ПОНЯТИЕ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ

В советской правовой литературе можно отметить различное отно­шение к самому понятию «злоупотребление правом». Одни авторы пол­ностью отвергают это понятие, считают его противоречивым, лишенным всякого правового смысла.

Суть этой точки зрения сводится к тому, что поскольку лицо в своем поведении вышло за пределы содержания предоставленного ему субъек­тивного права, постольку его нельзя считать лицом, осуществляющим свое право. В данном случае он не злоупотребляет своим правом, а лишь действует противоправно. С этой позиции термин «злоупотребление пра­вом» действительно выглядит противоречивым и едва ли приемлемым.

Опираясь на эту идею, М. М. Агарков полагал, что сам термин «зло­употребление правом» не точно выражает существо дела и им можно пользоваться, «если не забывать условности этого термина»^[78]. Противопо­ложное мнение высказал М. И. Бару, который считает, что термин «зло­употребление правом» имеет право на существование и выражает такие существующие в действительности отношения, где управомоченный субъект допускает недозволенное использование своего права, но при этом «всегда внешне опирается на субъективное право»^[79].

Возражая против этого, проф. С. Н. Братусь отмечает, что такая по­зиция противопоставления формы содержанию права может привести к нарушению законности, к неосновательному расширению судейского усмотрения и что в таком противопоставлении вообще нет необходимо­

сти, так как «отход в использовании права от его социального назначения есть отступление от закона со всеми вытекающими отсюда последствия­ми»^[80].

Против употребления термина «злоупотребление правом» возражает и В. А. Рясенцев по тем основаниям, что термин «злоупотребление пра­вом», во-первых, подчеркивает субъективный момент в поведении упра­вомоченного в большей степени, чем термин «осуществление права в противоречии с его назначением», а во-вторых, он недостаточно четко раскрывает суть данного социального явления^[82]. В ряде работ термин «злоупотребление правом» используется авторами без какого-либо его разъяснения^[83].

Несмотря на то, что действующее советское гражданское законода­тельство не употребляет термина «злоупотребление правом», однако есть основания считать, что понятие «злоупотребление правом» имеет особый, специфический правовой смысл.

Нельзя прежде всего не отметить, что термин «злоупотребление» встречается и в гражданском законодательстве. Так, ст. 16 ГК РСФСР говорит, например, о «злоупотреблении» спиртными напитками и нарко­тическими веществами. Но что это практически означает? Очевидно, что нельзя злоупотребить спиртными напитками или наркотиками, не осуще­ствляя своих имущественных прав, в частности права распоряжения сво­им имуществом. Поскольку такое осуществление права ставит семью управомоченного лица в тяжелое материальное положение, закон допус­кает ограничение дееспособности таких лиц, а следовательно, ставит и известные границы осуществлению субъективных гражданских прав именно потому, что право осуществляется в данном случае в противоре­

чии с его назначением в социалистическом обществе. Логично поэтому предположить, что в данном случае мы имеем дело с одним из видов зло­употребления правом.

Прав, на наш взгляд, и В. Ф. Маслов, когда он рассматривает нормы ст. ст. 111, 142 и др. ГК как нормы, устанавливающие санкции «за вполне определенный вид злоупотребления правом»^[84], хотя и в этих нормах тер­мин «злоупотребление правом» не употребляется.

Вместе с тем, понятие злоупотребления правом известно и другим отраслям советского права. Так, ст. 170 УК РСФСР, предусматривающая ответственность должностных лиц за злоупотребление властью или слу­жебным положением, имеет в виду «использование» должностным лицом предоставленных ему в силу закона прав и полномочий, т. е. и в данном случае речь идет по существу о злоупотреблении правом.

Наконец, законодательство о браке и семье прямо употребляет термин «злоупотребление правом». Так, ст. 92 КЗоБСО 1926 г. предусматривала отстранение опекуна или попечителя в случае «злоупотребления своими полномочиями». Статья 59 Кодекса о браке и семье РСФСР 1969 г. прямо предусматривает лишение родительских прав, если родители «злоупот­ребляют своими родительскими правами».

Используется термин «злоупотребление правом» и в законодатель­стве других социалистических стран. Так, ст. VII ГК ЧССР 1964 г. преду­сматривает, что «никто не должен злоупотреблять своими правами про­тив интересов общества или сограждан...». ГК ВНР 1959 г. в § 5 устанав­ливает, что «злоупотребление правом запрещается законом». О злоупот­реблении правом, на наш взгляд, говорит также и ст. 6 ч. I Закона о про­куратуре Польской Народной Республики от 14 апреля 1967 г., которая предусматривает ответственность за «злоупотребление прокурором сво­бодой слова при исполнении служебных обязанностей...»^[85].

Использование термина «злоупотребление правом» в правовой лите­ратуре, в законодательстве СССР и других социалистических стран с не­обходимостью требует выяснения вопроса о том, что же означает зло­употребление правом, какие реальные общественные отношения выража­ет это понятие. При этом с методологической точки зрения едва ли можно согласиться с подходом к понятию «злоупотребление правом» как к по­нятию условному. Такая методологическая предпосылка заранее обрекает исследование на неудачу, так как признание того или иного понятия заве­

домо «условным» открывает широкий простор для произвольного его истолкования.

Что же такое злоупотребление правом?

Сам термин «злоупотребление правом» в его буквальном понимании означает - употребление права во зло. Уже из этого вытекает, что понятие «злоупотребление правом» может быть использовано лишь тогда, когда управомоченный субъект обладает определенным субъективным правом. В тех же случаях, когда лицо совершает какие-либо действия, не осно­ванные на субъективном праве, говорить о злоупотреблении правом нель­зя. Действия такого рода могут быть противоправными, если они проти­воречат требованиям закона. Но они могут быть и правомерными, когда лицо, хотя и совершает действия, не опирающиеся на имеющееся у него субъективное право, тем не менее допускает такое поведение, которое подпадает под категорию «охраняемого законом интереса»^[86].

