§ 4. Предвидимость как фактор ограничения объема ответственности и размера возмещаемых убытков

Подход Венской конвенции.

Второе направление закрепления в Венской конвенции критерия предвидимости касается наступления ответственности и размера возмещаемых убытков. Статья 25 Конвенции устанавливает, что нарушение договора является существенным и может повлечь расторжение договора только тогда, когда его результатом явилось потеря для потерпевшей стороны большей части того, на что она могла рассчитывать.

Содержание регулирования, закрепленного в указанных статьях, весьма существенно различается. Во-первых, в статьях говорится о разных средствах правовой защиты, первое из которых является наиболее радикальным. Расторжение договора по своей сути противоречит идее торгового оборота, поскольку цель заключения договора, как части этого оборота, состоит в его исполнении в максимальном соответствии с его условиями, а точнее, с намерениями сторон. Расторжение же договора перечеркивает сами договорные отношения, чего не происходит при применении всех остальных форм ответственности и средств правовой защиты. Соответственно, законодатель или иной разработчик норм стремится максимально ограничить количество оснований для применения этой крайней меры. И в таком случае применение критерия предвидимости вполне отвечает его целям.

Как это происходит на практике? Например, продавец, уже находясь в просрочке, направляет покупателю партию товара, которую тот согласен принять. Во время нахождения в пути сгорает предназначенный для этого товара склад и аренда нового помещения настолько затруднительна, что средства и силы, затраченные на его наем перекрывают стоимость договора. Можно было бы говорить о существенном нарушении, но разумное лицо на месте продавца не могло предвидеть такой пожар и наступление подобных последствий, а значит, договор не подлежит расторжению на основании существенного нарушения. Хотя этот пример не совсем удачный, поскольку, хотя в данном случае и идет речь о виновной просрочке продавца, но нет прямой причинно-следственной связи между нарушением и наступившими убытками.

Иная ситуация будет иметь место, если в пути погибнет товар, а покупатель заключил договор на его перепродажу и по нему вынужден выплатить крупную неустойку, чего продавец, разумеется предвидеть не мог^{[119] [120]}. Тогда, если покупатель изначально был согласен принять исполнение с просрочкой, а товар является родовым, то продавец может повторно осуществить его доставку покупателю, который, взыскивая убытки за просрочку, не сможет требовать возмещения неустойки, выплаченной по второму договору или расторжения договора вследствие существенного нарушения. Английский ученый М. Бридж указывает, что правило, закрепленное в статье 25 Конвенции «имеет позитивный и негативный эффект: если сторона предвидела существенную потерю выгоды от договора контрагентом, это приведет к расторжению договора, и, напротив, если сторона не

предвидела такого результата своих действий, это позволит ей избежать

122

расторжения договора» .

Результаты применения статьи 74 заключаются несколько в ином. Она ограничивает подлежащие возмещению убытки размером, который можно было бы предполагать при заключении договора. Объясняется такой подход тем, что известная на момент заключения договора возможность возникновения убытков в значительном размере или особой природы могла бы привести к заключению договора с иным содержанием, на иных условиях, или отвратить одну из сторон от его заключения.

Следует установить основные характеристики критерия предвидимости, закрепленного в ст. 74 Венской конвенции. Необходимо определить момент, на который убытки должны быть предвидены (moment of forseight), степень вероятности (probability or possibility), с которой необходимо было предвидеть наступление убытков такой природы и размера, предвидения и то, что именно подлежит предвидению (extent of forseight).

Что касается момента, создатели Венской конвенции вполне определенно закрепили, что объем ответственности и размер возмещаемых убытков ограничен тем, что сторона могла предвидеть на момент заключения договора. Таким образом, момент заключения договора является той самой точкой отсчета, после которой никакая вновь открывшаяся информация не может повлиять на объем ответственности и размер возмещаемых убытков. Данная точка зрения поддерживается практикой и учеными. П. Шлехтрим указывает, что «не имеет никакого значения, станут ли или должны ли были стать известны должнику о каких-либо дополнительных рисках после данного момента [момента заключения договора]»^[121]. Например, в деле, рассмотренном Китайской международной экономической и торговой арбитражной комиссией,^[122]. покупатель не смог получить необходимую ввозную лицензию уже после заключения договора с продавцом. Продавец знал об этом, но все равно продолжал закупать товар. Комиссия постановила, что расходы продавца все равно подлежат возмещению, так как на момент заключения договора продавец не знал и не должен был знать о невозможности получения лицензии покупателем.

Степень вероятности предвидения не определена разработчиками с той степенью точности, которая характерна, например, для приведенных выше статей 71 и 72 Венской конвенции. М. Бридж утверждает, что национальному суду при определении того, с какой степенью вероятности необходимо было предвидеть объем ответственности и размер могущих возникнуть убытков, следует игнорировать дискуссию, существующую в отношении данного вопроса и принимать решение ad hoc, в зависимости от обстоятельств^[123]. П. Шлехтрим, напротив, указывает, что в отличие от подхода английского права, которое устанавливает, что речь должна идти о вероятных последствиях, правило ст. 74 Конвенции указывает лишь на предвидимость последствий в качестве возможных^[124].

С этим вопросом тесно связан еще один: следует ли оценивать предвидимость с позиции конкретной неисправной стороны или же с использованием критерия разумного лица.

