ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И СОЦИАЛЬНОЕ НАЗНАЧЕНИЕ ПРИНЦИПА НЕДОПУСТИМОСТИ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ГРАЖДАНСКИМИ ПРАВАМИ

Вопрос о пределах осуществления гражданских прав - это проблема борьбы со злоупотреблением гражданскими правами. Исследованию этой проблемы в советской правовой литературе посвящено значительное ко­личество работ^[30].

Тот факт, что внимание ученых привлекают прежде всего ст. 1 ГК 1922 г. и ст. 5 Основ гражданского законодательства, обусловлен тем, что именно в этих статьях нашел свое закрепление один из основополагающих принципов советского гражданского права - принцип соответствия осуще­ствления прав их назначению в социалистическом обществе, являющийся

юридическим выражением требования гармонического сочетания общест­венных и личных интересов в обществе, строящем коммунизм.

Отсутствие монографической разработки этой проблемы объясняет­ся как трудностью такой задачи, в значительной мере обусловленной той осторожностью, с которой судебная практика на протяжении многих лет подходила к применению этого принципа, так и известной недооценкой значения этого принципа, а в некоторых случаях, по-видимому, также и не совсем правильным пониманием его социальной природы и назначе­ния в социалистическом обществе.

Недооценка роли и значения принципа недопустимости злоупотреб­ления правом в социалистическом обществе нашла свое выражение в ра­ботах М. М. Агаркова и С. И. Вильнянского, по мнению которых ст.

В значительной мере такие взгляды были вызваны опасениями того, что закрепление в законе принципа недопустимости злоупотребления пра­вом даст достаточно широкий простор для судейского усмотрения, что мо­жет привести на практике к нарушению основного принципа советского гражданского права - принципа социалистической законности, к незакон­ному ограничению прав социалистических организаций и граждан.

Однако опасения такого рода нельзя было признать убедительными, так как они по существу исходили из неправильной оценки социального значения и социальной природы принципа недопустимости злоупотреб­ления правом в социалистическом обществе и в значительной мере пред­ставляли собой лишь справедливую отрицательную реакцию на каучуко­вое буржуазное законодательство, отдающее решение вопроса о злоупот­реблении правом на усмотрение и произвол судейских представителей класса буржуазии.

Поэтому эта позиция не получила поддержки в литературе и в зако­нодательстве. В период подготовки нового гражданского законодательст­ва неоднократно вносились предложения о закреплении в законодатель­стве принципа недопустимости злоупотребления правом^[32], а Основы гра­

жданского законодательства и гражданские кодексы республик четко регламентировали не только сам принцип, но и отдельные случаи зло­употребления правом, поставив тем самым борьбу со злоупотреблением правом на более широкую правовую основу. При этом важно отметить особенную четкость регламентации подобного рода случаев, что несо­мненно будет способствовать дальнейшему укреплению принципа социа­листической законности в сфере гражданско-правовых отношений.

Такое отношение законодателя к случаям злоупотребления правом не случайно. Оно обусловлено как самой природой права, так и тем соци­альным назначением, которое приобретает борьба со злоупотреблением правом в социалистическом обществе.

Регламентация законом принципа недопустимости злоупотребления правом обусловлена прежде всего самой социальной природой субъектив­ного права. Всякое субъективное право представляет собой социальную ценность лишь постольку, поскольку его можно реализовать, т. е. восполь­зоваться предоставляемыми данным субъективным правом возможностями для удовлетворения материальных и культурных потребностей управомо­ченного лица. Предоставляя гражданам и организациям определенные субъективные права, советское гражданское законодательство предостав­ляет управомоченному субъекту также и необходимую свободу поведения, обеспечивающую превращение этих возможностей в действительность, устанавливает правовые гарантии осуществления этих прав.

Однако как само субъективное право по своему содержанию, так и та свобода, которая гарантируется законом в целях реального осуществ­ления права управомоченным лицом, не могут быть безграничными. Вся­кое субъективное право, будучи мерой возможного поведения управомо­ченного лица, имеет определенные границы как по своему содержанию, так и по характеру его осуществления. Границы эти могут быть больши­ми или меньшими, но они существуют всегда. Границы есть неотъемле­мое свойство всякого субъективного права, ибо при отсутствии таких границ право превращается в свою противоположность - в произвол и тем самым вообще перестает быть правом^[33].

