§ 1. Понятие, свойства и структура договора

Несмотря на распространенность термина «договор», в юридической науке отсутствует единый подход к определению его понятия, свойств и природы.

Имеющиеся определения разрабатывались отраслевыми науками для применения исключительно в рамках соответствующей отрасли, а потому зачастую включают в себя второстепенные признаки, не характерные для других отраслей права, и умалчивают о конститутивных признаках договора, имеющих общетеоретическое значение.

Так, в гражданском праве под договором понимают соглашение двух или большего числа лиц об осуществлении определенных действий и установлении регулирующих такие действия взаимных прав и обязанностей, исполнение которых обеспечивается мерами государственно-организованного принуждения.8

В качестве специфических черт договора выделяются:9

а) установление юридической связи между его участниками;

б) специфическое содержание — выполнение действий, ведущих к достижению целей участников договора, удовлетворению их интересов;

в) определение требований к порядку и последовательности совершения участниками необходимых действий;

г) реализация ряда общих начал и принципов гражданского права (взаимное равенство сторон, эквивалентный характер взаимоотношений между ними и т.д.);

д) обеспеченность мерами государственно-организационного воздействия.

В трудовом праве договор и его черты понимаются по-иному.

а) личное выполнение трудовой функции в общем процессе труда данного производственного коллектива;

б) подчинение работника в процессе выполнения трудовой функции правилам внутреннего трудового распорядка с выполнением установленной меры труда;

в) обязанность предприятия организовывать труд работника, создавать ему нормальные условия труда, повседневно обеспечивать его обусловленной работой, охранять его здоровье и жизнь в процессе труда, систематически вознаграждать его за фактический труд по заранее установленным нормам.1"

Коллективный договор — правовой акт, регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками на предприятии, в учреждении, организации.11 Его специфическими чертами являются:

а) нормативно-правовой характер;

б) взаимные обязательства сторон;

в) строго определенный срок действия.12

На первый взгляд, между данными институтами мало общего: разные дефиниции, разные специфические черты.

Во всех случаях речь идет о соглашении, признаваемом и охраняемом государством, устанавливающем взаимные юридические права и обязанности участников.13 Разница заключается лишь в конкретных деталях: разный субъектный состав, разные виды прав и обязанностей, составляющих содержание каждого договора, разные отраслевые принципы регулирования. (Например, если в гражданском праве провозглашается практически абсолютная свобода договора (ст. 421 ГК РФ), то в трудовом праве свобода трудового договора ограничена (ст. 5 КЗоТ РФ) и не затрагивает само содержание, «скелет» понятия «договор».) Сходные определения договора содержатся во французском Гражданском кодексе (ст. 1101: «Договор есть соглашение, посредством которого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими дру- гими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего- либо»),'7 Единообразном торговом кодексе США (п. 11 ст. 1-201: «Договор — это правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права»).14

Однако полученная дефиниция договора является формальной, т. е. раскрывает понятие через описание его формы, а потому не годится в качестве основы серьезного учения о договоре. С данной точки зрения, любое соглашение вне зависимости от того, заключено оно свободно или под принуждением, представляет интерес для обоих участников или только для одного из них, участвовали стороны в обсуждении и выработке его условий или не участвовали, намерены они руководствоваться принятыми обязательствами или не намерены, будет именоваться договором. Необходима иная, содержательная дефиниция, раскрывающая значение термина через его сущность.

Но наряду с формальностью указанное определение обладает еще целым рядом недостатков.

Во-первых, смысловым стержнем при определении договора выступает термин «соглашение»: «Договор — это соглашение, направленное...» Однако в русском языке эти понятия являются синонимами,15 в силу чего сущность договора из данного определения вывести невозможно.

Во-вторых, не всякое соглашение, направленное на возникновение, изменение или прекращение субъективных прав и обязанностей, достигает своей цели.

Закона РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 17.06.97 г.16).

В ряде случаев соглашение порождает негативные юридические последствия, прямо противоположные намерениям сторон. Таковы, например, последствия сделки с вещами, изъятыми из гражданского оборота: все полученное сторонами по сделке будет изъято в доход государства (ст. 169 ГК РФ).