П. Шлехтрим говорит о том, что в данном случае разработчики конвенции подразумевали критерий разумного лица, то есть объективный подход, в качестве основы, но фактическая субъективная осведомленность лица также должна приниматься во внимание^[125]. Д. Саидов, напротив, указывает, что, если следовать тексту Конвенции и толковать буквально, то речь идет именно о субъективном критерии («лицо, нарушившее договор предвидело или должно было предвидеть»^[126]). Хотя он пишет при этом, что суды используют презумпцию предвидимости с точки зрения разумного лица, и лишь затем сторона должна доказать, что фактически такая возможность предвидения у нее отсутствовала, если она стремится к ограничению объема ответственности и размера возмещаемых убытков.

Вопрос о том, что именно неисправная сторона должна была предвидеть, также весьма непростой. П. Шлехтрим указывает, что для того, чтобы сторона была обязана к полному возмещению, она должна была предвидеть три элемента: то, что ее действия повлекут за собой наступление убытков, то, какова будет природа данных убытков, а также примерный размер таких убытков^[127]. Д. Саидов со ссылкой на сложившуюся практику, пишет, что разработчики Конвенции ориентировались, в первую очередь, на предвидимость определенного размера убытков, поскольку было бы несправедливо избавлять неисправную сторону от обязанности возмещения, если убытки возникли в таком размере, как она

предвидела, однако тип таких убытков оказался для нее совершенно неожиданным, необычным для такого вида договоров или такого рода нарушений¹³⁰. Мы придерживаемся такой позиции, что как непредвиденность убытков определенного размера, так и непредвиденность убытков определенного типа должна использоваться в качестве фактора, ограничивающего объем ответственности и размер возмещаемых убытков.

Поясним вышеизложенное на примере: существует договор купли-продажи, на момент наступления срока исполнения продавец осознает, что предоставление товара покупателю будет связано для него со значительными затруднениями, может быть, финансового характера.

Подход зарубежного законодателя.

Статья ст. 1231-3 ФГК содержит сходные предписания и говорит об ответственности только за те убытки, которые можно было предусмотреть (или предвидеть на момент заключения договора). Причем, как указывает Д. Саидов, речь идет о возможности предвидеть как определенный тип, так и определенный размер убытков¹³¹. Однако эта статья содержит существенный ограничитель для применения критерия предвидимости, а именно фактор виновности неисправной стороны в форме умысла. Законодатель указывает, что если обязательство не было выполнено вследствие умысла (намерения) должника, то даже непредвидимые убытки подлежат возмещению, необходимо лишь доказать наличие причинноследственной связи между нарушением и возникшими убытками (ст. 1231-4).

Эти два ограничителя применяются последовательно, что может интересно выглядеть на практике. Например, заключается договор на поставку партии компьютеров. Компьютеры, установленные на момент заключения договора на предприятии покупателя, изношены и могут в любой момент перестать работать, но продавцу данное обстоятельство неизвестно. По внезапно возникшему умыслу продавец решает сорвать контракт и не упаковывает товар должным образом, что приводит к его гибели. В этот момент компьютеры, находящиеся у покупателя, ломаются и существенный объем необходимой информации оказывается безвозвратно утрачен, что приводит к значительным финансовым потерям, поскольку деятельность оказывается приостановленной. Прежде всего, применяем критерий предвидимости: продавец не имел информации об аварийном состоянии техники покупателя, значит, не мог предвидеть их поломки, следовательно, он не должен возмещать возникшие в связи с этим убытки. Но в данной ситуации предмет договора погиб вследствие умысла продавца, соответственно критерий предвидимости не будет ограничивать сумму возмещения. Однако поломка компьютеров покупателя и, как следствие, утрата информации не являются прямым следствием гибели предмета договора, значит, убытки не подлежат возмещению. Так, последовательное применение трех критериев позволяет сделать вывод об объеме ответственности и размере возмещаемых убытков.

В ГГУ применение критерия предвидимости в качестве ограничителя размера убытков возникает в контексте вины потерпевшей стороны как одно из ее

проявлений (§ 254 п.2). Хотя, как уже указывалось выше, это скорее элемент теории адекватной причинности, или адекватного причинения, нежели предвидимость в чистом виде. Этот параграф посвящен влиянию вины потерпевшего на объем ответственности и размер возмещаемых убытков, который должен быть соответственно уменьшен пропорционально степени вины потерпевшей стороны. ГГУ указывает на то, что вина может заключаться не только в действии или бездействии потерпевшей стороны в отношении своих обязательств и обязанностей, но и в утаивании или несообщении информации в отношении потенциальной возможности возникновения убытков и их значительном размере, которые неисправная сторона предвидеть не могла. Значит, если речь идет о пропорциональном уменьшении суммы возмещения, то убытки, которые неисправная сторона не могла предвидеть или не была осведомлена о возможности их наступления, возмещению не подлежат. Из этого можно сделать вывод о том, что данная статья возлагает на стороны по договору обязательство по предоставлению контрагенту информации о любых известных стороне возможных последствиях нарушения и о размере потенциальных убытков. Исключение, очевидно, будут составлять случаи, когда любое разумное лицо могло предвидеть наступление таких последствий.

Например, если речь идет о покупке партии елок и дата поставки указана 24 декабря, то без отдельных указаний разумное лицо должно понимать, что после этой даты исполнение договора не имеет смысла; а если покупателем является фирма по организации праздников, любое разумное лицо должно предвидеть возможность расторжения ряда договоров с клиентами, что повлечет за собой существенные убытки. Другое дело, что елки — товар, определенный родовыми признаками и сезонный, значит, в качестве мер по уменьшению убытков потерпевшая сторона должна заказать такой же товар в ином месте, особенно если о невозможности исполнения стало известно заранее, для чего служит критерий предвидимости в смысле статей 71-72 Венской конвенции.