Каково же социальное назначение борьбы со злоупотреблением пра­вом в социалистическом обществе?

Основной особенностью советского социалистического права, в том числе и советского гражданского права, является то, что оно не только провозглашает определенные права граждан и организаций, но обращает свое главное внимание на обеспечение реальной возможности осуществ­ления этих прав каждым управомоченным субъектом. Эта особенность советского права обусловливается как экономическим строем социали­стического общества, так и основанном на нем характером социалистиче­ской демократии, демократии для трудящихся, для подавляющего боль­шинства членов общества.

В отличие от этого буржуазная демократия и буржуазное законода­тельство лишь провозглашают определенные права, но гарантируют ре­альное их осуществление лишь для класса буржуазии. «При капитализ­

ме, - писал В. И. Ленин, - обычны, не как отдельные случаи, а как типич­ное явление, такие условия, когда для угнетенных классов «реализовать» их демократические права невозможно»^[34]. Рассматривая вопрос о праве на развод при капитализме, В. И. Ленин отмечал, что «право развода, как и все без исключения демократические права, при капитализме трудно осуществимо, условно, ограниченно, формально, узко...»^[35]. А в этом, гово­рил В. И. Ленин, - вся суть. «Вся «демократия», - подчеркивал он, - со­стоит в провозглашении и осуществлении «прав», осуществимых весьма мало и весьма условно при капитализме»^[36].

Только социалистическая демократия и социалистическое право в полной мере обеспечивают трудящимся необходимые права и свободы. Это в полной мере относится и к советскому гражданскому праву, кото­рое, предоставляя субъектам определенные гражданские права, вместе с тем обеспечивает и их реальное осуществление.

Однако установление в законе правовых гарантий реальности прав граждан и организаций не сводится и не может быть сведено исключи­тельно к обеспечению реального осуществления субъективных прав только управомоченного лица. Наряду с этим право призвано также га­рантировать и правовую защиту интересов всего общества в целом, прав и интересов других граждан и организаций, которые могут быть затрону­ты при осуществлении права управомоченным лицом.

Одной из правовых форм обеспечения этих интересов является зако­нодательное закрепление определенных границ осуществления субъек­тивных гражданских прав, пределов их осуществления и установление обязанности каждого управомоченного лица осуществлять свои права надлежащим образом, в соответствии с требованиями закона, правил со­циалистического общежития и норм коммунистической морали, в частно­сти в соответствии с назначением этих прав в социалистическом общест­ве в период строительства коммунизма (ст.

В этих положениях закона нашел свое законодательное закрепление выдвинутый Ф. Энгельсом принцип обязательного сочетания равных прав с равными обязанностями каждого члена общества. «Равные обязанно­сти, - писал Ф. Энгельс в своих замечаниях на проект социал-демократи­ческой программы 1891 года, - являются для нас особо важным дополне­нием к буржуазно-демократическим равным правам, которое лишает по­следних их специфически буржуазного смысла»^[37].

Установление в законе единых для всех границ осуществления субъ­ективных гражданских прав и закрепление общей обязанности всех осу­ществлять их надлежащим образом является юридическим выражением социалистического способа производства, основанного на общественной социалистической собственности и плановой социалистической системе хозяйства, исключающей эксплуатацию человека человеком, обеспечи­вающих действительно равное положение людей в системе социалисти­ческих производственных отношений.

Поэтому определение пределов осуществления гражданских прав не есть ограничение этих прав, а является юридическим выражением уже существующего экономически равного положения людей в системе со­циалистических общественных отношений, есть правовое обеспечение, юридическая гарантия этого действительного равенства. Попытка от­дельных лиц выйти за пределы этого экономического и правового равно­весия путем использования принадлежащих им гражданских прав, нару­шение пределов их осуществления и есть злоупотребление правом, не допустимое в социалистическом обществе.

Закрепление в законе принципа недопустимости злоупотребления гражданскими правами в социалистическом обществе является необходи­мым дополнением правовых гарантий реальности и осуществимости субъ­ективных гражданских прав, своеобразной формой правового обеспечения правильного сочетания общественных и личных интересов в социалистиче­ском обществе. А из этого следует, что проблема борьбы со злоупотребле­нием правом в социалистическом обществе есть лишь одна из сторон более общей проблемы - проблемы обеспечения реальности и гарантированности прав граждан и организаций в социалистическом обществе.

