§ 2. Общетеоретическая классификация договоров

Так, профессор Н.

Договоры-сделки, напротив, заключаются между субъектами, не наделенными властными полномочиями, и их юридическая сила возникает постольку, «поскольку они санкционируются органами государства и подлежат юрисдикции».63 Автор выделяет три вида договоров-сделок, положив в основу классификации их значение для возникновения юридического отношения.

Первый вид составляют те договоры, которые служат основанием возникновения обязательства, не определяя, однако, содержание последнего. В этих договорах от усмотрения сторон зависит лишь решение вопроса — вступать или не вступать в юридические отношения друг с другом. Однако, вступив в данные отношения, содержание последних будет определяться всецело императивными нормами. В качестве примера автор приводит трудовой договор: права и обязанности сторон по нему определяются императивными нормами: продолжительность рабочего дня — правилами внутреннего трудового распорядка, размер заработной платы — утвержденным штатным расписанием (в соответствии с действующими тарифами оплаты труда служащих) и т. д.

Второй вид — договоры, не только служащие основанием возникновения обязательства, но и определяющие конкретные правомочия и обязанности сторон.

И, наконец, третий вид составляют те, которые не могут считаться основанием возникновения обязательства, так как это юридическое отношение (обязательство) уже вызвано другим юридическим фактом (административным актом). Данный договор служит лишь дополнением к административному акту, образуя в сочетании с последним сложный фактический состав, порождающий у сторон правомочия и обязанности, конкретизированные в необходимой степени. Примером является договор поставки, заключавшийся на основании административного акта — распоряжения Госплана СССР.

В указанной классификации наиболее интересным представляется общее разделение массы договоров на нормативные и договоры-сделки. Но его нельзя признать удачным по следующим соображениям.

Во-первых, оба вида, с точки зрения своей сути, представляют одно и то же явление: намерение их сторон (участников) совершить определенные, в данном случае — юридически значимые, действия в целях реализации конкретных интересов. Принципиально различным является субъектный состав их участников и характер интереса: в первом случае он, как правило, публичный, во втором — частный. Однако указанные различия не привносят в общетеоретическую конструкцию договора ничего принципиально нового.

Мы признаем крайнюю дискуссионность данного тезиса. Можно, например, возразить, что договором в соответствии с нашим определением, изложенным в § 1, является намерение, направленное на реализацию личных, «своих» интересов, в то время как любой нормативный договор реализует не личный, а публичный, «чужой» интерес. Однако, не отрицая наличие у государства суверенитета, возможность существования собственных, отдельных от общества интересов, следует вместе с тем помнить, что забота «об общем благе» является основной и главной задачей любого демократического государства: «...только те государственные устройства, которые имеют в виду общую пользу, являются, согласно со строгой справедливостью, правильными ...

Поэтому публичный интерес в указанном выше случае всегда одновременно является (или, по крайней мере, должен являться) и интересом государственным. Вследствие данного факта не представляется возможным четко «отсепарировать» «лично»-государ- ственные интересы от публично-государственных: «Не вызывает сомнений, что какую бы частно-правовую сделку или операцию (коммерческую) не совершало бы государство, оно всегда действует в государственных целях, в интересах общества и государства, а не ради выгоды частных лиц».64

А поэтому любой договор публичного характера, заключенный государством, всегда реализует публичный интерес в качестве «своего», личного интереса.

Во-вторых, свои нормативные свойства договор приобретает не автоматически в силу каких-то своих уникальных качеств, а в результате его последующей государственной ратификации высшим законодательным органом страны. Таким образом, источником нормативной силы является закон о ратификации, а договор как бы становится его приложением, частью юридической нормы, принятой законодательным органом в результате установленной процедуры.

В-третьих, с точки зрения самих государств, заключивших нормативный договор, последний, безусловно, является сделкой, составляющей часть обычных международных сношений. Как и всякая сделка, он может быть расторгнут по обоюдному согласию или в одностороннем порядке, в него могут вноситься изменения, дополнения, поправки и т.

Еще менее удачным представляется выделение среди договоров- сделок их «несамостоятельных» разновидностей (речь идет о договорах первого и третьего видов).