Столь разные по своим последствиям соглашения не должны определяться единым термином. Вследствие этого некоторые авторы-цивилисты обосновывали мысль о том, что сделка (договор) — это всегда законное действие, а незаконное действие сделкой (договором) именоваться не может.17 Данный вывод спорен, поскольку иные отрасли права, например уголовное, договором называют действия, противоречащие юридическим нормам, и используют их для квалификации того или иного деяния в качестве преступления. Таким образом, термин «договор» в разных отраслях права наполняется неодинаковым содержанием. Единый, межотраслевой подход к понятию и содержанию института договора в настоящее время отсутствует.

В-третьих, соглашение есть лишь намерение сторон совершить то или иное действие. Само же действие будет реализацией договора. Однако намерения, равно как и мотивы, являются процессами внутренними, психическими, а не поведенческими, в силу чего выпадают из сферы юридического регулирования, ибо последнее регулирует поведение субъектов права, а не их внутренний мир.

Наконец, в-четвертых, федеральные законы также, по большому счету, представляют собой продукт соглашения18 (соглашение депу- татов Федерального Собрания в виде его принятия, соглашение Президента в виде подписания и обнародования).

В странах англо-саксонской системы права сформулировано альтернативное определение договора. Так, Свод договорного права, составленный Американским институтом права и опубликованный в 1932г., определяет договор как обещание или ряд обещаний, нарушение которых закон признает основанием для иска и исполнение которых тем или иным способом закон признает обязанностью (§ 1 гл. 1 Свода).19 Столь непривычное для российской науки определение договора ученые объясняют существованием в английском гражданском праве особых, неизвестных отечественному, видов договоров, так называемых договоров по решению суда (contracts of record) и договоров за печатью: их действительность проистекает не из факта существования соглашения, а исключительно из формы, в которой договор выражен.20 Если российское гражданское право считает договор заключенным с момента достижения сторонами в требуемой законом форме соглашения по всем его существенным условиям (п.1 ст. 432 ГК РФ), то договор «за печатью» признается совершенным, когда он подписан [обязывающейся стороной], снаб- жен печатью [в средневековой Англии это был восковой оттиск герба ее владельца, а ныне — это прикрепляемая к договору наклейка или даже напечатанный круг с заключенными в нем буквами «L.S»(locus sigilli)], и передан (передачей считается не только физическое вручение договора другой стороне, но и совершение действия, свидетельствующего о намерении принять на себя обязательство).21 Однако необходимой предпосылкой для осуществления (защиты) подобного договора является согласие (готовность) контрагента принять по нему исполнение. Таким образом, и в данном случае мы имеем дело с соглашением сторон, только в несколько иной форме, при которой согласие управомоченного лица выражается, как правило, в действиях и относится ко всему договору в целом. Следует также отметить, что наличие договора «за печатью» не только не исключает проведение предварительных переговоров между контрагентами, но зачастую юридически оформляет уже достигнутое между ними соглашение.

Таким образом, англо-саксонское определение договора во всех случаях (даже в своем «классическом» виде) предполагает наличие соглашения между его участниками, вследствие чего не привносит ничего принципиально нового в дефиницию последнего и, как следствие, — не может быть использовано в целях нашего исследования.

При конструировании определения договора, очевидно, следует исходить из его конститутивных элементов, составляющих «скелет» любого договора, используемого в любой отрасли права и в повседневной жизни. Вычленение этого «скелета» и включение его (полностью либо в основной своей части) в определение понятия договора позволит придать последнему «межотраслевой» характер, а также разработать унифицированное теоретико-правовое учение о договоре.

Для решения поставленной задачи прежде всего необходимо выделить суть явления, именуемого договором.24

С этой стороны договор — это комплекс взаимных прав и обязанностей, принятых на себя участвующими в нем лицами. Данная связь (право одного субъекта (кредитора) и корреспондирующая ему обязанность другого субъекта (должника)) есть не что иное, как модель индивидуального общественного (социального) отношения. Последняя может формироваться двумя путями: опосредованным и непосредственным. В первом случае субъекты договора строят свои отношения на основе и в соответствии с юридическими нормами. Их личный интерес как бы «укладывается» в «прокрустово ложе» юридической нормы и видоизменяется согласно ее требованиям.