Независимо от того, являются ли совершенные лицом действия про­тивоправными или правомерными, в данном случае не может быть и речи о злоупотреблении правом, поскольку эти действия субъекта не опирают­ся на принадлежащее ему субъективное право.

Аналогичное положение создается и в том случае, когда лицо, обла­дая определенным субъективным правом, в своем поведении выходит за границы содержания принадлежащего ему права. Сам термин «злоупот­ребление правом» уже говорит о том, что подобного рода действия могут быть связаны только с «употреблением» права, с его использованием. А это значит, что проблема злоупотребления правом связана не с субъек­тивным правом вообще, не с его содержанием, а с процессом его реализа­ции, с его осуществлением.

Едва ли поэтому можно согласиться с М. И. Бару, который полагает, что и в том случае, когда действия управомоченного лица не соответст­вуют содержанию его права, «безусловно имеет место злоупотребление правом»^[87]. В данном случае лицо не осуществляет своего права, не совер­шает тех действий, которые «соответствуют содержанию принадлежаще­го ему права», а следовательно, действует за рамками данного субъектив­ного права. Подобного рода действия управомоченного лица так же могут быть как противоправными, так и правомерными, но ни при каких усло­виях они не могут быть отнесены к случаям злоупотребления правом.

Тот факт, что злоупотребление правом связано не с содержанием субъективного права, а с его осуществлением, с необходимостью требует выяснения тех критериев, которые позволяют отграничить содержание субъективного права и его границы от осуществления субъективного пра­ва и его пределов.

Всякое субъективное право представляет собой определенную меру возможного поведения управомоченного лица. Осуществление же субъ­ективного права есть реализация этих возможностей. А из этого следует, что различие между содержанием субъективного права и его осуществле­нием состоит прежде всего в том, что содержание субъективного права включает в себя лишь возможное поведение управомоченного лица, тогда как осуществление права есть совершение реальных, конкретных дейст­вий, связанных с превращением этой возможности в действительность. Это значит, что соотношение между поведением, составляющим содер­жание субъективного права, и поведением, составляющим содержание осуществления права, представляется прежде всего как соотношение ме­жду возможностью и действительностью.

Но всякое субъективное право это не только мера возможного пове­дения, но также и мера поведения, дозволенного управомоченному лицу законом. Независимо от того, возникает ли субъективное право помимо воли управомоченного субъекта (например, право требовать возмещения причиненного вреда, право требовать выплаты определенных сумм при наступлении страхового случая и т. п.) или оно возникает в результате волевых действий самого управомоченного (например, в результате за­ключения договора), содержание его всегда предопределено законом, который либо прямо предписывает управомоченному лицу определенное поведение, либо его санкционирует.

В отличие от этого процесс реализации права, процесс его осуществ­ления всегда имеет волевой характер, всегда зависит от воли управомо­ченного лица. А из этого следует, что соотношение между поведением, составляющим содержание субъективного права, и поведением, состав­ляющим содержание процесса его осуществления, можно с известным основанием представить как соотношение объективного и субъективного.

При этом, однако, следует иметь в виду известную относительность такого разграничения, так как, с одной стороны, воля управомоченного лица в рамках предоставленной ему законом диспозитивности все же уча­

ствует в определении содержания ряда приобретаемых им субъективных прав, а с другой стороны, процесс осуществления права в ряде случаев также регламентирован законом и в некотором отношении может от воли управомоченного лица не зависеть.

Поэтому названное соотношение можно рассматривать, по-ви­димому, лишь как некое превалирование в одном случае объективного, а в другом случае субъективного моментов.

Вместе с тем право как совокупность правил поведения предполага­ет приложение равного масштаба, равной мерки к сходным в основном, но различным по конкретике случаям. Поэтому всякое правило поведения всегда обладает известной степенью общности, абстрактности вследствие невозможности учесть в нем все конкретные особенности того или иного случая. А из этого следует, что, определяя содержание субъективных гражданских прав, закон регламентирует их обычно как некий общий тип поведения, разрешенного управомоченному лицу. Таковы, например: ле­гальное определение права собственности как права владеть, пользовать­ся и распоряжаться имуществом в пределах, установленных законом (ст. 19 Основ); признание за нанимателем жилого помещения права сдать его в поднаем (ст. 60 Основ); право каждого гражданина завещать свое имущество на случай смерти (ст. 119 Основ), и т.п.

В отличие от этого поведение, составляющее процесс осуществления права, всегда есть определенный, конкретный вид реальных действий управомоченного лица, вытекающий из особенностей данного конкретно­го случая. Поэтому соотношение между поведением, составляющим со­держание субъективного права, и поведением, составляющим содержание процесса его осуществления, представляется так же, как соотношение общего и конкретного, как соотношение общего типа пове­дения и конкретных форм его проявления в условиях данного конкрет­ного случая^[88].

Таким образом, если содержание субъективного гражданского права может быть охарактеризовано как общий тип возможного поведения управомоченного лица, санкционированный объективным правом, то со­держание процесса его осуществления сводится к совершению управомо­ченным лицом реальных, конкретных действий, в которых находят свое выражение как воля самого управомоченного лица, так и специфические особенности данного конкретного случая. При этом содержание субъек­тивного права как бы характеризует право в его статическом состоянии,

тогда как осуществление права есть динамический процесс его развития, его реализации.

Вопрос о наличии или отсутствии злоупотребления правом может быть решен прежде всего в зависимости от соотношения между санкцио­нированным законом общим типом возможного поведения управомочен­ного лица и тем его конкретным поведением, которое он предпринимает в целях реализации своего субъективного права.

При этом возможны различные ситуации. В тех случаях, когда лицо вообще выходит за рамки предоставленного ему субъективного права, за рамки его содержания, оно действует уже не как носитель данного субъ­ективного права, не как управомоченный субъект. Здесь отсутствует само «употребление» права, и независимо от того, использует ли в данном слу­чае лицо дозволенные или недозволенные конкретные формы поведения, т. е. действует ли он правомерно или противоправно, последнее в любом случае не может быть отнесено к случаям злоупотребления правом.