Во-первых, указанные договоры представляют собой исключительно акты реализации юридической нормы (управомочивающей и обязывающей соответственно), в то время как договор является, в первую очередь, реализацией индивидуального интереса его участников. На этот признак договора обращает внимание М. И. Брагинский. Указывая, что регулирующая роль договора сближает его с законом и иными нормативными актами, он проводит разделение по признаку происхождения правил поведения: «.. договор выражает волю сторон, а правовой акт — волю издавшего его органа».65 В приводимых автором примерах свобода сторон вступать или не вступать в юридические отношения, является не более, чем декларацией: гражданин не имел права не работать, следовательно — обязан был заключить трудовой договор. Выбор работодателя предопределялся зоной прописки или административным актом распределения молодого специалиста, трудовая функция — имеющейся у работника специальностью. В условиях господства государственной формы собственности условия труда на разных предприятиях были в целом сходными. Следовательно, заключение трудового договора являлось, скорее, реализацией государственного интереса, воплощенного в юридических нормах, чем реализацией собственного интереса сторон.

Во-вторых, наличие собственного интереса у каждого из участников договора предопределяет известную «автономность» последнего от юридической нормы. Договор представляет из себя средство «точечного», наиболее тонкого регулирования индивидуального общественного отношения, позволяющего совместить зачастую противоположные интересы участников, не прибегая к мерам принуждения.

В-третьих, в приводимых автором примерах воля одного (или обоих) субъектов сформирована не свободно, а под давлением императивно-властного предписания. Намерение совершить в отношении друг друга какие-либо действия как бы «навязывается» сторонам извне.

В указанных примерах отсутствуют такие элементы договора, как свободная согласованность и собственный интерес его участников, а также «автономность» от юридической нормы, вследствие чего данные конструкции могут именоваться «договором» не по содержанию, а лишь по форме их заключения.

Профессор Б. В. Покровский предложил иные основания для классификации:66 —

по отраслевой правовой принадлежности — на гражданско- правовые, договоры трудового права, административно-правовые, финансово-правовые, земельно-правовые, водно-правовые, договоры лесного права; —

по сфере регулирования — на договоры, опосредующие движение социалистической собственности, и договоры, опосредующие организацию этого движения; —

по предопределенности планом — на двусторонние планируемые и косвенно планируемые; —

по субъектам — на те, в которых оба участника — социалистические организации, и те, в которых одна из сторон — гражданин; —

по характеру — на основные и конкретизирующие; —

по срокам действия — на бессрочные и срочные (долгосрочные, годовые, краткосрочные, разовые); —

по структуре договорных связей — на прямые и непрямые договоры.

Несмотря на то, что Б. В. Покровский рассматривал теоретические проблемы договора, приведенная им классификация касается в основном лишь хозяйственных (гражданско-правовых по своей сути) договоров и в целом не имеет общетеоретического значения.

Действительно, от того, кто выступает субъектом договора, на какой срок он заключен, является он основным либо конкретизирующим и т.д., не меняются ни его правовая сущность, ни юридическая конструкция, ни место в системе понятий общей теории права.

Наиболее обширная классификация выработана наукой гражданского права. Традиционно выделяют пять оснований для классификации: по признаку возмездности (на возмездные и безвозмездные), по структуре взаимных обязательств (на односторонние, в которых одной стороне принадлежат права требования, а на другой лежат одни лишь обязанности, и двусторонние, в которых каждый из участников выступает управомоченным и обязанным лицом одновременно); по форме выражения (на устные, письменные и конк- людентные), по значению для сторон (на основные и дополнительные [придаточные], обеспечивающие исполнение основного договора); по моменту заключения (на консенсуальные, для заключения которых достаточно одного лишь согласия сторон, и реальные — для заключения которых требуется еще и совершение определенного действия).67 Указанная классификация дополняется отдельными авторами.