Критерий предвидимости второго типа, влияющий на объем ответственности и размер возмещаемых убытков, согласно германскому и французскому праву,

представляет собой обстоятельства, влияющие на размер возможных убытков, о которых, в противоположность неисправной стороне, была осведомлена потерпевшая сторона. Невыясненным остается вопрос, входит ли в эту группу обстоятельств те, о которых не знали обе стороны. Налицо правовой вакуум, способы преодоления которого следующие: классическое расширительное толкование или отнесение ситуаций такого рода к обстоятельствам вне контроля. Венская конвенция такой проблемы не ставит, соединяя в отношении предвидимости обе стороны.

Кроме того, ФГК и ГГУ связывают критерий предвидимости с фактором вины. ГГУ вменяет в обязанность осведомленной стороне сообщать о непредвидимых обстоятельствах контрагенту, в противном случае возлагая на нее вину за неосведомленность неисправной стороны (§ 254 п. 2). Этот фактор вызывает горячую критику со стороны российских ученых. В частности, А.Г. Карапетов считает, что раскрытие всей информации относительно будущей сделки и возможных последствий неисполнения обязательств противоречит стратегическим интересам сторон^[128]. При этом необходимо учитывать, что судебная практика устанавливает: данное положение о ненадлежащем информировании не применяется, если вред нанесен умышленным неисполнением договорных обязательств^[129]. Но сама обязанность информирования рассматривается судом, как основополагающая, сторона обязана информировать контрагента о любых обстоятельствах или действиях третьих лиц, которые могут привести к возникновению существенных убытков^[130]. На наш взгляд, данное положение непосредственно связано с принципом добросовестности, а также с требованием о сотрудничестве сторон при заключении договора, которое находит свое закрепление как в национальном регулировании, так и на уровне международных договоров и инструментов мягкого права (ст. 5.3 Принципов УНИДРУА, п. 3 ст. 307 ГК РФ, ст. 6 Венской конвенции).

По мнению французского законодателя, вина в форме умысла или грубой небрежности неисправной стороны исключает возможность применения критерия предвидимости к уменьшению суммы возмещения (ст. 1231-3 ФГК). Это представляется нам несправедливым в рамках общей идеи о равенстве сторон. Неосведомленность стороны, действующей разумно, о возможных последствиях своих умышленных действий лишает ее возможности соизмерять свои действия с потенциальным результатом и принимать обоснованное решение в отношении своего поведения, что создает неравенство, поскольку другая сторона такой возможностью обладает. Более того, до 2016 года данное правило включало в себя указание лишь на вину в форме умысла (ст. 1150). После реформы 2016 года законодатель добавил грубую небрежность, и такое дополнение было выполнено небезупречно. Причиной такого изменения было высказанное Кассационным судом мнение об эквивалентности умысла и грубой небрежности с точки зрения противоречию принципу добросовестности^[131]. Только добросовестное лицо может воспользоваться правом на ограничение объема ответственности и размера возмещаемых убытков с применением критерия предвидимости. Умысел предполагает намеренное неисполнение договора, грубая небрежность представляет собой такое серьезное непроявление должной заботливости, которое позволяет предполагать наличие умысла на неисполнение договорных обязательств у неисправной стороны.

Серьезным недостатком нововведения французские правоведы считают то, что в данной статье нет уточнения относительно того, каким образом следует оценивать грубую небрежность, что под ней подразумевается^[132]. Отсутствие таких указаний создает широкий простор для злоупотребления, а также частично сводит на нет действие критерия предвидимости в качестве ограничительного фактора.

В французском праве существуют две концепции грубой небрежности: объективная и субъективная. Субъективная концепция предполагает оценку поведения должника по отношению к исполнению обязательства, устанавливая в качестве оценочного критерия степень его небрежности и пренебрежения должной заботливостью. Объективный критерий предполагает, что оценивается, какое обязательство не было исполнено, шла ли речь об исполнении существенного условия или обычного. По истечении некоторого довольно продолжительного периода Кассационный суд сделал выбор в пользу применения субъективного критерия оценки грубой небрежности для целей применения критерия предвидимости при определении объема ответственности и размера возмещаемых убытков^[133]. Таким образом, несмотря на то, что такая формулировка нормы, закрепляющей критерий предвидимости, служит для поддержания принципа добросовестности, она существенно ограничивает применение критерия предвидимости и, кроме того, не поощряет информационный обмен между сторонами.

Еще один аспект, которому надлежит уделить внимание — каким образом надлежит определять осведомленность стороны, действительную и потенциальную. Еще в деле Hadley & Anor v Baxendale & Ors, положившем начало использованию критерия предвидимости в английской правовой доктрине, суд рассматривал два уровня знания — действительное и вмененное. Венская конвенция также использует комбинированный критерий объективных знаний, основанных на доктрине разумного лица, и субъективной фактической осведомленности стороны. Об этом говорит комментарий к Конвенции, размещенный на официальном сайте^[134], это подтверждается судебной практикой^[135].

Считается, что такое сочетание критериев в полной мере отражает принцип справедливости, при котором, с одной стороны, от контрагентов требуется разумная заботливость коммерсанта, а с другой стороны они побуждаются к раскрытию релевантной информации до заключения договора. Последний аспект вызывает множество критических замечаний, считается, что это противоречит интересам сторон, поскольку раскрытие информации о будущих сделках может привести к желанию исключить посредника или заключить сделку на иных условиях, например, по более высокой цене. Однако, на наш взгляд, такой подход вполне справедлив, поскольку стороны не принуждаются, а лишь подталкиваются к раскрытию информации. Каждая из них имеет возможность выбора: раскрыть информацию и получить возможность полного возмещения в случае неисполнения или не раскрывать с риском понести убытки, не подлежащие возмещению. Но только при таких условиях достижимо действительное равенство сторон, при котором стороны будут полагаться только на информацию, известную каждой из них.