Нет оснований говорить о злоупотреблении правом и в тех случаях, когда конкретные формы поведения управомоченного лица по осуществ­лению права, по реализации дозволенных ему законом возможностей полностью соответствуют общему типу предписанного законом поведе­ния, когда, следовательно, между содержанием субъективного права и его осуществлением нет расхождений. В данном случае мы имеем дело с нормальным процессом реализации права.

О злоупотреблении правом речь может идти лишь в случае, когда управомоченный субъект, действуя в границах принадле - жащего ему субъективного права, в рамках тех воз­можностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установ - ленные законом пределы осуществления пра - в а.

Однако для понимания проблемы злоупотребления правом еще не­достаточно установить, что злоупотребление правом есть нарушение пре­делов осуществления субъективного гражданского права. Для этого необ­ходимо выяснить также, каковы пределы осуществления гражданских прав, как они определяются в законе и в каких именно случаях выход управомоченного лица за пределы осуществления права может быть при­знан злоупотреблением правом?

В свое время проф. М. М. Агарков полагал, что в будущем граждан­ском законодательстве следует установить такие границы осуществления гражданских прав, которые запрещали бы шикану, т. е. действия, совер­шаемые с исключительной целью причинить вред другому лицу. Он по­

лагал, что именно такое решение вытекает из ст. 130 Конституции СССР и из ст. 6 ГПК 1923 г., которая, по его мнению, запрещала процессуаль­ную шикану. Принцип же ст. 1 ГК 1922 г. он рассматривал как несовмес­тимый с действовавшим в то время советским правом^[89].

Как известно, эта позиция не нашла отражения в действующем зако­нодательстве, так как практика показала, что злоупотребление правом может выходить в ряде случаев за рамки шиканы.

В последнее время при обсуждении нового гражданского законода­тельства в литературе проблема пределов осуществления гражданских прав нередко сводится лишь к проблеме осуществления права в соответ­ствии с его назначением. Так, по мнению проф. О. С. Иоффе, «под преде­лами осуществления гражданских прав нужно понимать пределы, выте­кающие из их целевого назначения...»^[90]. Аналогично решает этот вопрос и М. В. Самойлова^[91]. Профессор С. Н. Братусь, отметив, что конкретизация содержания субъективного права в законе «не может исчерпать всех воз­можных его проявлений, поскольку соответствующая норма права оста­ется общим правилом поведения», подчеркивает, что критерием опреде­ления границ осуществления права является «такое осуществление права, которое соответствует его назначению в социалистическом обществе в период строительства коммунизма»^[92]. В другом месте С. Н. Братусь заме­чает, что «субъективное право включает в себя не только содержание, но и его социальное назначение»^[93].

Несомненно, что такая позиция представляется более предпочти­тельной, чем идея М. М. Агаркова, так как она в известной мере опирает­ся на закон (ст. 5, ч. 1 Основ) и, кроме того, учитывает некоторые другие случаи злоупотребления правом, которые выходят за рамки шиканы.

Тем не менее, сведение пределов осуществления права только к осуществлению прав в соответствии с их назначением представляется неправильным, так как, с одной стороны, требование закона относительно осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением - это не единственное указание закона о пределах (границах) осуществления гражданских прав; действующее законодательство знает на этот счет и многие иные правила. А с другой стороны, само по себе осуществление субъективных гражданских прав, хотя в конечном счете и преследует достижение определенной дозволенной законом цели, не сводится только к этому. Осуществление права включает в себя также, например, и исполь­зование того или иного способа его реализации, использование определен­ных средств самозащиты права, наконец, обращение к компетентным орга­нам с требованием его принудительного осуществления и защиты^[94].

Действующее гражданское законодательство определяет пределы (границы) осуществления субъективных гражданских прав по-разному.

Гражданские права реализуются определенными лицами: управомо­ченным лицом, его представителями, а в ряде случаев и иными лицами и органами, действующими в интересах управомоченного лица. С у б ъ - ектные границы осуществления субъективных граж­данских прав определяются рамками гражданской дееспособности субъ­ектов гражданского права. Всякое субъективное право может быть реали­зовано лишь тем субъектом, который обладает нужным объемом граж­данской дееспособности.

Осуществление субъективных гражданских прав ограничено, далее, определенными временными границами. Действующее зако­нодательство устанавливает в необходимых случаях определенные сроки осуществления гражданских прав. Эти сроки и определяют временные пределы осуществления того или иного субъективного права^[95].

Бесспорно, вместе с тем, что одним из важнейших критериев, опре­деляющих пределы осуществления гражданских прав, является требова­ние осуществления этих прав в соответствии с их назначением в социалистическом обществе. Устанавливая это правило, ч. 1 ст. 5 Основ предписывает управомоченному лицу ис­пользовать свое право для таких целей, которые не только обеспечивали

бы интересы самого управомоченного лица, но и были бы также совмес­тимы с интересами всего общества на данном этапе его развития.

Пределы осуществления гражданских прав определяются также в за­висимости от способа осуществления права. Так, на­пример, право распоряжения имуществом может быть реализовано собст­венником путем его продажи, дарения, передачи по наследству, сдачи внаем и т. п. При этом закон в ряде случаев еще более конкретизирует способ осуществления того или иного субъективного права. Так, напри­мер, продажа легковой автомашины личным собственником может быть осуществлена лишь через комиссионный магазин; строение может быть продано любому лицу, но при этом договор продажи должен быть нота­риально оформлен; при продаже доли в общей собственности продавец должен соблюсти определенные правила, в частности известить других собственников о продаже доли, и т. п.