Непосредственный путь установления договорного отношения имеет другую схему: осознание взаимных интересов и выбор средств их реализации —? заключение договора. Стадия изучения юридической нормы здесь имеет факультативный характер: стороны ее игнорируют (сознательно либо в силу юридической неосведомленности), а если и знакомятся с ней, то делают это не для того, что- бы скорректировать собственные отношения в духе нормативного предписания, а для того, чтобы определить, каким образом придать им вид законных либо как лучше их скрыть.

В отличие от первого, данный вид договора отражает личные представления своих участников о должном, правильном, справедливом, которые могут совпадать, а могут и не совпадать с представлениями законодателя на этот счет. Вот почему подобные договоры, на наш взгляд, следует именовать фактическими: они существуют как факт объективной реальности и упорядочивают общественные отношения, но могут игнорироваться или даже изживаться законодателем.

Наиболее яркое представление о соотношении юридических и фактических договоров можно получить из п. 2 ст. 170 ГК РФ: «Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила». В этой статье юридическим договором выступает сама притворная сделка, а фактическим — сделка, «которую стороны действительно имели в виду». Другим примером служит мнимая сделка (п. 1 ст. 170 ГК РФ): «Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна». В данном случае фактическим будет являться соглашение не совершать те действия, к которым обязаны стороны по заключенному между ними юридическому договору.

Следует отметить, что между юридическим и фактическим типом договоров может и не быть четкой границы: они могут «перетекать» друг в друга в зависимости от изменений действующего законодательства и своего характера. В указанном выше примере фактический договор может стать юридическим, если он не несет в себе ничего противозаконного, а «относящиеся к нему правила» соответствуют интересам его сторон.

До недавнего времени фактический характер носили: договор займа между гражданами под проценты (был запрещен ст. 270 ГК РСФСР), купля-продажа наличной иностранной валюты, (преследовалась в уголовном порядке по ст. 88 УК РСФСР), любые соглашения, направленные на извлечение гражданами так называемых «нетрудовых доходов», т. е., говоря современным языком, — прибыли (ст. 153 УК РСФСР [частнопредпринимательская деятельность и коммерческое посредничество], ст. 154 УК РСФСР [спекуляция]), соглашения о приобретении ценных бумаг иностранных эмитентов, номинал которых выражен в иностранной валюте и др. Демократизация российского законодательства ввела эти отношения, а также опосредующие их договоры, в плоскость юридических.

Вместе с тем фактические договоры составляют ядро юридических соглашений, так как по времени своего возникновения предшествуют mi и определяют их содержание. Иными словами, фактический договор — сама суть рассматриваемого нами явления; юридический же договор — это. прежде всего, характеристика фактического соглашения, указывающая на его соответствие требованиям юридических норм, а лишь после этого — особый их тип, обладающий целым рядом специфических особенностей.25

В качестве примеров фактических договоров, которые, несмотря на противоречие требованиям юридических норм, с успехом регулируют общественные отношения, можно привести договоры купли- продажи, дарения, займа наличной иностранной валюты, заключаемые между гражданами;26 договор купли-продажи гражданином РФ недвижимости за рубежом без соответствующей лицензии Центробанка27 и т. д.

К разряду фактических могут относиться также и дозволяемые законодательством соглашения, не подлежащие государственно- властной защите вследствие неюридического характера опосредуемых ими общественных отношений, либо в результате отсутствия подходящих юридических мер принуждения. Например, большинство соглашений, существующих в семейном праве, носят фактический характер.

Фактическими будут являться также те договоры, условия которых могут не учитываться юрисдикционными органами при разрешении споров между их участниками.

Например, соглашение между нанимателями жилого помещения в домах государственного (муниципального) жилищного фонда о порядке пользования им имеет фактический характер, поскольку суд, определяя объем прав и обязанностей каждого нанимателя при возникновении между ними спора, не связан его условиями, и может его проигнорировать (см. п. 12 Постановления № 2 Пленума Верховного Суда СССР от 03.04.87 г. [в ред. от 30.11.90 г.] «О практике применения судами жилищного законодательства»).'2

Стороны сами выбирают, каким видом договора (юридическим или фактическим) оформить взаимные отношения. Иногда один и тот же по содержанию договор может быть юридическим или фактическим. Например, устный договор займа денег на сумму более 10 минимальных размеров оплаты труда будет носить фактический характер, поскольку взыскать данную сумму в судебном порядке будет в ряде случаев невозможно,28 а договор займа на эту же сумму, заключенный в письменной форме, будет иметь юридический характер.