Этим в свою очередь определяется и характер правового регулиро­вания злоупотребления правом в советском гражданском праве. В самом деле, если законодательное закрепление недопустимости злоупотребле­ния правом есть одна из правовых форм гарантии реальности прав и ин­тересов граждан и организаций, одна из форм защиты интересов всего общества от лиц, допускающих неправильное использование своего пра­ва, то очевидно, что борьба со злоупотреблением правом должна быть тем шире и полнее, чем полнее и шире демократия, чем реальнее общест­во обеспечивает права своих сограждан. Именно этим и объясняется тот факт, что новое гражданское законодательство регламентировало недо­пустимость злоупотребления правом более широко, чем это имело место в Гражданском кодексе 1922 г.

Необходимо также отметить, что закрепление и дальнейшее разви­тие в советском гражданском законодательстве принципа недопустимо­

сти злоупотребления правом вовсе не обусловлено большим количеством такого рода дел, встречающихся на практике. Включение в закон той или иной нормы и ее социальное назначение не всегда определяются количе­ством случаев, встречающихся на практике^[38], так как служебная роль со­ветского права, в том числе и советского гражданского права, далеко вы­ходит за рамки только регулятора существующих общественных отноше­ний. Созидательная, творческая роль советского права, его организующая и воспитательная функции приобретают все большее значение^[39], что явля­ется одной из важнейших закономерностей его развития.

Проблема злоупотребления правом известна не только советскому гражданскому праву и праву других социалистических стран. Она извест­на также и гражданскому праву эксплуататорских государств, где реше­ние ее, однако, носит откровенно классовый, антинародный характер.

С проблемой злоупотребления правом мы встречаемся уже в римском праве. По общему признанию в римском праве действовал принцип: qui jure suo utitur, neminem laedit, т. е. тот, кто пользуется своим правом, нико­му не причиняет вреда. Этот принцип, выведенный из римского законода­тельства, высказываний римских юристов и сформулированный позднее юриспруденцией в качестве общего принципа^[40], выражает сущность рабо­владельческого государства, предоставляющего управомоченному лицу - рабовладельцу неограниченный простор в осуществлении принадлежащих ему прав. А это в свою очередь означает, что осуществление права, в какой бы форме оно ни происходило и с какими бы последствиями оно ни было связано, в принципе не рассматривается как злоупотребление правом. Как говорил в одном из своих отрывков Гай: Nullus videtur dolo facere, qui jure suo utitur (Д. 50.17.55), т. е. никто не считается поступающим злоумышлен­но, если он пользуется своим правом.

Классовый смысл этого правила очевиден. В условиях рабовладель­ческого строя, который всецело покоился на безудержной эксплуатации рабов, производство могло осуществляться лишь при применении самых жестоких, самых варварских способов принуждения.

Эта экономическая причина и была той материальной основой, кото­рая нашла свое выражение в юридическом признании «неограниченной» власти собственника - рабовладельца, в закреплении максимально широ­ких границ осуществления собственником принадлежащего ему права.

Но несмотря на это, из высказываний римских юристов вытекает, что отдельные случаи недопущения злоупотребления правом все же име­ли место. И этому есть свои причины. Одна из таких причин состоит в том, что в процессе осуществления права интересы имущих слоев обще­ства приходили в столкновение, которое в отдельных случаях приводило к ситуации, характерной для злоупотребления правом.

С этой точки зрения, например, представляет известный интерес вы­сказывание Цельса о том, что «не следует снисходить к злобе» (Д. 6.1.38). Как указывал проф. И. С. Перетерский^[41], это высказывание относилось к одному конкретному случаю, когда собственник, продав дом, счищает с его стен картины или гипсовые украшения с целью досадить новому собствен­нику. Действия такого характера по римскому праву не подлежали защите.

По-видимому, в эпоху Юстиниана к случаям злоупотребления правом относились также некоторые случаи недозволенного пользования земель­ным участком. Один из отрывков Дигест гласит: «Наконец, Марцелл пи­шет, что нельзя ничего взыскивать с того, кто, копая на своем участке, от­вел источник соседа (нельзя также предъявлять иска об умысле: понятно, не должен иметь иска, если копавший сделал это без намерения причинить вред соседу, но для улучшения своего участка)» (Д. 39.3.1.12).