Наконец, пределы осуществления субъективного права определяют­ся также характером и пределами предоставляемых управомоченному лицу средств принудительного осуществления или защиты принадлежащего ему субъективного права, например, пределами необходимой обороны, подведомственностью того или иного спора, пределами использования управомоченным лицом так называемых мер оперативного воздействия^[96] и др.

А из этого вытекает, что пределы осуществления гражданских прав, а, следовательно, по-видимому, также и случаи злоупотребления правом не могут быть сведены не только к шикане, но и к случаям осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением в социалистическом обществе. Понятие пределов осуществления пра - ва значительно шире понятия осуществления права в противоречии с его назначением и не может быть сведено к последнему.

Но, с другой стороны, неправильно было бы также все случаи выхо­да управомоченного лица за пределы осуществления права считать зло­употреблением правом. Если, например, покупатель не использовал пре­доставленный ему законом гарантийный срок для заявления требования о качестве проданной вещи, то впоследствии ему будет отказано в удовле­творении требования об устранении недостатков вещи или ее замене. Очевидно при этом, что заявление такого требования после истечения указанного срока осуществления права следует признать выходом упра­вомоченного за временные границы осуществления права. Однако с его

стороны в данном случае нет никакого злоупотребления правом и отказ ему в удовлетворении требования не есть санкция за злоупотребление правом.

Это объясняется прежде всего тем, что гарантийный срок есть не только срок осуществления права требовать устранения недостатков в купленной вещи или ее замены, но и срок существования самого этого права. Заявление названного требования за пределами гарантийного срока есть, следовательно, не только выход за временные границы осуществле­ния этого права, но и выход за пределы самого права, т. е. действие, во­обще не основанное в данном случае ни на каком праве. Между тем, как уже было показано, злоупотребление правом имеет место там, где упра­вомоченный субъект выходит за рамки установленных для данного субъ­ективного права пределов его осуществления, оставаясь, однако, в рамках общих границ содержания данного субъективного права.

Вместе с тем сам термин «злоупотребление правом» говорит уже о том, что в данном случае речь идет об употреблении субъективного права «во зло». Очевидно, что в приведенном случае с выходом управомочен­ного лица за пределы гарантийного срока ничего даже отдаленно похоже­го на это усмотреть нельзя. Следовательно, и с этой точки зрения такое несоблюдение пределов осуществления субъективного права не может быть признано злоупотреблением правом.

А отсюда вытекает, что не всякий выход управомоченного за преде­лы осуществления права есть злоупотребление правом. Злоупотребление правом имеет место лишь тогда, когда данное субъективное право ис­пользуется «во зло». При этом сразу же возникает вопрос о том, что мог­ло бы означать это выражение применительно к действующему граждан­скому законодательству?

Поскольку злоупотребление правом связано с осуществлением пра­ва, с его реализацией в конкретных, реальных действиях управомоченно­го лица, постольку и ответ на вопрос, что значит использование права «во зло», следует искать в характере самого поведения управомоченного лица по осуществлению права. Поведение же людей всегда включает в себя два момента: момент субъективный, связанный с той или иной степенью осознания своего поведения человеком, и момент объективный, т. е. само фактически совершенное лицом действие (или воздержание его от дейст­вия).

Это единство субъективного и объективного в поведении людей от­мечал К. Маркс, который писал, что «самый плохой архитектор от наи­

лучшей пчелы с самого начала отличается тем, что, прежде чем строить ячейку из воска, он уже построил ее в своей голове»^[97].

Критикуя субъективистские взгляды народников, В. И. Ленин ставил вопрос: «по каким признакам судить нам о реальных «помыслах и чувст­вах» реальных личностей?». И отвечал: «Понятно, что такой признак может быть лишь один: действия этих личностей, - а так как речь идет только об общественных «помыслах и чувствах», то следует добавить еще: общественные действия личностей, т. е. социальные факты»^[98].

Поведение управомоченного лица по осуществлению права, хотя и представляет собой действие индивидуального характера, есть вместе с тем также и действие общественное, которое должно быть подчи­нено определенным требованиям общества, выраженным в нормах права, правилах социалистического общежития и нормах коммунистической морали. Требования эти выражены в ч. 2 ст. 5 Основ как основные прин­ципы, которые должны соблюдаться гражданами и организациями при осуществлении прав и исполнении обязанностей. Поэтому оно не являет­ся только «привязкой» к ч. 1 ст. 5, а имеет общее значение для правильно­го понимания и применения всех норм советского гражданского права^[99], в том числе и для понимания существа злоупотребления правом.

Часть 2 ст. 5 Основ прежде всего требует от управомоченного лица соблюдать законы при осуществлении права. При этом понятно, что под законом в данном случае понимаются не только акты, принятые высшими органами власти и имеющие высшую юридическую силу, но и все иные нормы советского гражданского права.

Поскольку, как уже отмечалось, поведение лица по осуществлению права характеризуется известным единством объективного и субъектив­ного моментов, постольку и требования закона касаются прежде всего этих двух его сторон. Объективный критерий поведения субъектов права состоит в установлении соответствия их поведения тому, которое предписано законом и находит свое выражение в понятиях правомерного или противоправного поведения. Субъективная же оценка поведения субъекта права нахо­дит свое выражение в закрепленном законом принципе вины, являющем­

ся основным началом ответственности по советскому гражданскому пра­ву.

Что же представляет собою злоупотребление правом с точки зрения названных критериев?

Вопрос о противоправности поведения субъектов права широко об­суждается в советской правовой литературе. Под противоправным обыч­но понимают такое поведение лица, которое нарушает нормы права^[100]. Во многих случаях к этому добавляют, что противоправное поведение в то же самое время нарушает и субъективные права других лиц^[101]. Приведен­ные определения характеризуют противоправность самым общим обра­зом. И хотя они обращают внимание на самое существенное, их все же нельзя признать достаточно полными и конкретными. Три момента за­служивают внимания с этой точки зрения.