Подход российского законодателя.

Современный российский законодатель не до конца изжил советское наследие отрицания предвидимости. Хотя в советское время ограничитель убытков был довольно своеобразный, чем-то отдаленно напоминающий критерий предвидимости с учетом плановой экономики того времени: «в ... инструктивном указании Госарбитража СССР (от 29 марта 1962 г. N И-1-9) содержалось разъяснение, в соответствии с которым размер расходов покупателя по устранению недостатков в продукции и товарах определяется фактическими затратами, если они не превышают плановой калькуляции»^[136]. По сей день ведутся жаркие споры относительно того, следует ли использовать критерий предвидимости в ходе совершенствования российского Г ражданского кодекса. Хотелось бы рассмотреть ряд аргументов за и против с тем, чтобы впоследствии, сделать вывод о наличии или отсутствии потребности в этом гибком регуляторе.

В российском праве достаточно давно ведется дискуссия о том, следует ли вводить критерий предвидимости в качестве фактора, ограничивающего объем (или, по мнению других исследователей, размер) ответственности должника. Законодатель так и не определился с целесообразностью введения критерия предвидимости: «в Концепции реформы гражданского законодательства планировалось его ввести^[137], однако в проекте изменений в ГК его нет»^[138]. Причем его не было уже в самом первом проекте, внесенном на рассмотрение в Государственную Думу^[139]. Критерия предвидимости был исключен еще на этапе подготовки проекта. Хотя при подготовке Концепции, несмотря на общее мнение об отсутствии серьезных недостатков в части применения мер договорной ответственности, высказывалась очень важная мысль: «Среди всех форм (мер) имущественной ответственности, применяемых за различные нарушения договоров, наибольшую обеспокоенность вызывало возмещение убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств»^[140]. И ограничение подлежащих возмещению убытков — одна из серьезных нуждающихся в разрешении проблем. Однако чрезвычайно трудно установить причину, по которой разработчики отказались от критерия предвидимости. В.В. Витрянский, подводя в своей работе итоги реформы гражданского законодательства, подробно анализирует указанную Концепцию и принятые на ее основании законы, ни словом не упоминает исчезнувший критерий предвидимости, который позволил бы ограничить объем ответственности при нарушении договора^[141].

В Концепции содержалась следующая формулировка: «должник, нарушивший договор, не должен возмещать ущерб, который он не предвидел или не должен был разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его нарушения»^[142]. Данная формулировка не во всем безупречна. В частности, в отношении момента предвидения формула «при заключении договора» недостаточно точно указывает на ту точку во времени, после которой поступившая информация не рассматривается в качестве релевантной для ограничения объема ответственности и размера возмещаемых убытков. Кроме того, такой способ изложения при буквальном толковании подразумевает, что речь идет не о размере возникшего ущерба, а лишь о его типе, что значительно сужает сфер применения критерия. Тем не менее, будучи введенным даже в такой формулировке, критерий позволил бы решить ряд существенных проблем, связанных с определением объема ответственности и размера возмещаемых убытков.

Сторонники критерия предвидимости (например, В.В. Байбак) упирают на его прогрессивность и то, что большой частью экономически развитых стран этот критерий используется; он способствует соблюдению принципа справедливости, поддерживает возможность сохранения финансовой жизнеспособности контрагентов, позволяя им не брать на себя ответственность за коммерческие решения потерпевшей стороны.

Выше уже говорилось, что непредвидимо крупные убытки возникают у потерпевшей стороны в основном по двум причинам — желание такой стороны получить очень высокую прибыль (сжатые сроки исполнения по последующим договорам, чрезмерно высокая наценка при перепродаже) или коммерчески непродуманные дальнейшие операции (высокая неустойка или иные невыгодные условия ответственности по дальнейшим договорам). В первом случае несправедливо возлагать на неосведомленную неисправную сторону коммерческие риски потерпевшей стороны, даже несмотря на ненадлежащее исполнение первой своих договорных обязательств. Общепринятое представление о профессиональной предпринимательской деятельности предполагает, что предприниматель ведет таковую на свой риск^[143]. Во втором случае можно поспорить, что неисправная сторона также неосмотрительно выбрала контрагента, однако контраргумент аналогичен вышеупомянутому. Здесь также следует упомянуть, что мнения исследователей расходятся относительно того, что ограничивает критерий предвидимости, ограничивает ли он возмещение чрезмерно крупных убытков (количественный аспект) или же нетипичных убытков (качественный аспект). Речь об этом также пойдет далее.

Еще один довод в пользу введения критерия предвидимости высказал В.В. Байбак, указав на то, что введение критерия предвидимости для оценки убытков будет косвенно способствовать унификации регулирования договорных отношений^[144]. Речь идет о том, как уже упоминалось, что российские суды и без того применяют критерий предвидимости, когда рассматривают споры между российскими и иностранными контрагентами на основе регулирования, закрепленного Венской конвенцией и Принципами УНИДРУА (см. § 2 данной работы).

Таким образом, можно вообще сделать вывод о несправедливом и неравном подходе, так как российские контрагенты между собой не могут применять этот критерий, если в их отношениях отсутствует иностранный элемент, наличие которого позволило бы сторонам и/или суду обратиться к регулированию, установленному упомянутыми Принципами или Венской конвенцией. Введение критерия предвидимости могло бы позволить достигнуть единообразия судебной практики в коммерческих спорах, связанных с возмещением договорных убытков. Это повышало бы предсказуемость результата и ставило бы российских контрагентов на внутреннем рынке в равную позицию с теми, кто ведет дела с зарубежными партнерами.