Как полагает проф. В. А. Краснокутский, мы имеем здесь случай ин­терполяции, внесенной Юстинианом в текст классиков^[42] (указанное в скобках). Из интерполированного текста видно, что к собственнику, ко­торый отвел источник соседа с намерением причинить вред последнему, может быть предъявлен иск как к лицу, злоупотребившему своим правом пользования земельным участком.

В некоторых случаях, по-видимому, как злоупотребление правом (хотя термина злоупотребление правом в римском праве еще не было) рассматривались и отдельные случаи неосуществления права, когда это затрагивало интересы других лиц. В частности, например, в конце I в. н. э. претору было предоставлено право принудить наследника вступить в

наследство, если наследник обязан был выдать наследство другому лицу, но от принятия наследства уклонялся^[43].

Как видно из приведенных примеров, они относятся лишь к тем слу­чаям ограничения пределов осуществления гражданских прав, когда осу­ществление их в той или иной мере затрагивало интересы других пред­ставителей господствующего класса. Но наряду с этим известны и от­дельные случаи, когда произвольное осуществление права сдерживалось в интересах всего класса рабовладельцев.

Известно, что после восстания Спартака (73 - 71 гг. до н. э.), резко усиливается террор рабовладельцев, стремившихся посредством жестоко­сти и устрашения сохранить существующее положение. Террор и жесто­кость иногда принимали такие необузданные формы, что даже императо­ры в отдельных случаях были вынуждены некоторым образом одергивать зарвавшихся рабовладельцев во избежание дальнейших волнений и вос­станий рабов и [ради] сохранения самого рабовладельческого строя.

Об одном из таких случаев сообщает Гай в институциях, где он дает толкование распоряжениям императора Антонина Пия. Гай пишет, что император, «запрошенный управителями провинций о тех рабах, которые прибегают в храмы или к статуям принцепсов, распорядился, чтобы, если окажется, что свирепость господ является нестерпимой, то господа при­нуждались бы продать своих рабов. И хорошо сделал - мы не должны плохо пользоваться своим правом; в силу этого основания и расточителям запрещается управление их имуществом» (Гай, 1.53)^[44].

Из этого видно, что последствием такого «злоупотребления правом» могла быть лишь продажа рабов в другие руки, а отнюдь не смягчение по­ложения рабов, которые как были, так и оставались вещью, подлежащей лишь в некоторых исключительных случаях принудительному отчуждению от собственника, который плохо пользовался своей вещью. Не случайно Гай ставит этот случай в один ряд с лишением права расточителя управлять своим имуществом. Речь в обоих случаях идет об «управлении» имущест­вом. Разница лишь в особенностях имущества и особенностях управления им: в первом случае «управление» ставит под угрозу само существование рабовладельческого общества, тогда как во втором нарушаются интересы наследников или иных лиц, в той или иной мере претендующих на блага от имущества расточителя. Но в обоих случаях классовый характер решения приведенных казусов не вызывает сомнений.

Из сказанного вытекает, что проблема злоупотребления правом в римском праве существует лишь как проблема решения отдельных, ис­ключительных по своему характеру случаев. Римское право еще не знает самого понятия злоупотребления правом и не формулирует недозволен- ность злоупотребления правом в качестве общего принципа права.

Иначе обстоит дело в буржуазном гражданском законодательстве и практике его применения. Мы уже видим здесь, что закон в ряде случаев прямо регламентирует недопустимость «злоупотребления правом». В других же случаях закон, хотя и не предусматривает такого принципа, однако практика буржуазных судов в действительности очень широко использует его для защиты интересов господствующего класса.

Для буржуазного законодательства характерно, что проблема зло­употребления правом встает во всей ее полноте лишь с переходом про­мышленного капитализма в стадию империалистического развития^[45]. Если для промышленного капитализма характерна тенденция известного укре­пления буржуазной «законности» в целях упрочения и развития порядков, угодных буржуазии, то период империализма, наоборот, характеризуется тенденцией разложения буржуазной законности, отказом от тех урезан­ных, формальных начал буржуазной «демократии» и буржуазной «закон­ности», которые ранее были провозглашены.

Эти тенденции развития капитализма были раскрыты В. И. Лениным в его статье «Два мира». Буржуазная «законность» и буржуазное «равен­ство», писал В. И. Ленин, имеют свои «исторические пределы». Когда дело коснется главного вопроса - вопроса сохранения буржуазной собст­венности и буржуазного строя, то «вся эта законность должна неизбежно разлететься вдребезги»^[46].