Во-первых, поведение, нарушающее нормы права, есть поведение противоправное. Однако, как известно, нормы права при всей их полноте и многочисленности никогда не могут охватить всех конкретных видов возможного поведения субъектов права. Поэтому, как справедливо отме­чается в литературе, не все то, что не запрещено законом, - дозволено, но и дозволено не только то, что прямо разрешено законом^[102]. Поэтому в тех случаях, когда отсутствует конкретная норма права, предусматривающая тот или иной вид поведения, правомерность или противоправность по­следнего может и должна быть установлена, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (ст. 4 Основ), т. е. на основе тех общих правовых принципов, которые определяют сущность всей данной системы, отрасли или института права^[103]. Следовательно, противоправным следует считать не только поведение, нарушающее конкретные нормы права, но и поведение, противоречащее правовым принципам данной сис­темы, отрасли или института права, хотя бы это поведение и не противо­речило конкретной норме права.

Во-вторых, едва ли можно согласиться с тем, что противоправное поведение не только нарушает норму права, но во всех случаях нарушает также и субъективные права других лиц. Очевидно, например, что при бесхозяйственном содержании строения собственник может и не нару­шать субъективных прав других лиц, однако несомненно, что закон при­знает такое поведение противоправным (ст. 141 ГК). Поэтому более пра­вильным представляется мнение тех авторов, которые полагают, что про­тивоправное поведение всегда нарушает объективное право, но во многих случаях одновременно нарушает также и право субъективное какого-либо другого лица^[104].

В-третьих, понимание противоправности как нарушения норм права недостаточно конкретно и в том отношении, что оно требует разъяснения того, что следует понимать под «нарушением нормы права». Как отметил И. С. Самощенко, не всякое отступление от поведения, указанного в нор­ме права, есть ее нарушение^[105]. Поэтому естественны попытки многих ав­торов более детально раскрыть это понятие.

Так, по мнению Л. А. Майданика и Н. Ю. Сергеевой, противоправ­ным следует считать такое действие, которое «нарушило правовую нор­му, охранявшую субъективное право или благо потерпевшего»^[106]. Такое определение несколько конкретизирует понятие противоправности лишь применительно к обязательствам из причинения вреда, но и оно не рас­крывает понятия «нарушение нормы права».

Другие авторы при определении противоправности исходят из спе­цифики форм воздействия права на человеческие поступки. Такими фор­мами являются запреты, предписания и дозволения^[107]. Исходя из этого про­тивоправность определяют обычно как действие, запрещенное законом или иными нормативными актами^[108], нарушающее «выраженные в нормах запреты»^[109]. Это правильная идея. Однако запрет как одна из форм право­вого воздействия на поведение субъектов права, т. е. запрет как таковой, больше свойствен таким отраслям права, как уголовное право. В граж­

данском же праве основными формами воздействия норм на поведение участников отношений являются предписания, находящие свое выраже­ние в гражданско-правовых обязанностях, и дозволения, выражающиеся прежде всего в субъективных гражданских правах.

Однако «запрет» в широком смысле, или, как более точно говорит И. С. Самощенко^[110], «запрещенность» свойственна не только запрету в соб­ственном смысле слова, но и предписанию, и дозволению. Во всех случа­ях мы имеем дело с известной юридической обязанностью не допускать запрещенного поведения, не совершать действий, выходящих за рамки установленных законом предписаний и дозволений. Поэтому при реше­нии проблемы противоправности в советском гражданском праве более предпочтительным представляется мнение тех авторов, которые делают акцент на нарушении юридической обязанности^[111]. Такой подход представ­ляется более правильным, во-первых, потому, что он больше соответству­ет самому характеру гражданско-правового регулирования, которое при­дает регулируемым имущественным и личным неимущественным отно­шениям характер правовых отношений, определяет права и обязанности участников этих отношений; и, во-вторых, потому, что острие огромного числа гражданско-правовых обязанностей непосредственно направлено не на запрещение того или иного поведения, а прежде всего на побужде­ние обязанного лица к совершению определенного действия в интересах управомоченного субъекта. Иначе говоря, юридическая обя - занность в советском гражданском праве есть прежде всего одна из важнейших пра - в о в ы х гарантий реального осуществления субъективных граж­данских прав.

Необходимо при этом иметь в виду, что юридические обязанности в советском гражданском праве устанавливаются не только конкретными нормами права, но они вытекают также из общих принципов советского гражданского права, а во многих случаях также и из санкционированных правом индивидуальных волевых актов (административных, администра­тивно-плановых актов, из договоров, односторонних сделок).

Исходя из этого можно сказать, что противоправным по советскому гражданскому праву следует считать такое поведение, которое нарушает

нормы права либо общие правовые принципы советского гражданского права или его институтов. При этом под нарушением норм или принци­пов права понимается несоблюдение лицом юридических обязанностей независимо от того, вытекают ли эти обязанности из запретов, предписа­ний или дозволений, являются ли они общими или конкретными^[112].

Злоупотребление правом также представляет собою поведение, свя­занное с нарушением обязанности, и потому есть поведение противо­правное. Однако противоправность злоупотребления правом имеет из­вестные особенности. Особенность злоупотребления правом состоит в том, что оно возникает на базе осуществления субъективного права, т. е. на базе дозволенного законом поведения. При этом обязанность управо­моченного лица состоит в том, чтобы не нарушать пределов осуществле­ния права. Мы имеем в данном случае дело с тем положением, где граж­данские субъективные права органически соединяются с обязанностями управомоченного лица использовать принадлежащее ему право надлежа­щим образом. При этом, как правильно отмечается в литературе, обязан­ность эта носит общий характер^[113].

Так как субъективное право представляет собой некий предусмот­ренный законом общий тип поведения, а его осуществление происходит в различных конкретных формах, то под противоправно - стью злоупотребления правом и следует по - нимать использование управомоченным ли - цом недозволенных конкретных форм пове - дения в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения.