Еще один важный довод сторонников критерия основан на том, что критерий предвидимости может способствовать эффективному управлению рисками. Здесь, как пишет В.В. Байбак, необходимо сочетание с развитой системой страхования. И, думается, страховщики также заинтересованы в возмещении исключительно предвидимых убытков, что снизит убыточность в отношении страхования предпринимательских рисков. При этом опять-таки остается открытым вопрос, предвидимость какого характера следует принимать в расчет: в отношении размера или характера убытков?

Поясним на примере. Если контрагент в случае нарушения договора может предвидеть возможное возмещение неустойки, выплаченной потерпевшей стороной сторонам по последующим договорам, но неустойка оказывается в разы выше, чем это мог предполагать разумный участник оборота — речь идет о первой разновидности. А если из-за поставки некачественной древесины рухнула незаконченная постройка и повредила редкие растения на участке, то последнее является нетипичным последствием поставки некачественной древесины. При отсутствии у поставщика древесины информации о специальном характере участка, на котором возводится постройка, такого рода убытки можно считать непредвиденными с точки зрения второй упомянутой разновидности.

На наш взгляд, оба рассмотренных типа предвидимости имеют существенное значение и мало логичны в отрыве друг от друга. Следует рассматривать вводимый критерий в обеих разновидностях. Такое уточнение достижимо скорее не усилиями законодателя по уточнению формулировки (что в целом вполне допустимо), а

деятельностью правоприменителя, в том числе, посредством составления высшими судебными инстанциями соответствующих разъяснений.

Далее, было бы разумно рассмотреть главные доводы противников упомянутых нововведений в российское право. Логично это сделать на примере работы А.Г. Карапетова, в которой он суммировал основные существующие на данный момент контраргументы в отношении идеи такого направления совершенствования ГК РФ^[145].

Один из ключевых доводов — практическая сложность применения критерия предвидимости российскими судами, которые «начнут переоценивать все заявляемые суммы убытков с точки зрения того, предвидел ли их должник, да еще и в момент заключения договора»^[146]. Действительно, для российских судов с учетом традиционной невысокой роли судебной практики и позитивистского подхода довольно сложно применять гибкие критерии.

Кроме того, по мнению некоторых ученых, подтверждающемся судебной практикой, российские суды имеют тенденцию к использованию гибких критериев для сохранения своей позиции в отношении тех или иных вопросов. Наиболее ярко это проявляется в спорах, осложненных иностранным элементом, когда суд использует любую лазейку в качестве escape clause, чтобы применить российское право^[147] (см. главу 2 данной работы). Такой довод приводит и А.Г. Карапетов: «Суды и сейчас при любом поводе отказывают во взыскании убытков. А когда им в руки будет вложен такой удобный и достаточно обтекаемый критерий, как объективная предвидимость убытков, с помощью которого они могут всегда и достаточно безопасно отказывать в таких исках, есть опасения, что расширения практики взыскания убытков мы не получим»^[148]. С этим трудно не согласиться.

Однако, если каждое нововведение оценивать с точки зрения возможности злоупотребления правоприменителем, реформа российского права остановится.

Хотя довод о том, что такой критерий будет оружием в руках суда, применяемым против «завышенных» (но часто все-таки коммерчески разумных) притязаний кредитора, определенно заслуживает глубоких размышлений. Было бы несправедливо навязывать сторонам такое регулирование в безальтернативной форме. Таким образом, можно предложить два пути решения проблемы, если вспомнить о диспозитивном характере Венской конвенции и о том, что Принципы УНИДРУА являются торговым обыкновением, применяемым по прямому или косвенному (lex mercatoria) указанию сторон или по решению арбитража при рассмотрении спора, в отдельных случаях, если стороны не выбрали право, применимое к отношению, а арбитраж полагает несправедливым связывать стороны национальным правом. Первый вариант: сделать применение критерия сугубо диспозитивным, позволить сторонам указывать в договоре, подлежат ли возмещению все убытки или только предвиденные. Второй вариант, требующий либо более глубокого подхода, либо радикального решения, предполагает, что критерий предвидимости следует ввести с помощью гибкого инструмента, аналогичного по функциям и правовой природе Принципам УНИДРУА, только на сугубо национальном уровне. Это можно сделать либо приняв принципы УНИДРУА в качестве национального торгового обычая (как поступили с ИНКОТЕРМС^[149] или по аналогии с принципами Европейского договорного права^[150], фактически скопированными с принципов УНИДРУА, но действующими на уровне ЕС), либо разработав гибкий инструмент сходного характера. Оба указанных варианта требуют длительной и кропотливой работы и возможно лишь на уровне организации профессиональных предпринимателей, но никак не законодательном.

В своей работе, подробно анализируя недостатки критерия предвидимости, А.Г. Карапетов замечает, в числе прочего, что распределение убытков при применении критерия предвидимости как раз-таки не является справедливым. Он говорит о том, что, поскольку убытки, вне зависимости от их предвидимости, являются следствием нарушения договора, было бы несправедливо полностью избавлять неисправную сторону от обязанности их возмещения. А.Г. Карапетов предлагает распределить бремя убытков и расходов по аналогии со ст. 451 ГК РФ, в которой речь идет о расторжении договора в случае коренного изменения обстоятельств. Заметим, что это также представляется не вполне справедливым, так как доктрина неизменности обстоятельств применяется в том случае, если наступившие условия не были предвидены ни одной из сторон. В отношении непредвиденных убытков потерпевшая сторона в полной мере осведомлена о своих рисках в случае неисполнения договора, но не ставит об этом в известность контрагента. В такой ситуации скорее несправедливым было бы равномерное распределение убытков, которое предлагает упомянутый автор.