Эти две тенденции в развитии капиталистического общества нашли свое выражение и в двух направлениях буржуазной юридической науки. Периоду промышленного капитализма соответствует развитие идей буржу­азного юридического позитивизма и правового государства. Эти воззрения наиболее последовательно опираются на буржуазный закон, пропаганди­

руют строгое соблюдение закона в целях укрепления позиций буржуазии, создавшей эти законы. При этом, однако, сам закон рассматривается как инструмент надклассовый, как нечто самодовлеющее, в отрыве от эконо­мических отношений общества, его классовой структуры. Идея буржуазно­го позитивизма основана на формально-догматическом методе изучения права, исходя только из самих норм права. Такая методологическая пози­ция была удобной и вполне достаточной для маскировки классового харак­тера буржуазного государства и права в эпоху промышленного капитализма.

В период империализма, когда формальные рамки буржуазной за­конности начинают мешать интересам монополистического капитала, появляются идеи, критикующие юридический позитивизм, отрицающие понимание права как совокупности правовых норм. Развиваются различ­ные так называемые «социологические» направления, рассматривающие право как «совокупность отношений», как «деятельность должностных лиц» и т. п. Таким путем фактическое экономическое господство монопо­листического капитала в сфере имущественных отношений, произвол судебных органов и государственной администрации, стоящей на службе монополий, выдается за право, чем создается широкий простор для отказа от самой же буржуазией созданной законности^[47].

Эти два основных направления буржуазной юриспруденции нашли свое четкое выражение и в теории злоупотребления правом. Одни буржу­азные авторы, в основном сторонники буржуазного юридического пози­тивизма, исходят из того, что осуществление права не может быть проти­воправным. По их мнению, злоупотребление правом выходит за рамки содержания субъективного права, есть действие без права (Handeln ohne Recht)^[48]. При этом обычно ссылаются на Планиоля, по мнению которого «le droit cesse ou Tabus commence», т. е. право кончается там, где начина­ется злоупотребление правом^[49].

Другое направление в решении проблемы злоупотребления правом опирается на современные социологические идеи, либо полностью отри­цающие нормативный характер права, либо обосновывающие возмож­ность выхода за рамки буржуазной законности путем ссылки на «соци­

альную цель» права^[50], на необходимость исходить из соблюдения «прав высшего порядка (hoherer Ordnung), возвышающихся над всеми формаль­ными правами и предписаниями»^[51], на так называемые общие принципы права, не предусмотренные законом^[52], и т. п.

Все эти идеи в конечном счете имеют целью обоснование основопо­лагающего положения в капиталистическом обществе буржуазной мора­ли, буржуазной «справедливости», «доброй совести», «добрых нравов», благодаря чему создается широкая идеологическая база для отказа даже от тех урезанных рамок буржуазной «законности», которые были провоз­глашены буржуазией в период борьбы с феодализмом. Эти идеи и нахо­дят свое широкое применение в законодательстве и судебной практике периода монополистического капитализма.

Первым по времени нормативным актом периода монополистиче­ского капитализма, закрепившим принцип недопустимости злоупотреб­ления правом, было Германское Гражданское Уложение 1896 г. Впослед­ствии сходные правила были закреплены в гражданских кодексах ряда других капиталистических стран, в частности Швейцарии, Греции, Япо­нии. В ряде стран, в том числе во Франции и в дореволюционной России, аналогичных правил в законодательстве не было предусмотрено, однако судебная практика в одних случаях достаточно широко (например, во Франции), в других более сдержанно (в дореволюционной России) все же шла по пути освоения этого принципа при рассмотрении конкретных дел.

Германское Гражданское Уложение содержит целый ряд норм, регла­ментирующих как общий принцип, так и отдельные случаи недопустимо­сти злоупотребления правом^[53]. Так, § 226 ГГУ гласит: «Недопустимо осу­ществление права исключительно с целью причинения вреда другому».

Как видно из текста, § 226 предусматривает недопущение так назы­ваемой шиканы, т. е. использования права с исключительной целью при­чинения вреда другому лицу. При применении этого, в целом достаточно ясного, правила наметились две основные тенденции.

С одной стороны, этот принцип рассматривается как всеобщий и распространяется не только на частные, но и на публичные права, а также как на права имущественные, так и на права неимущественные (напри­мер, на случай, когда отец запрещает сыну входить на свой земельный участок, где находится могила матери). С другой стороны, если первона­чально ясно наметилась тенденция ограниченного применения этого принципа вследствие того, что выражение «с исключительной целью причинить вред другому» понималось в его буквальном смысле, то в со­временной практике ему дается более свободное толкование.