В идеале, государство должно признавать и, по мере возможности, охранять любые (имеются в виду как юридические, так и фактические) правомерные соглашения (т. е. соглашения, соответствующие праву в его новом понимании) своих граждан. Однако воз- можности государственного аппарата в разные этапы развития правовой системы неодинаковы. В странах со слаборазвитой правовой системой законодатель ограничивает круг договоров, пользующихся юридической защитой, путем введения усложненной формы их заключения и недопущения договорного регулирования в большинстве отраслей права. По мере развития государства и его правовой системы круг отношений, «разрешенных» к договорному регулированию, расширяется, а требования к форме и содержанию договоров — упрощаются.

Данную тенденцию можно проследить в истории развития договорного права зарубежных стран. Так, на ранних этапах его становления государственную защиту получала лишь незначительная группа договоров: только те, которые были предусмотрены законом и облечены в сложную, предписанную им форму.

Римское право не признавало юридической силы за неформальным соглашением. Даже на высшей ступени своего развития оно не пришло к признанию того, что всякое законное соглашение двух сторон об установлении какого-либо обязательства само по себе имеет юридическую силу.29

Аналогичное правило существовало и в английском праве: в XIII в. основанием возникновения обязательства признавалось только такое соглашение, которое было заключено в письменной форме, снабжено печатью лица, принявшего на себя обязательство, и вручено другой стороне при свидетелях. Без приложения печати и передачи документа не мог иметь места иск «о соглашении».30

На более поздних этапах государственное признание и защиту стали получать и другие, в том числе не предусмотренные законом соглашения (так называемые «неформальные договоры»), сфера применения которых вышла за рамки классического гражданского права. В Риме «неформальные» договоры получили наименование «contractus innominanti», в Англии — «informal [ simple, parol] contracts».

В СССР государственное признание и защиту получали также не все виды соглашений. Считалось, например, что соглашения в области семейного права не могут именоваться договорами и поро- ждать те правовые последствия, которые возникают при заключении договора: «С точки зрения советского права брак никак нельзя признать договором, хотя бы в силу одного того, что целью брака является объединение всей жизни вступающих в него лиц... Личный элемент настолько преобладает в семейно-правовых отношениях, что имеющие здесь место соглашения не получают самостоятельного значения, и во всяком случае должны быть резко отграничены от имущественных договоров гражданского права».31

С течением времени сфера применения договоров расширяется. И всякий раз, когда соглашение появляется в иной, чем гражданское право, отрасли, возникает вопрос: можно ли его именовать договором? Например, в науке возникли споры о природе контракта, заключаемого собственником предприятия с его руководителем. Признавая его соглашением о труде, ученые в то же время указывали, что оно не является трудовым договором.32

Очевидно, что основные конститутивные элементы договора одинаковы и не зависят от особенностей разных отраслей права. Однако эти элементы в юридической литературе, как правило, не выделяются и не анализируются. Широко исследуются вопросы условий действительности договоров;18 менее распространено изучение их структуры, содержания, признаков.

Сам термин «элемент» имеет весьма многозначное и достаточно расплывчатое значение: им обозначают составную часть сложного целого.33 Договор — явление достаточно сложное, а его изучение имеет давнюю историю, поэтому в литературе по договорному праву можно найти упоминания, в частности, и об элементах договоров, но, как правило, там речь идет о других элементах.

Например, элементами структуры договора именуют разделение текста последнего на части: преамбулу (или вводную часть), предмет договора, дополнительные условия договора, прочие условия договора.

Элементами действительности называют четыре условия: законность содержания, соблюдение предписанной законом формы, соответствие воли и волеизъявления, обладание сторонами необходимым объемом право- и дееспособности.

Элементами формы договора именуют оферту и корреспондирующий ей акцепт, выраженные устно, письменно или посредством конклюдентных действий, наличие печатей, подписей и т. д.

Наконец элементами содержания договора называют сами условия последнего: существенные, необходимые34 (определенные законом или иными юридическими актами), обычные, случайные, подразумеваемые.