Но доктрина неизменности обстоятельств могла бы применяться для решения другой существенной проблемы, порождаемой некоторой неопределенностью критерия предвидимости в отношении момента, на который неисправная сторона должна была иметь возможность оценить последствия неисполнения. Если критерий предвидимости закрепляет ограничение объема ответственности на уровне последствий, которые стороны могли предвидеть на момент заключения договора, не совсем ясно, как следует поступать в тех случаях, когда обстоятельства изменились уже после заключения договора. Ведь даже если сторона, в отношении которой имело место изменение обстоятельств, добросовестно сообщила о таком изменении контрагенту, у него, во-первых, больше нет возможности повлиять на условия договора, а во-вторых, он по- прежнему при нарушении сможет ссылаться на неосведомленность о возможных последствиях, которая имела место на момент заключения договора. Последнее было бы несправедливо по отношению к той стороне, которая добросовестно сообщила об изменениях. Если для такого рода ситуаций применять clausula rebus sic stantibus, это даст возможность изменять условия договора или предлагать их изменение в случае, если изменились обстоятельства, имевшие место на момент заключения договора. Причем, если надлежащим образом проинформированная контрагентом об изменениях сторона отказалась вносить поправки в текст договора, она должна быть лишена возможности ссылаться впоследствии на тот факт, что таковые обстоятельства были ей неизвестны на момент заключения договора.

Еще один спор, ведущийся российскими исследователями — противниками и сторонниками применения критерия предвидимости — это то, на какой момент констатируется предвидимость наступления убытков в соответствующем объеме и/или размере. В целом основных вариантов два: на момент заключения договора и на момент совершения нарушения, повлекшего за собой такие убытки. Рассмотрим эти точки зрения подробнее. Если исходить из текста Венской конвенции 1980 г., ее разработчики прямо предусмотрели в качестве момента определения предвиденности убытков момент заключения договора (ст. 74). Из этого же момента исходил, например, английский суд в знаковом деле Hadley v. Baxendale, упомянутом ранее. Суд заключил, что возмещение убытков возможно только в том случае, когда они явились следствием нормального хода событий или обе стороны могли предвидеть их наступление на момент заключения договора^[151]. «Что касается убытков, наступивших при особых обстоятельствах, то кредитор в момент заключения договора должен проинформировать об этих обстоятельствах должника»^[152].

Следует определить степень разумности установления именно такого момента в российском законодательстве, потому что, например, А.Г. Карапетов в качестве одного из возражений против введения упомянутого критерия ссылается на то, что несправедливо устанавливать момент заключения договора для определения степени осведомленности стороны. Ученый указывает на то, что так не разрешается проблема, возникающая если о каких-либо обстоятельствах, влияющих на размер убытков, стало известно после заключения договора, но до неисполнения обязательств^[153]. Наблюдение его справедливо. Действительно, если произошло нарушение договора на тот момент, когда нарушитель обладал всей полнотой информации о последствиях неисполнения или ненадлежащего исполнения, но при этом для ограничения размера ответственности он ссылается на состояние осведомленности на момент возникновения договорных отношений, то это кажется несправедливым. Тем более, что, например, ст. 25 Конвенции, устанавливающая необходимость предвидимости существенного характера нарушения с тем, чтобы оно могло стать основанием для расторжения договора, не закрепляет, на какой момент необходимо было предвидеть такие последствия. Можно было бы предположить, что момент предвидения существенного характера и момент предвидения объема ответственности и размера возмещаемых убытков должны совпадать, однако, как пишет профессор М. Бридж, история разработки положений Конвенции исключает данный аргумент, поскольку предложения о «синхронизации момента предвидения» в ст. 74 и ст. 25 были отклонены. На данном этапе намеренное умолчание ст. 25 о моменте предвидения создает свободу толкования при решении правоприменителем данного вопроса^[154]. Таким образом, момент заключения договора не является единственным допустимым моментом, на который необходимо было бы предвидеть объем последствий его нарушения.

Рассмотрим пример. Стороны А и Б заключили договор подряда, предполагающий, что сторона Б — подрядчик — отремонтирует коттедж, принадлежащий стороне А. Срок сдачи работ был назначен на 30 марта. 1 февраля, через два месяца после заключения договора, сторона А уведомила сторону Б о заключении договора аренды указанного коттеджа, в котором был установлен срок въезда жильцов — 10 апреля. В случае просрочки подлежала уплате сумма в 10 тысяч рублей за каждый день просрочки. Тем не менее, ремонтные работы были окончены лишь 1 мая, в связи с чем А подал иск о взыскании убытков, в сумме которых была учтена и упомянутая неустойка по договору аренды. На первый взгляд, все обоснованно, сторона Б обладала всей полнотой информации, позволяющей принять решение, связанное с возможными последствиями просрочки.