Так, И. Б. Новицкий и JI. А. Лунц выделяют договоры генеральные (между центрами хозяйственных систем) и локальные (догово- ры между нижестоящими звеньями); предварительные (устанавливающие обязательство заключить в будущем главный договор) и главные (приводящие к достижению той цели, ради которой завязывались юридические отношения); договоры в пользу третьих лиц и договоры об исполнении третьему лицу.68 А. А. Собчак добавляет к этой классификации договоры комплексные (порождающие два и более различных обязательств, имеющих единую хозяйственную цель и группирующихся вокруг одного из них, которое является основным) и смешанные (в которых сочетаются элементы разных договоров, порождающие единое обязательство).69 Г. Ф. Шершеневич указывает на наличие обоснованных договоров (из них легко вычленяется ближайшая и непосредственная причина установленной обязанности) и абстрактных (отвлеченных от своего основания, когда контрагенты обязываются, вовсе не указывая на основание).70В. В. Меркулов выделяет свободнообсуждаемые договоры (их содержание определяют обе стороны при самом заключении) и договоры присоединения (в которых все условия вырабатываются одной из сторон, а другая может лишь присоединиться [либо не присоединиться] к ним);71 коммутативные договоры (в момент заключения которых точно известен объем, уровень и характер взаимных обязательств сторон, конкретно определено, что именно и какая из сторон «отдает» и «получает» взамен) и аллеаторные72 (или договоры, в момент заключения которых неизвестны точный уровень, объем и характер взаимных обязательств, или неизвестно, какая сторона будет иметь право, а какая — обязанность, поскольку это поставлено в зависимость от события или обстоятельства, о наступлении которых сторонам при заключении соглашения ничего неизвестно); окончательные (формирующие завершенное обязательство) и предварительные (прелиминарные) договоры (помогающие уточнить ряд деталей и условий, а также сроки заключения основного договора).

Помимо указанных видов выделяют: фидуциарные договоры, типовые и формулярные договоры; однократные и длящиеся договоры, простые и сложные договоры, именные и безымянные договоры, формальные договоры и др.73

Гражданский кодекс РФ отдельно упоминает публичный договор (ст. 426), хотя последний представляет собой разновидность договора присоединения.

Следует отметить, что используемая в российском гражданском праве классификация договоров не является единственно возможной.

Так, в германском гражданском праве наиболее важной классификацией договоров является разделение их на вещно-правовые и обязательственно-правовые. Обязательственно-правовой договор опосредует передачу имущества без одновременной передачи права собственности или иного вещного права на него, в то время как вещно-правовой договор опосредует еще и передачу вещного права. Если перечень обязательственно-правовых договоров — открытый, а сами стороны свободны в принятии решения о заключении договора и в определении его содержания, то перечень вещно-правовых договоров исчерпывающим образом определяется третьей книгой германского Гражданского Уложения, стороны же свободны в принятии решения о заключении договора, но связаны предписаниями относительно оформления его содержания.74

Гражданское право Великобритании делит договоры на 5 видов: договоры по решению суда, формальные договоры, неформальные или простые договоры, явно выраженные и подразумеваемые договоры, исполненные и подлежащие исполнению.75

Своя классификация существовала и в римском праве, причем на разных этапах его развития она была разной.

Однако в целях нашего исследования можно использовать лишь отдельные элементы из вышеприведенных классификаций, поскольку:

1. В любой отраслевой классификации (в данном случае — гражданско-правовой) используется множество критериев, носящих «временный», «преходящий» характер. Например, выделение имен- ных, безымянных, формальных и неформальных договоров было актуально для римского права, поскольку за неформальными и безымянными договорами зачастую не признавалась юридическая сила, вследствие чего они не получали исковой защиты.

В настоящее время подобные законодательные ограничения отсутствуют, поэтому нет практической необходимости выделять данные группы договоров в качестве самостоятельных видов.

2. Гражданско-правовая классификация всегда базируется на тех видах договоров, которые уже нашли свое закрепление в текстах цивильных законов. Например, Гражданскому кодексу РСФСР 1964 г. были неведомы такие виды договоров, как договоры присоединения, формулярные договоры, публичные, фидуциарные договоры и т.п. Поэтому они не исследовались и не выделялись в монографической литературе по гражданскому праву. Следовательно, можно говорить о том, что гражданско-правовая классификация имеет вторичный характер, т. е. всегда следует за волей законодателя и предопределена последней.

Наука теории права при классификации изучаемых явлений, напротив, абстрагируется от всех субъективных и преходящих критериев. Использование глубинных, сущностных черт изучаемого явления в качестве критерия для выделения его разновидностей и делает общетеоретические изыскания универсальными, актуальными для всех отраслей права.

