§ 2. Основное разделение права (п. 2 - 6)

2. Право в объективном смысле традиционно разделяется на публичное и частное. Сообразно этому различаются субъективные права публичные и частные. Нередко говорят также о науке публичного и науке частного права (цивилистике).

Учебнике принят взгляд, согласно которому предметом классификации на публичные и частные являются субъективные гражданские права. Правовые нормы и образуемые ими подразделения (институты, подотрасли и отрасли) отделяются друг от друга иными критериями.

3. Проблема критерия разделения субъективных прав на публичные и частные в юридической науке

получила наименование проблемы основного разделения права. Некоторыми учеными она обозначается как проблема дуализма права*. Существует несколько основных (в различное время господствовавших) теорий основного разделения права:_________________________________________________________________

* Не смешивать с понятием «дуализм частного права» (см. ниже).

1) материальная теория (теория интереса) - ведет свое начало из римского права и определяет как публичные права, имеющие целью удовлетворение общественных интересов, а частные - права, обеспечивающие удовлетворение интересов отдельных лиц (частных интересов). Учеными, разделявшими эту теорию, были А. Меркель, Ф. К. Савинъи, Г. Ф. Шершеневич; из современных авторов - А. Я. Курбатов;

2) формальная (или процессуальная) теория - исходит из критерия инициативы защиты нарушенных субъективных прав и в соответствии с ним выделяет как права публичные те, инициатива защиты которых принадлежит государству, и как частные - права, защищаемые по инициативе их обладателей (Р.

3) теория метода правового регулирования - считает публичные права юридической формой отношений власти и подчинения, т. е. результатом централизованного, субординационного взаимодействия, частные - продуктом свободы и частной инициативы или результатом децентрализованного, координационного взаимодействия субъектов (Л. И. Петражицкий, И. А. Покровский, Б. Б. Черепахин);

4) теория свободы целеполагания - имеет своим критерием свободу или связанность субъекта - обладателя субъективного права в вопросе определения целей (мотивов) их осуществления. Права со- циоцентричные, осуществляемые лишь в строго определенных целях, есть права публичные, или «права социального служения». Права же эгоцентричные, т. е. осуществляемые в целях, свободно определенных своим субъектом, есть права частные или «права лично-свободные» (Л. И. Петражицкий, ММ. Агарков). Именно из этой теории исходили и мы при подготовке настоящего Учебника, распространив ее не только на права в субъективном смысле, но и на права, являющиеся элементами правоспособности.

4. Поскольку непременным условием приобретения и осуществления публичных прав является

определение целей (мотивов) его приобретения и осуществления в соответствии с требованиями законодательства, можно утверждать, что непременным внешним признаком «публичности» субъективного права является присутствие в породившем его фактическом составе* акта носителя публичной власти. Для прав частных акт носителя публичной власти может иметь лишь значение предпосылки возникновения и условия существования._____________________________________________________________________

* О фактических составах - см. § 5 гл. X Учебника.

5. Вторым внешним признаком публичного свойства субъективного права является возможность применения для его осуществления общественного (государственного) принуждения, результаты которого могут быть в последующем оспорены в суде (арбитражном суде). Право же частное никогда не может быть осуществлено посредством общественного (государственного) принуждения без предварительного решения о том суда (арбитражного суда) или применения мер законной самозащиты прав.

6. Ученые, не признававшие необходимости разделения права на публичное и частное, главным образом, относились к числу представителей советской цивилистической и теоретической науки права (С. Н. Братусь, Д.М. Генкин, М.П. Карева и др.), но было бы ошибкой считать, что такого мнения не высказывалось ранее. Так, отказаться от разделения права на публичное и частное предлагал еще К. Д.

Кавелин; целесообразность разделения права на публичное и частное в современных условиях оспаривалась Д. Д. Гриммом. Аналогичные взгляды высказывались и некоторыми иностранными учеными (Е. Эрлих, Д. Остин).