Следует особо подчеркнуть, что в настоящей работе терминами «элемент договора» или «конститутивный элемент договора» мы обозначаем не те, уже описанные в литературе характеристики структуры, действительности, формы или содержания соглашений, примеры которых приведены выше, а те наиболее элементарные характеристики (явления, условия), которые характеризуют договор в целом как явление социальной действительности и определяют его своеобразие и уникальные отличия от других социальных явлений. Данные элементы мы называем «сущностными» или «конститутивным,и» именно потому, что они образуют своеобразный «каркас», матрицу договора, наложив который на конкретное общественное отношение, мы можем определить: является оно договором или нет.

Иногда их отождествляют с признаками договора, что, по нашему мнению, неверно. Признаки договора есть внешнее проявление и отражение его элементов. В некоторых случаях признак совпадает с элементом или совокупность признаков выступает отражением одного структурного элемента. Например, такой элемент, как согласие сторон, одновременно выступает и важнейшим внешним признаком договора.

В других случаях признаки договора не совпадают с его элементами. Например, такие признаки договора, как равенство сторон в договорных отношениях и обособленность (персонифицирован- ность) субъектов договора не могут быть отнесены к самостоятельным элементам, поскольку характерны и для недоговорных отношений: судопроизводства, которое осуществляется на началах равенства, и состязательности сторон при их обособленности друг от друга; отношений по возмещению вреда и др.

Наконец, элемент может не иметь специфических внешних проявлений. Например, субъективная выполнимость соглашения никак внешне не проявляется.

Учение об элементах договоров встречается лишь в немногих работах. Так, рассматривая структуру договоров английского гражданского права, профессор Р. О. Халфина выделяет три элемента: соглашение сторон, выразившееся в предложении (оферте), и в принятии этого предложения (акцепте); намерение сторон породить правовые последствия; встречное удовлетворение или наличие определенной формы, составляющей essential ia договора.35

Незаменимость первого из них не вызывает сомнения: действительно. без обоюдного согласия сторон мы ни при каких условиях не получим отношение, именуемое договором. Второй элемент (намерение сторон породить правовые [в смысле — юридические] последствия) относится уже только к юридическим договорам. Широко распространенные в повседневной жизни и в коммерческом обороте «джентельменские соглашения», т.е. договоры, для обеспечения выполнения которых стороны зачастую не могут обратиться к юридическим средствам, уже не отвечают этому признаку. Однако их существование и очевидную регулирующую функцию (подчас значительно более эффективную, чем у их юридических «собратьев») мы не можем игнорировать. Следовательно, указанный признак неоправданно суживает понятие договора, а потому не может претендовать на общетеоретическое значение. Наконец, третий элемент (встречное удовлетворение) необходим лишь для английского гражданского права: российский законодатель допускает существование не только исключительно безвозмездных договорных конструкций (например, дарение — гл. 32 ГК РФ), безвозмездное пользование (гл. 36 ГК РФ), но и договоров, которые, будучи по общему правилу возмездными, в то же время могут и не требовать встречного предоставления (например, заем — § 1 гл. 42 ГК РФ), хранение (гл. 47 ГК РФ), поручение (гл. 49 ГК РФ) и др. Следовательно, являясь национальной особенностью английского договорного права, данный признак также не может нами использоваться.

Профессор Московского императорского университета В. Нечаев выделял иные элементы: одобряемое правом [имеется в виду позитивное право] содержание договора, способность его к имущественной оценке и намерение сторон заключить именно юридический договор.36 Как видно, два последних элемента относятся лишь к юридическим, гражданско-правовым договорам. Так, возможности имущественной оценки соглашения между нанимателями о порядке пользования жилым помещением либо соглашения супругов по поводу воспитания детей, либо трудового договора сильно ограничены, а подчас — невозможны, что, однако, не дает нам оснований для исключения их из числа договоров. Что же касается первого признака, то он, как было показано выше, не является обязательным усло- виєм для существования фактического договора, в связи с чем не имеет качества всеобщности.