С этих позиций всю существующую массу договоров в зависимости от характера устанавливаемого отношения можно подразделить на два принципиально отличающихся типа: юридические и фактические (доверительные) договоры. Внутри каждого из указанных типов могут быть выделены следующие виды соглашений. В зависимости от:

а) способа заключения — детерминированные и свободнооп- ределяемые;

б) соответствия юридической норме76 — легитимные и нелегитимные;

в) соответствия праву77 — правомерные и неправомерные;

г) направленности интересов сторон — координационные и компромиссные.

Рассмотрим вначале более подробно особенности каждого типа соглашений, а затем перейдем к характеристике их разновидностей.

К юридическим договорам относятся те, в результате заключения которых между сторонами устанавливаются юридические отношения. Подобный тип договоров обладает целым рядом особенностей.

Во-первых, их содержание в значительной степени уже предопределено законодателем. Как минимум, оно не должно противоречить действующим нормативно-правовым актам и, прежде всего, законам (п. 1 ч. 2 ст. 8, ст. 168, п.1 ст. 422 ГК РФ и др.). Однако помимо данного общего правила законодатель устанавливает для многих видов соглашений специальные требования. Речь идет о так называемых «необходимых условиях договора», содержание которых диктуется юридической нормой, а не определяется сободным усмотрением сторон (более подробно см. текст сноски 38). Из таких условий, в частности, слагаются типовые договоры, утверждаемые распоряжениями Правительства РФ либо отдельных министерств (ведомств).

Во-вторых, отсюда вытекает второй отличительный признак — формальность юридического договора. Для придания соглашению сторон юридической силы недостаточно одного согласованного волеизъявления: необходимо, чтобы последнее было объективировано в особом порядке. Например, п. 3 ст. 433 ГК РФ устанавливает правило о том, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом,78 а п. 1 ст. 165 ГК РФ — о том, что отсутствие нотариального удостоверения сделки в случае, когда подобное удостоверение необходимо в силу закона или договора, поражает ее недействительностью.79 До 03.08.92 г. внешнеторговый договор, заключенный в необходимой (письменной) форме, содержащий условия, соответствующие требованиям законодательства, но подписанный с российской стороны одним, хотя и уполномоченным лицом, признавался недействительным, т. е. за ним отрицались качества юридического договора.80

Иногда требуется, чтобы соглашение прошло процедуру судебного или административного утверждения, которая является своего рода государственным согласием, одобрением заключенного соглашения (например, мировое соглашение подлежит утверждению судьей [ст. 34 ГПК РСФСР]). Таким образом, усмотрение сторон здесь вводится в определенные рамки, подчас весьма жесткие, и формируется действующими юридическими нормами.

Особенно ярко данная отличительная черта проявляется в договорах, заключаемых юридическими лицами. Эти субъекты в физической, несоциальной природе не существуют. Они персонифицируются в людях, избранных (назначенных) учредителями и облеченных властью управлять переданным им имуществом, которые признаются юридической нормой органами юридического лица. Вне людей (директора, бухгалтера, наемных работников и т. д.) нет и юридического лица. Именно поэтому в науке гражданского права юридическое лицо признается допущением (фикцией), сделанной законодателем для того, чтобы позволить соединить имущество разных субъектов в единый комплекс, вовлечь его в процесс производительного труда и одновременно отделить обязательства, возникающие в процессе эксплуатации этого имущественного комплекса, от личностей объединившихся лиц.

Наличие (отсутствие) волеизъявления юридического лица определяется по сугубо формальным признакам: письменной форме документа, наличию подписей директора, главного бухгалтера (когда это необходимо в соответствии с законом РФ «О бухгалтерском учете в РФ»), наличию печати, штампа о государственной регистрации (для договоров, заключение которых сопровождается их государственной регистрацией в компетентном властном органе), поскольку именно эти формальности позволяют отделить волеизъявление директора как гражданина от волеизъявления директора как органа юридического лица. Невыполнение любого из этих требований (подписание договора неуполномоченным лицом, отсутствие печати, штампа о регистрации) делает невозможным квалифицировать документ заключенным от имени юридического лица и, соответственно, влечет признание сделки недействительной, а договора — незаключенным.81