Так, по мнению Эннекцеруса (который был одним из докладчиков при рассмотрении проекта ГГУ в рейхстаге), смысл правила, закреплен­ного в § 226, состоит в следующем: «Запрещено не всякое осуществление права, причиняющего вред другому. Без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав даже нельзя обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное дей­ствие, не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда...»

В отличие от этого в изданном в ФРГ в 1969 г. комментарии к BGB разъясняется, что «если законные интересы являются определяющими, то шикана отсутствует»^[54][55]. А это значит, что современная теория и практика допускают возможность применения принципа шиканы и при наличии иных, кроме цели причинения вреда, интересов. Все зависит лишь от то­го, какой из этих интересов будет признан определяющим. Но так как решение вопроса о признании интереса «определяющим» или «не опре­

деляющим» всецело зависит от суда, то очевидно, что здесь мы имеем дело со случаем, когда возможность произвольного применения этой нормы не только не исключается, а, наоборот, расширяется.

Значительно более широкое применение в судебной практике ФРГ получила норма, закрепленная в § 826 ГГУ, которая предусматривает: «Тот, кто действиями, грешащими против добрых нравов, умышленно причиняет вред другому лицу, обязан возместить последнему причинен­ный вред».

Как судебная практика ФРГ, так и теория придают правилу, закреп­ленному в § 826, очень большое значение. Так, например, И. Ессер под­черкивает, что с точки зрения § 826 противонравственное причинение убытков есть действие противоправное. Более того, «§ 826, - пишет он, - является к тому же, как это подчеркивается также и практикой, исходным пунктом учения о недопустимом осуществлении права, гораздо больше запрещения шиканы, более или менее охватываемого § 226» И это не случайно.

В отличие от § 226, где граница осуществления права определена более или менее четко, § 826 дает нам пример, когда современное буржу­азное законодательство использует в качестве критерия определения пре­делов осуществления права моральный принцип «доброй совести» и доб­рых нравов. Гражданское законодательство ряда других капиталистиче­ских стран также восприняло эту идею.

Так, например, ст. 2 Швейцарского Гражданского Уложения 1907 г. предусматривает: «При осуществлении прав и исполнении обязанностей каждый должен поступать по доброй совести. Явное злоупотребление правом не пользуется защитой»^[56][57]. Статья 1 Гражданского кодекса Японии устанавливает: «Все частные права должны соответствовать общему бла­гу. Осуществление прав и исполнение обязанностей должно быть добро­совестным и соответствовать принципам доверия. Злоупотребление пра­вами не допускается»^[58]. Статья 281 Гражданского кодекса Греции также исходит из того, что осуществление какого-либо права запрещается, если

оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью или доб­рыми нравами или социальной и экономической целью права^[59].

Для законодательства периода империализма такой подход к про­блеме осуществления прав весьма симптоматичен. При помощи такого приема достигаются две цели: с одной стороны, осуществление прав в капиталистическом обществе всецело подчиняется принципам буржуаз­ной морали, которая таким образом не только в силу экономических, но также и в силу правовых оснований приобретает характер господствую­щей морали, а с другой стороны, благодаря этому появляется возмож­ность создания таких каучуковых, неопределенных правил, которые по­зволяют значительно расширить рамки «свободного» судейского усмот­рения и тем самым в необходимых случаях выйти за формальные рамки буржуазной законности^[60].

Эта последняя идея особенно четко выражена в названном ранее комментарии к BGB, где авторы, разъясняя существо § 826, пишут: «Предписание служит осуществлению прав высшего порядка, возвы­шающимся над всеми формальными правами и предписаниями, оно до­пускает принятие во внимание любой точки зрения, которая может быть достигнута в рамках справедливости и, наряду с § 226, 242, является от­правной точкой всеобщего правового порядка, как возражение недозво­ленному осуществлению права»^[61].