Профессор М. И. Кулагин выделяет два элемента: формальное равенство сторон в договоре и свобода воли лиц, вступающих в договор.37 Однако следует упомянуть, что отмеченные элементы — это скорее признаки договора, нежели его элементы. Они не позволяют сформулировать определение договора, и явно недостаточны для характеристики последнего. Если признавать человека, его права и свободы высшей ценностью (ст. 2 Конституции РФ), то в подавляющем большинстве случаев социальные отношения между членами общества (имеются в виду отношения между гражданами, гражданами и юридическими лицами, гражданами и государством) будут сопровождаться формальным равенством сторон, ибо последнее предполагает наличие равных возможностей по осуществлению своих прав, которое у нас декларируется (ст. 19 Конституции РФ). Признак свободы воли лиц, вступающих в договор, также сам по себе никак не характеризует особенности последнего, поскольку свобода воли характеризует и внедоговорные процессы: добровольное возмещение вреда, исполнение обязательства по истечении срока исковой давности, явку с повинной, голосование на выборах (референдуме) и т. д.

Наибольшее количество элементов договора выделяет В. В. Меркулов. К ним он относит субъектный состав, оферту и акцепт как акт выражения воли заключить договор, содержание договора и основание (каузу) договора как определенную экономическую цель.44

Но не все перечисленные понятия относятся к элементам договора. Так, наличие двух или более субъектов (субъектный состав) является предпосылкой любого социального отношения, без которой последнее невозможно. Следовательно, выделять его в качестве специфического элемента договорного отношения нет оснований.

Экономическая цель как основание договора характерна для сферы гражданского права. Остаются лишь два элемента: оферта и акцепт (общепризнанные элементы договора), содержание. Следует отметить, что по своему содержанию каждый договор представляет собой совокупность взаимных прав и обязанностей субъектов. В этом плане совокупность взаимных прав и обязанностей, содержащихся в договоре (содержание договора), сама по себе ничем не отличается от совокупности прав и обязанностей любого социального отношения.38 Например, по договору займа заемщик обязан возвратить сумму займа или равноценное имущество в обусловленный договором срок (п. 1 ст. 810 ГК РФ); при причинении вреда причини- тель обязан возместить потерпевшему вред в полном объеме (п. 1 ст. 1064 ГК РФ); в случае неосновательного приобретения имущества за счет другого лица (потерпевшего) приобретатель обязан возвратить его управомоченному лицу (п. 1 ст. 1102 ГК РФ). Во всех трех случаях мы имеем дело с разными обязательствами: договорными, деликтными и кондикционными соответственно. Однако содержание у всех одно: обязанность передачи денег или имущества. Таким образом, в данном случае специфика договора проявляется не в его содержании (правах и обязанностях сторон), а в способе его установления. К тому же содержание — элемент, присущий всем без исключения процессам, происходящим в обществе, и потому не может рассматриваться в качестве специфического элемента какого- либо одного из них.

Д. В. Дождев добавляет такой элемент, как управомочение или легитимация — власть распоряжаться объектом сделки.39 Под ним он понимает наличие у субъектов договорных отношений на признаваемом законом основании правомочий по распоряжению тем имуществом, относительно передачи которого заключается соглашение: «Только та вещь, которая открыта для вторжения в нее воли распорядителя, та, судьба которой в данном отношении определяется только стороной, указанной в сделке, может стать объектом новых прав и обязанностей в соответствии с волеопределением такого лица».40 Следовательно, если закон не признает за субъектом подоб- ных правомочий, то последний не может вступать в договорные отношения. Однако это соображение верно лишь для юридических договоров (на что указывает и сам автор), ибо для возникновения фактического соглашения важно не столько отношение к нему закона (позитивного права), сколько взаимное признание его участниками подобных правомочий друг за другом. Например, такие объекты, как стрелковое оружие, наркотики, необработанные драгоценные камни, полностью изъяты из гражданского оборота, что, однако, не мешает преступным элементам успешно ими торговать и зарабатывать значительные суммы денег. Оборот золота в слитках, этилового спирта и алкогольных изделий ограничен нормативными актами РФ, что не препятствует его «подпольному» перемещению от субъекта к субъекту, которое не порождает по указанию законодателя юридически признаваемого права собственности. Тем не менее участники таких отношений признают друг друга в качестве собственников и заключают соглашения между собой именно в этом качестве. Следовательно, для наличия договора наиболее важным является субъективное признание его участниками возможности фактического исполнения договорных условий в отношении друг друга.41 Данный необходимый элемент мы называем субъективной выполнимостью договора.