В-третьих, юридический договор, в отличие от фактического, явление объективное. Это означает, что, будучи заключен в установленной законом форме, его условия как бы «отрываются» от намерений сторон. Если намерения сторон с течением времени могут измениться, что конечно, повлечет разрушение фактического соглашения, то условия юридического договора остаются неизменными на протяжении всего срока его действия.82 Таким образом, условия действующего юридического договора могут существенно отличаться от действительных намерений сторон (т.е. фактического договора). Тем не менее при возникновении спора между участниками последний будет рассматриваться исходя из условий именно юридического договора, условия фактического договора юрисдикцион- ным органом, как правило, не исследуются (т.е. принимается во внимание буква договора, а не намерения сторон при его заключении). В этом смысле можно сказать, что внешняя, буквенно- словесная оболочка юридического договора определяет его содержание. В качестве примера можно привести судебное дело № А53- 9672/97-С4-32, рассмотренное апелляционной инстанцией Ростовского арбитражного суда 24.12.97 г.

ЗАО «Ростовтурист» обратилось с иском к предпринимателю без образования юридического лица Рубановичу А. Л. о взыскании с него суммы арендной платы за полтора месяца. В ходе судебного разбирательства выяснилось, что истец обязался осуществлять внешнюю охрану помещений ответчика, но этого не сделал, вследствие чего ответчик за свой счет оплатил данный вид услуг ОВО Кировского района г. Ростова-на-Дону, а затем удержал дополнительно понесенные расходы из суммы арендной платы в соответствии со ст. 410 ГК РФ.

Суд первой инстанции в удовлетворении иска отказал.

Апелляционная инстанция решение отменила и исковое заявление удовлетворила, указав, что в тексте договора аренды зафиксирована обязанность истца осуществлять внешнюю сторожевую охрану помещений, и, хотя она не осуществлялась, тем не менее возлагать на истца расходы по оплате услуг вневедомственной охраны нет оснований.

Апелляционная инстанция проигнорировала, таким образом, условия фактического соглашения, которое заключалось в том, что истец обязался за свой счет обеспечить внешнюю охрану помещений ответчика и последнему было все равно — будет охрану осуществлять истец, своими силами, либо силами ОВО ОВД Кировского района.

Вместе с тем последняя была необходима для получения ответчиком разрешения на право торговли, т.е. невыполнение истцом- арендодателем своей обязанности вынуждало его либо отказаться от торговли на арендуемых площадях, либо оплатить охрану за свой счет тому юридическому лицу, уставная правоспособность которого позволяет осуществлять указанный вид деятельности.

Буквальное толкование договора аренды привело к тому, что расходы по внешней охране арендуемых помещений остались на ответчике.

Указанную выше особенность мы именуем «объективностью юридического договора».

В-четвертых, видовое разнообразие юридических договоров всегда конечно, поскольку предопределено волей законодателя. По- следний в текстах нормативных актов закрепляет типичные конструкции договорных отношений, существующих в обществе, тем самым выражая их одобрение и обещая защиту. Нетипичные договоры, во-первых, дозволены не всеми отраслями права, и, во-вторых, охраняются только в случае своего непротиворечия требованиям всех законодательных норм. В условиях лавинообразного законотворчества стороны зачастую не знают всех нормативных актов, регулирующих отношения, сходные с конструируемой ими договорной моделью. Да и сами эти акты могут противоречить друг другу, допускать весьма широкое толкование своих норм, подменять или смешивать общепризнанные понятия, а также нести иные законотворческие ошибки, препятствующие правильному уяснению их содержания.83 Таким образом, соответствие их (сторон) соглашения требованиям законодательства в момент заключения договора имеет предположительный (вероятный) характер и окончательно выясняется лишь в момент судебного разбирательства спора. Поэтому всякое нетипичное соглашение представляет собой своеобразный эксперимент, итог которого может быть противоположен изначальным намерениям сторон.

Среди юридических договоров можно выделить две большие группы: договоры простой конструкции и договоры сложной конструкции.

