, и предполагают, что бремя доказывания может или должно быть возложено не на делинквента, а на потерпевшего-истца, ходатайствующего о необходимости применения права страны наступления последствий. Такой вывод соответствует основным принципам распределения бремени доказывания, закрепленным в ГПК и АПК РФ: сторона обязана доказывать обстоятельства, на которые ссылается, при условии отсутствия положений об ином.

ГК РФ вслед за швейцарским законодателем устанавливает критерий таким образом, который соответствует выводу о классическом распределении бремени доказывания. Хотя если следовать данной логике, то о применении права места наступления последствий может ходатайствовать и делинквент. Должен ли он при этом доказывать, что предвидел возможность наступления вреда в соответствующей стране? Логично было бы предположить, что нет, ведь если он просит о применении такого права, можно считать, что у него нет возражений в отношении того, что он мог предвидеть наступление вреда на иной территории. Из этого логично возникает еще один вопрос. Мы в данном случае необоснованно презюмируем, что применение права места наступления вреда в интересах потерпевшего, а делинквент в большей степени заинтересован в применении права места совершения вредоносного деяния. Но это может быть не так, если право места совершения действия устанавливает более строгие правила по отношению к делинквенту. Формально, положения статьи 1219 ГК РФ не предоставляют потерпевшей стороне возможности возражать против права места наступления вреда, если об этом будет ходатайствовать делинквент.

Разумеется, решение о том, какое право будет применяться, в итоге, принимает суд. Однако и ему нужны основания для того, чтобы мотивировать такое решение. Пока, правда, российский суд в принципе отказывает в применении права места наступления вреда любой из сторон, мотивируя это тем, что это противоречит правилу, закрепленному в п. 1 ст. 1219^[187]. Однако в дальнейшем российскому суду могут потребоваться более продуманные основания для отказа. Если следовать формулировке ст. 1219, можно сделать вывод, что она носит односторонний характер. Делинквент может ссылаться на непредвиденность для обоснования невозможности применения права места наступления вреда, а у потерпевшего оснований для возражений нет. Единственный выход, к которому можно было бы прибегнуть в таких обстоятельствах — указать на общий принцип

наиболее тесной связи, закрепленный в статье 1186 и попытаться доказать, что права места наступления вреда не имеет тесной связи с правоотношением.

Еще раз сошлемся на уже упомянутую формулировку чешского законодателя: «потерпевшее лицо может выбрать право страны, в которой: ... в). наступили вредоносные последствия, если причинитель мог предвидеть их»¹⁹³. И это снова наводит на мысль о таком же распределении бремени доказывания. Однако, что мешает сделать вывод о том, что возможность или долженствование предвидения презюмируется, а делинквент должен доказывать обратное? Да, напрямую презумпция не устанавливается, но выглядит вполне логично, если исходить из изначально негативной характеристики личности и действий делинквента. Но здесь опять проявляется противоречие с принципом справедливости. А ведь еще есть общеизвестные факты, в отношении которых необходимой для констатации общеизвестности является их известность суду, поскольку законодатель не установил, что именно следует считать общеизвестным фактом. В общем, без изучения сложившейся судебной практики невозможно спрогнозировать, какое решение примет суд в отношении распределения бремени доказывания.

В целом, можно сказать, что п. 1 ст. 1219 нечасто применяется российскими судами. Например, на 2016 г. по данным СПС «КонсультантПлюс» было рассмотрено всего 12 дел, в которых потребовалась ссылка на указанный пункт статьи для выбора права, подлежащего применению. И всего в двух ситуациях возник вопрос о применении не права места совершения действия, а права места наступления последствий (причем, в одной из них этот вопрос был просто упомянут стороной, так как суд не принял иск к рассмотрению). В остальных случаях суды, даже апелляционные, полностью игнорировали тот факт, что существует две возможные привязки. Более того, апелляционные суды отклоняли возражения проигравшей стороны против применения российского права, ссылаясь на то, что такие возражения противоречат положениям первого пункта ст.

1219 ГК РФ о применении права той страны, где совершены действия, повлекшие за собой причинение вреда^{[188] [189]}.

Что касается того самого уникального случая, одного из двух, упомянутых выше в отношении возникновения вопроса о возможности применения lex loci damni, когда суды все же применили право места наступления вреда и критерий

195

предвидимости , суд счел, что следует презюмировать то, что ответчик, российский таможенный орган, предвидел наступление вреда на территории Финляндии, так как «наступление вреда вследствие исключения из оборота транспортных средств финской компании предполагается в Финляндии, ... суд на основании п. 1 ст. 1219 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении объема и размера возмещения вреда посчитал применимым право Финляндии»^[190]. Тем самым, Тринадцатый арбитражный Апелляционный суд изменил решение суда первой инстанции: «Поскольку незаконные действия таможенного органа имели место на территории Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно определил сферу действия российского права в отношении способности лица нести ответственность за причиненный вред, основания ответственности (ст. ст. 16, 1069 ГК РФ), способа возмещения вреда (ч. 2 ст. 15, ст. 1082 ГК РФ)»^[191].

Как представляется, правоприменитель не оценил мудрость и справедливость законодателя, предложившего частично альтернативную коллизионную норму и введшего критерий предвидимости как ограничительный фактор для защиты интересов делинквента. Или же стороны и/или их представители не обладают достаточной правовой грамотностью, чтобы попытаться указать на необходимость применения иного, возможно, куда более выгодного для них, правопорядка. Или, что вернее всего, суд снова и снова пользуется возможностью на законных основаниях применить российское право.