К такому комментарию, по-видимому, не нужны никакие разъясне­ния. Рекомендации в нем достаточно откровенны. Они направлены на пренебрежительное отношение к закону, как моменту формальному, на возведение в абсолют принципа буржуазной «справедливости», как не­коего права «высшего порядка, допускающего принятие во внимание лю­

бой точки зрения», но, разумеется, только такой, которая наилучшим об­разом будет обеспечивать интересы монополистического капитала. Не случайно поэтому под правила § 826 подпадают рассматриваемые как «злоупотребление правом» забастовки рабочих, не объявленные или не санкционированные «профсоюзами» (т. е. практически - не одобряемые реакционным руководством профсоюзов), борьба рабочих, противореча­щая так называемому принципу «честного ведения борьбы», например, использование так называемой «подрывной пропаганды» и т. п.

Параграф 826 ГГУ, несмотря на то, что он помещен в разделе, рег­ламентирующем причинение вреда и иные недозволенные действия (Unerlaubte Handlungen), по существу является общим правовым принци­пом и применяется также в сфере договорных отношений.

Как отмечает Карл Ларенц, имперский суд уже в 1901 г. признал, что из содержания § 826 в ряде случаев может косвенно вытекать обязанность заключить договор (Kontrahierungszwang)^[62]. «Отказ от заключения догово­ра, - пишет Ларенц, - может быть признан противонравственным прежде всего, когда он преследует цель недобросовестной конкуренции, при ис­пользовании фактически монопольного положения в целях отстранения возможных конкурентов или достижения объективно неприличных, не­справедливых условий»^[63].

В качестве единственного примера автор приводит случай, когда врач отказывается от лечения тяжелобольного человека без уважительной причины (ohne triftige Grund). He говоря уже о том, что вопрос об «уважи­тельности причин» также будет рассматриваться судом с точки зрения современной, основанной на чистогане морали буржуазии, сам по себе факт перевода автором исследования в область такого рода отношений по существу есть попытка уклониться от разъяснения действительной соци­альной природы института Kontrahierungszwang, призванного, с одной стороны, в той или иной мере сгладить те неразрешимые противоречия, которые раздирают современное буржуазное общество, а с другой - обес­печить более легкие условия для приложения капитала.

В отличие от названных стран законодательство Франции и дорево­люционной России не знают норм, прямо запрещающих злоупотребление правом. Правда, в свое время попытки создания таких норм предприни­

мались^[64], но по разным причинам они не привели к изменению законода­тельства.

Между тем принцип недопустимости «злоупотребления правом» так или иначе находил свое выражение в судебной практике. Французская судебная практика исходила при этом из ст. 1382 ФГК, согласно которой, «какое бы то ни было действие человека, которое причиняет другому ущерб, обязывает того, по вине которого ущерб произошел, к возмеще­нию ущерба»^[65]. Судебная практика и французская доктрина уже во второй половине XIX века выработали два понятия: «шиканы», т. е. осуществле­ния субъективного права с исключительной целью причинить вред дру­гому, и «злоупотребления правом», т. е. его осуществление «с нарушени­ем его пределов либо содержания»^[66]. При этом как злоупотребление пра­вом рассматриваются: отдельные случаи недозволенных форм конку­рентной борьбы; акты рабочей борьбы, например, забастовки рабочих, выходящие в той или иной мере за рамки исключительно экономических требований; занятие бастующими рабочими помещений предприятий и т. п. При этом возмещение вреда обычно возлагается на профессиональ­ные союзы. К случаям шиканы, например, относится предъявление иска или возражение против него «без серьезного в том интереса», с целью побудить своего противника к излишним хлопотам и издержкам^[67].

Однако, несмотря на идею генерального деликта, заложенную в формулировке ст. 1382, оказалось, что она не совсем пригодна для реше­ния случаев «злоупотребления правом», так как эта норма регламентиру­ет возмещение вреда, возникшего вследствие правонарушения, тогда как злоупотребление правом неразрывно связано с осуществлением управо­моченным лицом принадлежащего ему права. Кроме того, развитие мо­нополистического капитализма и необходимость защиты интересов мо­нополий, пришедших в ряде случаев в противоречие с самой же буржуа­зией созданной «законностью», потребовали новых теоретических обос­нований еще более широкого судебного произвола, чем тот, которым

можно было воспользоваться, опираясь на ст. 1382 ФГК. Нужна была но­вая теория.

И такая теория появилась. Констатируя этот процесс изменения док­трины, Рене Давид пишет: «Франция, несомненно, является страной, где исторически юристы были первыми соблазнены тезисами законодатель­ного позитивизма, и естественно поэтому, что они также первыми от них освобождаются»^[68].