К договорам простой конструкции относятся те, для заключения которых достаточно достичь соглашения в требуемой законом форме. Они именуются в гражданском праве консенсуальными. Примером являются гражданско-правовые сделки между гражданами, гражданами и юридическими лицами, указанные в ст. 161 ГК РФ. Конструкция такого договора проста: стороны заключают соглашение, облекают его в предписанную законом форму, осуществляют процедуру регистрации или нотариального удостоверения. С момента завершения данных процедур согласованные намерения сторон как бы «окаменевают», получая свою собственную жизнь в юридических документах. Государственные органы отныне будут оценивать соглашение исходя из его буквального толкования и, как правило, без учета действительных намерений сторон.84 По своей природе подобное соглашение представляет собой юридический факт, устанавливающий вкупе с соответствующей юридической нормой взаимно обязательную модель будущего юридического отношения.

Для заключения договора сложной конструкции требуются полная или частичная реализация предусмотренных в нем обязанностей, а иногда — еще и достижение определенного юридического результата (в гражданском праве подобные договоры именуются «реальными»). Подобные соглашения, такіш образом, являются совокупностью намерения (т. е. собственно договора) и действия по его реализации (т. е. сделки).

Например, соглашение потерпевшего с причинителем вреда (примирение) есть договор. Однако он будет считаться заключенным не с момента достижения соглашения, а с момента возмещения потерпевшему вреда (по терминологии УК РФ — заглаживания вреда),85 ибо именно с этого момента он может служить (вкупе с условиями о совершении преступления впервые и небольшой тяжести последнего) основанием освобождения преступника от уголовной ответственности. Таким образом, для заключения подобного договора требуется взаимное соглашение (которое представляет из себя юридический факт), осуществление условий данного соглашения обязанным лицом (т. е. поведение — акт реализации обязывающей юридической нормы) и достижение предусмотренного в нем результата (заглаживание вины). Налицо — сложный юридический состав, с которым связывается возможность освобождения преступника от уголовной ответственности.

Фактическим именуется противоположный предыдущему тип соглашения, в результате заключения которого между сторонами по каким-либо причинам не устанавливаются охраняемые законом юридические отношения.

Как правило, существо фактического договора (намерение сторон) должно совпадать с существом заключенного между ними юридического соглашения (объективированным волеизъявлением). Последнее в этом случае объективирует (легализует) условия первого.

Например, юридический договор займа возникает в момент передачи имущества или денег (ч. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ). Однако такая передача не является неожиданностью для сторон, а, как правило, выступает реализацией их предварительной договоренности (устной или письменной). Последняя и есть тот фактический договор, который легализуется в момент и посредством передачи предмета займа.

Однако их сущность может и не совпасть как, например, в случае с уже упоминавшимися мнимыми и притворными соглашениями.

Отсюда вытекают различные функции каждого из них.

Фактическому договору отведена роль своеобразного «пускового механизма», вовлекающего своих участников в социальные отношения и непосредственно определяющего их поведение в отношении друг друга. Юридический договор зачастую лишь оформляет и объясняет окружающим поведение его участников, а также вводит его в орбиту отношений, охраняемых юридическими нормами.

Обычно условия договора вырабатываются обеими сторонами, совместно обсуждаются, корректируются, вследствие чего представляют из себя как бы «сплав» двух воль, объективированный, усредненный, взаимно приемлемый интерес его участников. Такие договоры в литературе именуются «свободнообсуждаемыми».86

К детерминированным договорам относятся те, в которых все условия вырабатываются лишь одной из сторон и заключение их возможно лишь посредством безоговорочного принятия их в полном объеме другой стороной. Как справедливо заметил русский цивилист Л. С. Таль, в договорах данного вида «воле одной стороны принадлежит исключительное преобладание, проявляющееся в том, что она диктует свои условия уже не отдельному индивиду, а неопределенному количеству лиц. Но она же односторонне связывает себя на случай присоединения тех, кто примет условия договора и использует обязательства, коими предложивший связывает себя на случай присоединения тех, кто примет условия договора и использует обязательства, коими предложивший связал самого себя».87

Таким образом, отличительной особенностью данных договоров является то, что здесь воля и лежащий в ее основе интерес одной стороны «навязывается» другой, и, соответственно, как бы «подминает» под себя волю и интерес контрагента.