Таким образом, существующая литература дает нам только один элемент, имеющийся абсолютно у всех договоров, — это соглашение сторон об установлении взаимных прав и обязанностей, — характеризующий специфический способ возникновения и особую форму объективации данного общественного отношения.

Другими элементами, на наш взгляд, являются субъективная выполнимость договора и намерение (воля) сторон добровольно его исполнить.

Дадим краткую характеристику каждому из элементов.

Соглашение сторон об установлении взаимных прав и обязанностей. Оно состоит из предложения (оферты)44 одного субъекта (оферента), обращенного к другому субъекту (акцептанту), совершить действие на определенных условиях и принятия (акцепта) этого предложения. Оферта должна иметь объективную форму выражения (чтобы быть доступной для восприятия): словесную, письменную или поведенческую и обладать определенным смысловым содержанием, соответствующим внутренним намерениям лица (воле). Своеобразие договорной формы регулирования заключается в том, что соглашение сторон должно сформироваться свободно, «вызреть» в каждом из участников из их личного интереса, а не под внешним давлением иных лиц или объективных обстоятельств.'0 В качестве гарантов такой свободы выступают два обстоятельства: субъективное и объективное.

Субъективным гарантом выступает независимость участников договорных отношений друг от друга, их юридическое равенство. Практически все работы, посвященные договорному регулированию, обращают внимание на этот признак: «... Наличие между сторонами отношения власти и подчинения вообще исключает в принципе возможность ... конструкции договора как такового».42 Помимо отсутствия отношений соподчинения акцептант должен иметь реальную возможность отказаться от заключения договора. Иными словами, необходимо наличие выбора между несколькими оферентами, предлагающими заключить договор, и, соответственно, самими условиями последнего. Если подобного выбора нет и интерес акцептанта может быть реализован не иначе как путем полного и безоговорочного принятия условий одного-единственного оферента, данное соглашение будет иметь фиктивный характер, поскольку оформит не согласование интересов, а отношения навязывания, подавления одного интереса другим, «выбора из двух зол наименьшего», т. е. отношения власти-подчинения, противоречащие самой природе договора.

При этом такой выбор осуществляется по двум направлениям:

а) принять предложение в целом или отказаться от него вообще;

б) принять предложение на данных условиях либо изменить их. Когда стороны независимы друг от друга, достигнутое ими соглашение будет обеспечивать реализацию интересов каждой из них, вследствие чего сами стороны оказываются заинтересованными в выполнении его условий. Можно сказать, что подобная возможность выбора есть содержание такого признака, как свобода договора.

Объективным гарантом выступает равный объем право- и дееспособности, признаваемый законодателем (либо обществом в целом) за участниками договора и закрепленный в тексте нормативных актов. Признание законодателем за участниками договора равного права на защиту их субъективных интересов должно воспрепятствовать навязыванию условий, их ущемляющих, ибо последние будут квалифицироваться как нарушение юридической нормы и влечь соответствующие неблагоприятные последствия для нарушителя.

Будучи одним из важнейших элементов, соглашение сторон, тем не менее, характеризует не сущность феномена договора (что аргументировано нами ранее), а его внешний, эмпирический признак. Намерение (воля) сторон добровольно исполнить соглашение. Целью договора является изменение сторонами своего имущественного либо неимущественного положения, придания ему новых качеств и свойств в соответствии с условиями соглашения. Если обе стороны, заключив договор, не намереваются его исполнить, их взаимные права и обязанности фактически не изменяются, вследствие чего цель договора остается неосуществленной,43 а сам он (как сред- ство достижения поставленной цели) утрачивает самостоятельное значение. Поэтому можно сказать, что договор существует до тех пор, пока существует намерение (воля) сторон его исполнить. Как только намерение хотя бы одной из сторон выполнить условия соглашения исчезает, — разрушается и сам договор.44

Казалось бы, что данный тезис можно легко опровергнуть: в случае нарушения условий юридического договора пострадавшая сторона может обратиться с иском в суд и принудить другую сторону к исполнению собственных обязанностей. Основанием для подобного иска может быть только действующий, а не прекращенный договор. Следовательно, договор сохраняется независимо от того, имеют ли его участники намерение его исполнить или нет.

Однако здесь необходимо иметь в виду два обстоятельства.