При этом необходимо учитывать одно немаловажное обстоятельство: при заключении договора и расчете цены профессиональные предприниматели учитывают все возможные риски, в том числе потенциальные убытки. Кроме того, сам факт принятия решения о заключении договора может зависеть от того, например, насколько строго необходимо соблюдать сроки исполнения или каковы возможные финансовые последствия их несоблюдения. Сторона Б в рассматриваемом примере не обладала на момент заключения договора всей полнотой информации и, соответственно, не учитывала упомянутые финансовые последствия при принятии решения о заключении договора. Ей вообще не было известно о том, что ремонтируемый коттедж предназначен для сдачи в аренду, что позволило бы хотя бы в какой-то мере оценить возможные коммерческие перспективы. Следовательно, оценка информированности стороны должна производится на момент заключения договора, что более справедливо по отношению к нарушителю договора. Но открытым остается вопрос о том, как следует поступить с соблюдением баланса интересов сторон, ведь в рассматриваемом примере сторона А добросовестно выполнила свои обязанности по информированию об изменившихся обстоятельствах. В этом случае должна быть применена доктрина неизменности обстоятельств, закрепленная в ст. 451 ГК РФ. Если будет доказано, что заключение такого последующего договора приведет к настолько значительному возрастанию финансового бремени в случае нарушения первоначального договора, что если бы вторая сторона знала об этом на момент заключения договора, то отказалась бы от его заключения или заключила его на иных условиях, тогда договор будет подлежать изменению или расторжению.

Таким образом, мы не согласны с доводами А.Г. Карапетова относительно определения момента информированности. Этот вывод подтверждается некоторыми решениями международных коммерческих арбитражей, связанных с применением Венской конвенции 1980 года. Например, в деле, рассмотренном Китайской международной экономической и торговой арбитражной комиссией, о

159

котором уже говорилось выше .

Еще один вопрос, на который законодатель должен дать ответ, прежде чем вводить в российское регулирование критерий предвидимости, это то, исходя из чего следует оценивать возможность предвидения — вмененные или действительные знания (см. Victoria Laundry (Windsor) Ltd. v. Newman Industries Ltd, рассмотренное выше), то есть, критерий разумного лица или фактическую возможность контрагента предвидеть наступление того или иного последствия нарушения.

Если принять за отправную точку практику применения Венской конвенции 1980 г., то суды и ученые разделяют два аспекта предсказуемости: факт действительного осознания лицом последствий и осведомленность стороны об обстоятельствах, могущих влиять на эти последствия. То есть, в первом случае, речь не будет идти о том, чтобы установить, что нарушитель в действительности оценивал наступление тех или иных последствий своих поступков. Например, в деле Castel Electronics Pty Ltd v. Toshiba Singapore Pte Ltd суд Австралии отказал в проведении опроса работников ответчика с тем, чтобы установить факт действительного предсказания наступивших убытков нарушителем договора^{[155] [156]}.

Что касается осведомленности стороны об обстоятельствах, здесь в Конвенции используется сочетание фактической осведомленности стороны и критерий разумного лица. То есть учитываются и те обстоятельства, о которых сторона фактически знала на момент заключения договора, исходя из положений самого договора или из содержания преддоговорного процесса, а также такие факты, которые любое разумное лицо должно было бы осознавать исходя из сложившейся ситуации. Следует оговориться, что с точки зрения Конвенции, речь идет о квалифицированном критерии разумного лица (скорее, следует использовать термин «разумный коммерсант»)^[157]. Логика этого заключается в том, что Конвенция, в целом, регулирует отношения, возникающие исключительно из коммерческих договоров. Российскому законодателю, полагаем, также следует исходить из того, что применение критерия предвидимости следует ограничить отношениями профессиональных предпринимателей, не распространяя его действие на обычные гражданско-правовые договоры и отношения с участием потребителя.

Если говорить о фактической осведомленности стороны о тех или иных обстоятельствах, ее бывает непросто доказать. Кроме того, при применении Конвенции критерий фактической осведомленности чаще используется для установления возможности предвидеть характер, а не размер убытков. В качестве примера можно привести дело, рассмотренное Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Сербии в 2007-08 годах^[158]. Там речь шла о возмещении убытков, возникших в результате того, что продавец не предоставил сертификат соответствия товара. Продавец отрицал, что он мог предвидеть какие-либо особые убытки, связанные с неисполнением обязанности по предоставлению сертификата, но состав арбитров постановил, что поскольку данная обязанность была закреплена в договоре, продавец не может ссылаться на непредсказуемость таких убытков.

Что касается непредсказуемости размера убытков, то это также немаловажный фактор. Последние тенденции применения Конвенции говорят о том, что возникновение чрезмерных непредсказуемых убытков следует относить на риск потерпевшей стороны, если на момент заключения договора она не предоставила необходимую информацию, которая позволила бы предвидеть такой размер причиняемого ущерба на случай нарушения договора (см. пар. 3 гл. 2 данной работы)^[159].

При разработке Конвенции ее создатели исходили из того, что она построена, в том числе, на принципе добросовестности, соответственно, введение критерия предвидимости в том виде, в котором он закреплен в статье 74, должно было побудить стороны раскрывать всю релевантную информацию до заключения договора для того, чтобы обеспечить транспарентность отношений^[160]. И именно эта идея — необходимости раскрытия всей полноты информации — вызвала горячую критику со стороны противников ведения критерия предвидимости в российское законодательство. В частности, А.Г. Карапетов считает, что раскрытие всей информации относительно будущей сделки и возможных последствий неисполнения обязательств противоречит стратегическим интересам сторон, например, «будущий кредитор, при заключении договора обычно пытающийся показать низкую ценность получаемого от должника, чтобы оправдать снижение цены, в случае применения правила предвидимости убытков будет вынужден, наоборот, раскрывать всю свою прибыль от сделки, причем чем она больше, тем более опасно утаивание этой информации»^[161]. При этом получается, что такое раскрытие информации приводит к тому, что должник либо отказывается заключать договор на предлагаемых условиях, либо предлагает их изменение, не выгодное кредитору. Таким образом, обезопасив себя от невозможности взыскания убытков, кредитор лишается части прибыли, которую он мог бы получить, если бы должник оставался частично в неведении. Показателен пример, приведенный А.Г. Карапетовым в статье, связанный с куплей-продажей картины, где кредитор, фактически выступая в качестве посредника, в результате раскрытия всей полноты информации лишается выгодной сделки^[162]. Правовед ссылается на скептические оценки американскими учеными критерия предвидимости в качестве ограничительного фактора. Действительно, в ряде работ исследователи Л.А. Бебчук и С. Шэйвел негативно высказываются о роли критерия предвидимости, пересматривают правило, закрепленное рассмотренным в настоящей работе знаковым прецедентом английского суда Hadley v. Baxendale и говорят о негативных последствиях вынужденного раскрытия всей полноты информации^[163].