В советской литературе подобные договоры (правда, речь шла лишь о детерминированных договорах, существовавших в капиталистических странах) подвергались справедливой критике: «Господство монополий создало ряд новых договорных форм, в которых элемент соглашения, выражения «воли товаровладельца» уже не только по существу, но и по форме является чистой фикцией. Сюда относятся так называемые «договоры присоединения», «принудительные договоры», все положения которых выработаны монополиями, а за контрагентом остается только формальное право присоединиться или не присоединиться к данным договорам ... Подобные договоры знаменуют существенный отход от провозглашенного в эпоху промышленного капитализма принципа "свободы договора"...»88

Несмотря на столь жесткую критику, детерминированные договоры существовали и в СССР в форме так называемых «типовых» договоров, например: типовой договор на сбор денежной выручки (утв. Письмом Госбанка СССР №228 от 23.08 89 г.), типовой договор поставки, типовой договор найма жилого помещения в домах государственного жилищного фонда (утв. Постановлением Совета Министров РСФСР № 415 от 25.09.85 г.) и др.

В настоящее время в качестве детерминированных выступают не только типовые договоры,89 но и договоры присоединения, впер- вые введенные в гражданское законодательство России ст. 428 Гражданского кодекса РФ.

Нетрудно заметить, что конструкция детерминированного договора выходит за рамки сформулированной в § 1 ГК РФ общей «матрицы», при помощи которой только и можно квалифицировать любое социальное отношение в качестве договора.

М. И. Брагинский справедливо указывает на то, что подобные договоры имеют аномальный характер, и их «правовое регулирование основано не на их защите, а на настороженном отношении к ним

104

законодателя».

Однако очевидно, что обязательство, в котором сторона не только не имела возможности определять условия, но, зачастую, и не могла отказаться от участия в нем,10"1 не может именоваться даже аномальным договором.

Поэтому необходимо определить те критерии, при соответствии которым «детерминированный договор», пусть даже с некоторой «натяжкой», но все-таки можно отнести к договору, а при несоответствии — нельзя.

Таких критериев два:

а) объективное наличие у присоединяющейся стороны альтернативной возможности удовлетворить собственный интерес;

б) отсутствие недобросовестных условий.

Первый критерий необходим для существования такого признака, как соглашение сторон. Когда удовлетворение интереса возможно единственным способом — путем принятия в полном объеме условий контрагента, мы имеем дело с разновидностью принуждения. При этом серьезность данного принуждения прямо пропорциональна степени важности удовлетворяемого интереса для присоединяющейся стороны. Таким образом, намерение стороны договора принять условия контрагента формируется не свободно, а под давлением внешних факторов, т.е. ее волеизъявление не вполне соответствует воле. С исчезновением подобного давления исчезает и само намерение (т. е. разрушается фактический договор). Более того, если предположить, что подобные факторы не существовали, не возник бы и сам договор. Проиллюстрировать изложенное можно на примере ст. 179 ГК РФ. В соответствии с ней сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась, может быть признана недействительной.90 В таком случае законодатель исходит из того, что если бы отсутствовали внешние неблагоприятные факторы (по терминологии законодателя — «тяжелые обстоятельства»), договор не был бы заключен. Следовательно, в данном случае намерения одной стороны ложны. Своей основой они имеют не субъективный интерес, а действие неблагоприятных факторов извне. Интерес одной из сторон ущемлен, вследствие чего вся сделка поражается недействительностью.

Подлинное намерение возникает только в тех условиях, когда каждый из субъектов имеет возможность выбрать наиболее благоприятный для себя вариант реализации собственного интереса. И только тогда, когда у нескольких лиц эти намерения совпадают, можно констатировать возникновение договора.

Понятие «недобросовестные условия договора» российским законодательством не используется, хотя его содержание можно вывести из анализа ст. 428 ГК РФ.91 «Недобросовестными» можно назвать такие условия, которые лишают сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключают или ограничивают ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержат другие явно обременительные условия, которые сторона исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора»92 Таким образом, «недобросовестными» можно назвать любые условия, объективно противоречащие интересам стороны договора и не компенсируемые ей предоставлением дополнительных благ со стороны контрагента.