Приведенное определение в свое время было выдвинуто в качестве характеристики пределов осуществления гражданских прав^[114]. В связи с этим оно встретило в литературе возражения. Так, по мнению М. В. Са­мойловой, такое «соединение правомерного и неправомерного поведения представляется невозможным, во-первых, по логическим соображениям (по существу это то же самое, что и злоупотребление правом); во-вторых, потому, что подобного рода «сплав» не может быть назван ни осуществ­лением права (из-за наличия элемента неправомерности), ни противо­правным деянием (из-за наличия элемента правомерности); и, в-третьих,

потому, что устанавливаемые законом санкции являются мерой ответст­венности только за противоправное деяние, но не за осуществление пра­ва, тогда как в предлагаемой авторами конструкции санкции наступают и за осуществление правомерных действий»^[115].

Следует согласиться с М. В. Самойловой в том, что критикуемое оп­ределение и есть определение злоупотребления правом по его объектив­ным признакам. Но никакого логического противоречия в таком понима­нии нет. Такое логическое противоречие возникло, если бы речь шла о понятии злоупотребления правом в том его значении, которое ему прида­вал Планиоль, а вслед за ним также М. М. Агарков и М. В. Самойлова, т. е. в смысле выхода управомоченного лица за границы содержания субъективного права. Но, как уже было показано выше, в таком значении употреблять термин «злоупотребление правом» вообще неправильно, так как ни о каком «употреблении» права в данном случае и речи быть не может.

Неверно вместе с тем понимать соотношение между дозволенным законом общим типом поведения и конкретными формами его реализа­ции как некий «сплав», так как при таком понимании исчезает различие между содержанием субъективного права и его осуществлением. Между тем закон по-разному регламентирует содержание субъективного права и его осуществление. Известно, что собственнику автомашины принадле­жит право владеть, пользоваться и распоряжаться этим объектом права собственности. Определяя содержание этого субъективного права, закон отвечает на вопрос, что именно может делать собственник с принадле­жащей ему вещью? Но вместе с тем закон устанавливает также, что, на­пример, продажа автомашины может быть произведена только через ко­миссионный магазин. В данном случае закон дает ответ уже на иной во­прос, на вопрос о том, как именно, каким способом собственник может реализовать принадлежащие ему правомочия?

Поэтому понятия дозволенного и недозволенного относятся к раз­ным явлениям: первое к содержанию субъективного права, а второе к его осуществлению. Ни о каком «сплаве» в этом случае нет и речи. Но вместе с тем очевидно, что с точки зрения содержания права продажа собствен­ником автомашины есть действие правомерное, разрешенное законом, тогда как с точки зрения осуществления права, при нарушении собствен­ником установленного порядка продажи автомашин через комиссионные магазины, такой способ реализации дозволенного ему возможного пове­дения есть действие противоправное.

Не убедителен и последний довод М. В. Самойловой, так как, с од­ной стороны, ст. 5 Основ называет осуществление права «в противоречии с его назначением» также осуществлением права, недозволенным осуще­ствлением права; а с другой - она предполагает применение отказа в за­щите права не вообще за использование возможностей, предоставленных управомоченному лицу содержанием определенного субъективного пра­ва, а за то, что лицо использует эти возможности недозволенным образом. В этом и состоит вся суть проблемы злоупотребления правом.

Что же представляет собой злоупотребление правом с субъективной стороны поведения управомоченного лица?

Уже само выражение «употребление права во зло» свидетельствует о том, что в данном случае мы имеем дело с таким поведением управомо­ченного лица, которое не только противоправно, но и упречно с его субъ­ективной стороны. Нельзя злоупотреблять своим правом, не зная об этом. Случайное причинение вреда другому лицу при осуществлении своего права не есть причинение вреда «во зло», не есть, следовательно, и зло­употребление правом. Равным образом, если лицо не знало и по обстоя­тельствам дела не могло и не должно было знать, что осуществляет свое право с недозволенной целью, избирает запрещенный законом способ его осуществления либо выходит за пределы предоставленных ему средств защиты, - налицо противоправное поведение, однако и здесь нет основа­ний для признания злоупотребления правом.

Из этого следует, что злоупотребление правом есть один из видов гражданского правонарушения, т. е. поведение не только противоправное, но и по меньшей мере виновное^[116]. При этом, однако, возникает вопрос, о какой именно форме вины можно говорить при злоупотреблении правом: достаточно ли для признания поведения управомоченного лица злоупот­реблением правом любой формы вины, либо злоупотребление правом есть всегда поведение умышленное?

Ответ на этот вопрос представляет значительные трудности, так как советское гражданское законодательство не знает термина «злоупотреб­ление правом» и в силу этого воспользоваться толкованием этого термина на основании норм гражданского права или судебной (арбитражной) практики не представляется возможным. Поэтому при решении постав­ленного вопроса естественно прежде всего обратиться к тем высказыва­ниям, которые имеются в цивилистической литературе, и к тем отраслям советского права, которые содержат нормы, предусматривающие (или предусматривавшие) ответственность именно за злоупотребление правом.

В цивилистической литературе высказано мнение, что злоупотреб­ление правом всегда предполагает действия намеренные^[117]. Но что означает выражение «намеренные действия»? Равнозначно ли это понятию «умышленные действия»? На этот вопрос авторы, к сожалению, не дают ответа. Термин «намеренные действия», «намерение» встречается в граж­данском законодательстве. Так, ст. 53 ГК говорит о недействительности сделки, совершенной лишь для вида, «без намерения создать юридиче­ские последствия», ст. 58 ГК говорит о «злонамеренном соглашении» представителя одной стороны с другой.

Однако все это еще больше осложняет дело. Как видно из приведен­ных статей, гражданское право знает термины: «намеренные действия» и «злонамеренные действия». Поскольку понятие «злонамеренное согла­шение» употребляется наряду с понятиями обмана, насилия, угроз, то очевидно, что злонамеренное соглашение представителя с контрагентом рассматривается законодателем как действие умышленное. Но так как термин «злонамеренное соглашение» более созвучен термину «злоупот­ребление правом», то можно предположить, что названные авторы, желая подчеркнуть умышленный характер злоупотребления правом, должны были бы охарактеризовать его как поведение «злонамеренное». Однако они характеризуют злоупотребление правом как намеренное действие, т. е., по-видимому, как действие виновное, которое может быть как умышленным, так и неосторожным.