Нельзя в полной мере согласиться с отрицательной оценкой установления необходимости раскрытия информации. Речь идет не об обязанности контрагентов сообщить все релевантные сделке сведения, а лишь о последствиях нераскрытия и то, только в том случае, если договор в итоге будет исполнен ненадлежащим образом или не исполнен вообще. В предыдущих параграфах уже говорилось о необходимости фактического соблюдения равенства сторон. Это, в том числе, предполагает наличие возможности принимать обоснованные решения и о неисполнении договора, если таковое затруднительно для стороны вне зависимости от значимости требования исполнения договоров. Кроме того, в российском праве, в частности, и в романо-германской системе, в целом, принцип неукоснительного исполнения обязательств по договору является в меньшей степени священным, нежели в англо-саксонской правовой семье. А необходимость нести все финансовые последствия несоблюдения положений договора, даже если они чрезмерны и вызваны сокрытием информации потерпевшей стороной, противоречит понятию справедливости, добросовестности и равенства сторон. Таким образом, сторона, обладающая информацией, раскрытие которой нежелательно, может при наличии закрепленного в законодательстве критерия предвидимости самостоятельно сделать выбор: следует ли раскрыть информацию с тем, чтобы размер взыскания и типы взыскиваемых убытков были неограниченны или скрыть сведения, сохранить для себя коммерческую привлекательность сделки, но, в случае неисполнения обязательств контрагентом, не иметь возможности возместить часть потерь.

Вероятно, наиболее целесообразно было бы закрепить критерий предвидимости в виде диспозитивной нормы, при этом стороны при заключении договора смогут исключить возможность его применения. То есть, если стороны вносят в договор положение об исключении применения критерия превидимости в качестве фактора, ограничивающего объем ответственности и размер возмещаемых убытков, будет действовать принцип полного возмещения всех убытков, причинно-следственную связь которых с заключением договора удастся доказать. Разумное лицо при поступлении предложения о внесении такого положения в будущий договор должно будет осознать, что контрагент предполагает возможность возникновения нетипичных по природе и/или размеру убытков. Обсуждение таких вопросов на этапе заключения договора даст возможность сторонам занять соответствующие договорные позиции с учетом возможности заранее предвидеть риски, превышающие обычные. Это позволит обойтись без столь критикуемой А.Г. Карапетовым необходимости раскрывать на этапе заключения договора всю релевантную информацию, если такое раскрытие противоречит коммерческим интересам одной из сторон.

Тогда истинное равенство сторон в отношении информированности можно будет обозначить в качестве концепции «предвидимости-предвидимости» (по аналогии с принципом компетенции-компетенции^[164]). Таким образом, суть концепции в том, что, если одна из сторон предлагает внести в договор положение, исключающее применение критерия предвидимости, другая сторона фактически получает возможность предвидеть возникновение нетипичных или чрезмерно крупных убытков и может, таким образом, отказаться от заключения договора на предлагаемых условиях или, при принятии решения о неисполнении договора исходить из потенциального наступления существенных последствий.

Таким образом, подводя итог вышеизложенному, можно считать необходимым закрепить критерий предвидимости для ограничения размера возмещения и исключения обязанности возмещения нетипичных убытков в форме следующей диспозитивной нормы (ст. 393, п. 4.1 ГК РФ): если стороны договора являются предпринимателями и если они не договорились об ином, то убытки возмещаются в полном объеме, если только нарушившая договор сторона не докажет, что с учетом всей имеющейся у нее на момент заключения договора информации они не могла предвидеть наступление убытков такого характера и/или в таком объеме.

В первой главе работы рассматривался материальный аспект критерия предвидимости, то есть его влияние на возможность расторжения договора или размер и/или объем ответственности и размер возмещаемых убытков. Во второй главе уделяется внимание коллизионному аспекту критерия предвидимости, а именно, влиянию возможности предвидеть ту или иную территориальную связь правоотношения на определение судом права, применимого к этому отношению.

В коллизионных нормах такая зависимость наблюдается в основном применительно к внедоговорным обязательствам. Тем не менее, можно сказать, что два аспекта критерия предвидимости, несмотря на то, что они применяются к разным видам обязательств, объединяет ряд общих принципов функционирования, о них говорилось во введении. Во-первых, это сохранение баланса интересов сторон. Учитывается то, какая информация имелась у сторон при соблюдении должного уровня заботливости. Сведения, имевшиеся у одной стороны, о которых вторая сторона не знала и не могла знать, не применяются в расчет при определении объема возложения. Во-вторых, критерий предвидимости является критерием оценки добросовестного поведения. Лишь сторона, в действиях которой отсутствовал умысел (в некоторых случаях грубая небрежность), имеет право ссылаться на критерий предвидимости, как для целей объема ответственности и размера возмещаемых убытков, так и для целей недопущения применения такого права, связь отношения с которым делинквенту на момент совершения деяния не может быть известна.