Такое освобождение от идеи «законодательного позитивизма» на­шло свое яркое выражение в теории «общих принципов, не предусмот­ренных законом», руководствуясь которыми можно выносить решения, вовсе не основанные на законе. Формулируя эту идею на материалах практики Верховного суда и Конституционного суда, Рене Давид пишет, что, по мнению последнего, «конституционное право не ограничено тек­стом основного закона, а включает также «некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме»»; и что, с другой стороны, «существует надпозитивное право, которое связывает даже учредительную власть законодателя»^[69].

Здесь мы видим тот же процесс практического и теоретического от­ступления даже от принципов буржуазной «законности», призванный использовать все средства борьбы для удержания господства монополи­стического капитала^[70], в том числе, как одно из таких средств, теорию зло­употребления правом.

Но, если во французской судебной практике, несмотря на отсутствие прямой законодательной регламентации, принцип недопустимости «зло­употребления» правом уже в конце XIX века применялся достаточно ши­роко, то в дореволюционной России, наоборот, проникновение этого принципа в судебную практику характеризуется, во-первых, тем, что его использование на практике началось значительно позже, и, во-вторых,

тем, что применение его отличается крайней нерешительностью прежде всего высших судебных инстанций.

И на это есть свои причины. История показывает, что развитие бур­жуазной правовой идеологии и переход с позиций «юридического пози­тивизма» на позиции широкого судейского усмотрения с использованием для этой цели принципа недопустимости «злоупотребления» правом, ос­нованного на недопущении поведения, противоречащего принципам буржуазной «морали», происходит параллельно экономическому процес­су перерастания промышленного капитализма в капитализм монополи­стический. В России же процесс более или менее быстрого развития ка­питализма начался лишь в пореформенный период, и к началу XX века Россия сильно отставала от западных стран в своем капиталистическом развитии^[71]. К этому времени русская буржуазия не завоевала еще также и политической власти. Поэтому и правовая идеология буржуазии даже в более поздние годы в условиях буржуазно-помещичьей России не полу­чила такого бурного развития, какое она получила на Западе.

Вместе с тем буржуазная правовая идеология Запада не могла не оказать влияния и на правовую жизнь России. В. П. Доманжо, исследо­вавший проблему злоупотребления правом, отмечает, что, несмотря на более или менее устойчивый принципиальный взгляд кассационной прак­тики, исходившей из того, что в законе «нет правила, чтобы лицо, дейст­вовавшее по праву, законом ему предоставленному, могло подвергаться за деяние свое какой бы то ни было ответственности»^[72], уже в практике 70-х годов встречаются несколько случаев, когда при нарушении так называе­

мых «соседских прав» Сенат допускал возмещение вреда по мотивам «превышения законного права»^[73].

Сам же принцип ограничения пределов осуществления гражданских прав впервые получил свое четкое выражение лишь в одном из решений Сената 1902 г., в котором было записано: «Никто не свободен пользо­ваться своим правом так, чтобы лишать другого возможности пользовать­ся его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа - тео­ретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть опре­делена судом»^[74]. Мы видим здесь уже довольно четкое выражение идеи злоупотребления правом, причем с обязательным для нее буржуазным реквизитом - расширением судейского усмотрения при решении подоб­ного рода вопросов.

Однако этот принцип, хотя и применялся на практике, однако не по­лучил достаточно широкого развития в России. И это тоже не случайно, ибо как только дело касалось крупного помещичьего землевладения, яв­лявшегося главной опорой русского самодержавия, так Сенат весьма ре­шительно отступал от этого принципа. Так, в одном из решений Сената 1910 г. мы читаем: «ограждение имения и пользования оным составляет бесспорное право собственника, и если предпринятые им меры не состав­ляют прямого воздействия на соседнюю недвижимость, то нельзя гово­рить о нарушении владения соседа, хотя бы косвенным последствием та­ких мер, вследствие действия природных сил, явилось известное обреме­нение соседнего участка»^[75].

В России, как и во Франции, в начале XX столетия были предприня­ты попытки пересмотра Гражданского Уложения. Было подготовлено несколько проектов, некоторые из них включали также и правила о недо­пустимости злоупотребления правом. Однако попыткам этим не суждено было сбыться. Бурные революционные события в России начала XX века, завершившиеся Великой Октябрьской социалистической революцией, навсегда положили конец как правотворчеству, так и самому существова­нию русского империализма.

2.