Но и такое предположение также оказывается спорным. По мнению В. А. Рясенцева, понятие злоупотребления правом в большей степени подчеркивает субъективный момент, чем понятие осуществления права в противоречии с его назначением. Из этого вытекает, что ст. 5 Основ так­же применяется при наличии «субъективного момента», т. е. при наличии вины управомоченного лица (в любой форме). А так как злоупотребление правом, по мнению В. А. Рясенцева, предполагает более высокую степень «субъективного момента», то следует предположить, что, употребляя ха­рактеристику злоупотребления правом как намеренного действия, име­лось в виду подчеркнуть его умышленный характер.

Какое из этих или иных возможных предположений правильно, ска­зать трудно. Можно лишь констатировать, что, высказав свое мнение,

авторы не потрудились его доказать и тем самым поставили еще одну задачу, которую цивилистической науке еще предстоит разрешить.

Одним из возможных путей исследования субъективной стороны со­става такого гражданского правонарушения, как злоупотребление правом, является использование правовых норм и практики их применения других отраслей советского права, предусматривающих ответственность за зло­употребление правом.

К таким нормам относится прежде всего ст. 170 УК РСФСР, преду­сматривающая ответственность за злоупотребление властью или служеб­ным положением. Поскольку «власть» практически выражается в осуще­ствлении тех или иных прав и полномочий властного характера, а «слу­жебное положение» приводит лицо к обладанию этими правами и полно­мочиями, то совершенно очевидно, что в данном случае мы имеем дело со злоупотреблением правами и полномочиями.

Характеризуя состав этого преступления с его субъективной сторо­ны, ст. 170 УК указывает на умышленное использование должностным лицом своего служебного положения, своих прав и полномочий для дос­тижения недозволенной цели.

В отличие от этого, ст. 125 УК РСФСР, предусматривая ответствен­ность за злоупотребление опекунскими обязанностями, прямого указания на этот счет не содержит. Однако, поскольку в данном случае речь идет об использовании опеки в корыстных целях, нет оснований сомневаться, что и в данном случае уголовный закон имеет в виду ответственность за умышленное правонарушение^[118]. Необходимо при этом обратить внимание на то, что закон говорит в данном случае лишь о злоупотреблении «опе­кунскими обязанностями», хотя несомненно, что «использование опеки в корыстных целях» в ряде случаев сопровождается также и злоупотребле­нием опекунскими правами. Практике, например, известен такой случай, когда опекун, пользуясь правом распоряжения денежными средствами, находящимися во вкладе в сберегательной кассе, в течение года по частям снял со вклада все деньги подопечного и использовал их на свои личные нужды^[119]. В данном случае налицо злоупотребление правом в форме осу­ществления права в противоречии с его назначением.

Тот факт, что в данном случае мы имеем дело не только со злоупот­реблением обязанностями, но и со злоупотреблением правами, подтвер­ждается законодательством других союзных республик. В частности,

ст. 115 УК УССР, ст. 134 УК Туркменской ССР, ст. 113 УК КазССР в от­личие от УК РСФСР содержат в своем заголовке указание на злоупотреб­ление опекунскими правами.

Термин «злоупотребление правом» использовался ранее и использу­ется в настоящее время в семейном законодательстве. В объяснении ус­ловий применения правовых последствий к случаям, связанным со зло­употреблением правом, взгляды представителей советской науки семей­ного права единодушны. Так, по мнению А. И. Пергамент, злоупотребле­ние опекунскими правами, которое предусматривалось ст. 92 КЗоБСО 1926 г., влекло за собой отстранение опекуна «лишь вследствие в и - н о в н ы х действий с его стороны»^[120]. Лишение родительских прав в слу­чае невыполнения родителями своих обязанностей или неправильного осуществления ими своих прав по отношению к детям, предусматривав­шееся ст. 46 КЗоБСО 1926 г., по мнению Г. М. Свердлова, «тоже является последствием виновного поведения»^[121]. Наличие вины, без различия ее форм, как одного из условий лишения родительских прав отмечают также В. А. Рясенцев^[122], а применительно к новому семейному законодательству Е. М. Ворожейкин^[123].

Значит ли это, что злоупотребление опекунскими или родительски­ми правами с точки зрения семейного права (в отличие от злоупотребле­ния правом по советскому уголовному праву) может иметь место как в форме умышленного, так и в форме неосторожного действия? Такой вы­вод, по-видимому, не исключается, так как названные авторы не выделя­ют злоупотребление правом в субъективном отношении из иных запре­тов, предусмотренных теми же правовыми нормами.

Такой вывод представляется наиболее приемлемым и применитель­но к советскому гражданскому законодательству, устанавливающему оп­ределенные санкции за нарушение пределов осуществления гражданских прав.

Так, ст. 5 Основ, предусматривающая отказ в защите права, если оно осуществляется в противоречии с его назначением в социалистическом обществе в период строительства коммунизма, применима как при умышленном, так и при неосторожном осуществлении права в противо­речии с его назначением, поскольку по общему правилу ответственность

в гражданском праве наступает независимо от вины лишь в случаях, пря­мо предусмотренных законом или договором (ст. 37 Основ).

Равным образом вина в любой форме является основанием лишения собственника права на бесхозяйственно содержимые культурные ценно­сти в том случае, когда иск об изъятии указанного имущества предъявля­ется без предварительного предупреждения собственника при неотлож­ной необходимости (ч. 2 ст. 142 ГК).