Включение в договор подобных условий является формой принуждения одной из сторон к действию (бездействию), ущемляет ее интерес, вследствие чего сформировавшееся намерение приобретает временный (т.е. на период действия обстоятельства принуждения) и, в определенной мере, ложный характер (поскольку направлено на совершение заведомо невыгодного действия, а не на реализацию глубинного интереса).

Таким образом, «недобросовестные» условия93 изначально несовместимы с фактическим договором и могут «жить» в нем лишь под воздействием внешних факторов принуждения. С исчезновением последних фактический договор моментально распадается, а вслед за ним «омертвляется» и юридический договор.

Компромиссным мы именуем любой договор, соединяющий в себе интересы противоположной направленности. Например, такой наиболее древний институт, как договор купли-продажи, представляет баланс противоположных интересов — интереса продавца продать товар подороже и интереса покупателя купить его подешевле, т. е. как бы весы, замершие в неустойчивом равновесии. Противоположными чашами весов являются интересы участников договорного отношения. Любое обстоятельство, может быть и не имеющее прямого отношения к сделке, способно поколебать равновесие, повлияв на интересы участвующих в нем лиц. Следовательно, такие договоры являются потенциально неустойчивыми. В своей фактической форме они более-менее надежно функционируют в тех случаях, когда момент заключения договора совпадает с моментом его исполнения. Чем больший период времени разделяет эти моменты, тем большая вероятность разрушения самого договора. Будучи облеченным в юридическую форму, такое равновесие как бы «замораживается», фиксируется, вследствие чего сам компромиссный договор обретает необходимую устойчивость, а, следовательно, — большую жизнеспособность.94

В отличие от компромиссного, в координационном договоре интересы участников направлены в одно русло и не противостоят друг другу. К таким договорам относятся соглашения о сотрудничестве (в том числе заключенные между разными государствами), договоры простого товарищества (в гражданском праве), соглашения о намерениях и т. д. Участники рассматриваемого договора преследуют одинаковые цели и в договоре определяют наиболее оптимальные пути и средства их достижения. Такие соглашения устойчивы даже в фактической своей форме. Они, как правило, декларативны и не содержат детальной регламентации прав и исчерпывающего перечня обязанностей участников.

Необходимость выделения легитимных и нелегитимных соглашений — в зависимости от отношения к ним юридических норм — обусловлено следующими соображениями.

В отечественной юридической литературе термин «договор» традиционно отождествляют с институтом гражданского права — юридическим гражданско-правовым договором. Соглашения, противоречащие юридическим нормам либо регулирующие неюридические отношения, договором называть не принято.1" Поэтому, рассматривая противозаконные или неюридические соглашения, избегают использовать термин «договор» или «сделка», а говорят о «сговоре», «предварительном согласии», «заранее данном обещании» и т.д.

Вместе с тем подобное сужение сферы использования термина «договор» представляется неоправданным. «Договор» — родовое понятие, обозначающее явление не только юридической, но и социальной действительности. К тому же разное терминологическое обозначение одного и того же по сути явления разными отраслями права приводит к путанице и затрудняет понимание его значения.

Поэтому следует различать договоры, прямо санкционированные юридической нормой или хотя бы не противоречащие ей (легитимные договоры) и прямо или косвенно запрещенные (нелегитимные договоры). За последними законодатель отрицает регулятивные функции, отводя им место юридического факта, «включающего» механизм привлечения контрагентов к юридической ответственности.

Таким образом, становится понятным, что нелегитимные договоры юридическими быть никак не могут, в то время как фактические соглашения, напротив, могут существовать в обеих ипостасях.

Наконец, правомерным мы именуем соглашение, условия которого соответствуют нормам естественного права. Не всякий юридически дозволенный договор в то же время является правомерным. Например, договор присоединения, в котором не соблюдены принципы добросовестности и соразмерности, будучи юридически дозволенным, в то же время, по-нашему мнению, является неправомерным.

И наоборот, не всякий правомерный договор является юридически дозволенным. Например, передача в дар валютных ценностей «из рук в руки», минуя уполномоченный банк, будучи, по нашему мнению, действием правомерным и не представляющим какой-либо общественной опасности, одновременно запрещена юридической нормой.