В тех же случаях, когда о необходимости принятия соответствую­щих мер к сохранению ценностей собственнику было сделано предвари­тельное предупреждение, а также в случае изъятия бесхозяйственно со­держимого строения (ст. 141 ГК), где такое предварительное предупреж­дение является обязательным во всех без исключения случаях, изъятие имущества может иметь место лишь при умышленном непринятии собст­венником требуемых мер к его сохранению. Указание же ст. 141 ГК об уважительности причин непроизводства ремонта дома, являющихся ос­нованием неприменения к нему названной санкции, относится не к субъ­ективной стороне поведения собственника дома, а лишь к таким обстоя­тельствам, которые создают объективную невозможность производства такого ремонта.

Аналогично следует решать вопрос и о субъективной стороне соста­ва правонарушения, предусмотренного ст. 111 ГК РСФСР, которая уста­навливает санкцию в виде безвозмездного изъятия у личного собственни­ка имущества, систематически используемого для извлечения нетрудово­го дохода. Названная санкция установлена как мера воздействия на лицо, которое умышленно допустило такое противоправное поведение, так как признак систематичности, предусмотренный законом, свидетельствует об устойчивости намерения лица в достижении недозволенной законом цели.

Думается, что независимо от того, какая предусмотренная законом форма вины характерна для правонарушения того или иного вида, свя­занного с выходом управомоченного за пределы осуществления граждан­ских прав, во всех этих случаях мы имеем дело со злоупотреблением пра­вом. Использование в данном случае термина «злоупотребление правом» представляется не только возможным, но и необходимым по следующим основаниям:

Во-первых, когда мы говорим о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязанности, то вполне применим термин «нарушение обя­занности». При недозволенном осуществлении субъективного права нельзя сказать, что в данном случае мы имеем дело с нарушением права. Нарушение права означает его нарушение не самим управомоченным, а другим лицом вследствие неисполнения обязанности, причинения вреда,

неосновательного получения или сбережения имущества и т. п. Поэтому термин «нарушение права» к случаям недозволенного его осуществления не применим.

Во-вторых, невозможно в данном случае также и использование термина «осуществление права в противоречии с его назначением», так как недозволенное осуществление права, как уже было отмечено выше, выходит за рамки этого понятия. Недозволенное осуществление права может состоять как в осуществлении права в противоречии с его назначе­нием в социалистическом обществе, так и в использовании для достиже­ния дозволенной цели недозволенных средств, равно как и в превышении пределов предоставленных управомоченному лицу средств его защиты. Использование во всех этих случаях формулы ч. 1 ст. 5 Основ было бы по меньшей мере условным, не совсем точно отражающим существо дела.

В-третьих, невозможным представляется в данном случае также и использование термина «недозволенное осуществление права», так как это понятие отражает лишь объективную сторону составов названных правонарушений. Между тем, как правильно отметил В. А. Рясенцев, субъективный момент в характеристике этого рода правонарушений в равной мере имеет существенное значение.

В-четвертых, едва ли правильно относить слова «во зло», входящие в понятие злоупотребления правом, исключительно к субъективной сторо­не состава этого рода правонарушений и на этом основании отождеств­лять злоупотребление правом с поведением умышленным. Злоупотребле­ние правом представляет собой зло уже потому, что в данном случае пра­во используется управомоченным лицом в ущерб интересам общества и отдельных его членов, т. е. по объективному характеру такого поведения управомоченного лица, по его противоправности.

Вместе с тем очевидно, что злоупотребление правом имеет место лишь тогда, когда такое осуществление права допускается управомочен­ным лицом сознательно. Однако при этом степень осознания им своего противоправного поведения может быть различной.

Можно согласиться с В. А. Рясенцевым в том, что злоупотребление правом всегда есть «намеренное» поведение. Но намерение не всегда оз­начает умысел. Намерение, желание, стремление - действительно харак­теризуют поведение управомоченного лица с субъективной стороны. Но понятия эти, строго говоря, не юридические. Ведь преступить закон мож­но и действуя с самыми лучшими намерениями.

Например, в случае использования недозволенных способов реали­зации права управомоченный субъект может иметь вполне законные на­мерения и действия его по осуществлению права будут действиями наме­

ренными, но они будут умышленными не всегда, а лишь тогда, когда к намерению достичь определенной цели прибавится намерение воспользо­ваться недозволенными способами для ее достижения. Если же последне­го «намерения» не будет, то и об умысле говорить нет оснований.

В связи с этим также едва ли можно согласиться с И. С. Самощенко в том, что цель всегда входит в состав прямого умысла^[124], так как и дости­жение дозволенной цели может быть осуществлено недозволенными средствами. Такое утверждение верно лишь в отношении цели, заведомо (для правонарушителя) противной интересам государства и общества.

В-пятых, не убедительными также представляются возражения про­тив использования термина «злоупотребление правом», основанные на том, что это создает возможность для произвольного подхода к конкрет­ным случаям, открывает неосновательно широкий простор для судейско­го усмотрения и может повлечь за собой нарушение принципа социали­стической законности.

Понятие злоупотребления правом можно и нужно использовать в науке гражданского права для характеристики определенного типа граж­данского правонарушения.

Злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с ис - пользованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом об - щего типа поведения.

При этом необходимо иметь в виду, что конкретные случаи злоупот­ребления правом прямо предусмотрены законом. Нормы, регламенти­рующие отдельные виды злоупотребления правом, предусматривают дос­таточно ясные и четкие критерии их применения. Отнесение всех этих видов правонарушений к одному типу - злоупотреблению правом - ни в какой мере не освобождает юрисдикционные органы от точного и неук­лонного применения на практике предусмотренных законом конкретных составов этих правонарушений. Поэтому опасений, что при этом будет нарушен закон, в этих случаях ничуть не больше, чем при применении любой другой нормы советского гражданского права. Действующее гра­жданское законодательство на этот счет, а также судебная и арбитражная практика полностью опровергают миф о необъятном просторе судейского

усмотрения, порожденный каучуковым буржуазным законодательством и некритически используемый иногда в нашей правовой литературе.

3.