Во-первых, за защитой в суд можно обратиться только в том случае, если заключенное соглашение представляет собой юридический договор, т. е. взаимоотношения сторон являются действующей моделью юридической нормы. При отказе одной из сторон от выполнения условий договора истец будет опираться, в первую оче- редь, на юридическую норму, придающую соглашению обязательный характер. В данном случае фактический договор прекратится, а судом будет рассматриваться юридическая его модель, представляющая из себя достаточно самостоятельное явление. Эта модель может игнорировать некоторые условия, имевшиеся в фактическом договоре, ввиду их недоказуемости, неюридического характера либо несоответствия отдельным юридическим нормам. Следовательно, в данном случае решением суда будут реализованы не столько требования самого договора, сколько требования тех юридических норм, которые составляли его юридическую оболочку. Реализованные юридические нормы могут привести не к тому результату, который имели в виду стороны, заключая договор. Примером является ситуация, изложенная в п. 4 «Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве»:45 между кредитором и поручителем был заключен договор поручительства, в соответствии с которым последний принял на себя обязанность уплатить за должника сумму долга и проценты по нему. При этом в момент заключения договора стороны имели в виду и обязанность поручителя уплатить сумму пени за просрочку возврата денег, поскольку в силу п. 2 ст. 363 ГК РФ поручитель отвечает за должника в полном объеме, а в договоре поручительства отсутствовала оговорка об исключении данного вида ответственности.

Таким образом, условия фактического договора предусматривали возмещение поручителем суммы долга, процентов с этой суммы и пени за просрочку возврата.

Суд посчитал, что договор обязывает ответчика возвратить лишь сумму долга и проценты по нему, признав тем самым отсутствие иных обязанностей у поручителя в юридическом договоре. В результате условия фактического соглашения об уплате пени остались «мертвыми».

Во-вторых, требование реального исполнения договора в российском гражданском законодательстве само по себе является условным: должник, не приступивший к исполнению обязательства, освобождается от необходимости совершения действий по его осу- ществлению в натуре, если возместит кредитору причиненные неисполнением убытки и выплатит неустойку, установленную законом или договором (п. 2 ст. 396 ГК РФ).

В-третьих, отечественное законодательство практически не обеспечивает реальное принуждение неисправного контрагента к выполнению своих договорных обязательств иных, чем уплата денег. Хотя действующий ГК и предоставляет истцу право требовать от ответчика исполнение обязательства в натуре (т.е. совершения именно тех действий и передачи именно того имущества, о которых договаривались участники соглашения), законодательство об исполнительном производстве не содержит механизма его реализации. Меры, применяемые к неисправному контрагенту, носят компенсационный и (или) штрафной характер и, как правило, обеспечивают получение управомоченной стороной не самого блага, о котором шла речь при заключении договора, а лишь его денежного эквивалента: «Невозможно обязать должника принудительно совершить какое-либо действие, если он не желает этого делать. Единственное, что может его понудить к совершению требуемого действия,- имущественная санкция, т.е. фактически замена исполнения обязательства в натуре денежной компенсацией».35

Следовательно, даже в случае исполнения судебного решения договор, заключенный сторонами, так и остается неисполненным, поскольку стороны получают по нему совсем не то, на что рассчитывали при его заключении. Если же должник под угрозой применения санкций, предусмотренных ст. 85 Закона РФ «Об исполнительном производстве»,46 все же совершит требуемое действие, то последнее будет являться реализацией судебного решения, а не договорного обязательства и иметь принципиально иную по сравнению с договором цель — избежать применения разорительных санкций.

Особенно наглядно проявляется данная особенность в сфере международных отношений, где нежелание одной из сторон выполнять условия заключенных договоров во многом лишает последние смысла и значения.

Именно в силу изложенных соображений следует признать, что только намерение исполнить (причем добровольно) условия соглашения обеспечивает последнему реальную «жизнь». В этом плане именно оно (намерение) является тем главным смысловым стержнем, который вернее всего отражает суть явления, именуемого «договор»: «... зиждущей силой каждого договора является соглашение сторон, т. е. их воля. Юридические последствия договора принципиально наступают именно потому, что их желали авторы договора».47

Подобный подход к пониманию сути договора нашел отражение в сфере международных торговых обычаев и в гражданском законодательстве ряда зарубежных государств.

Так, говоря о толковании договора, ст. 1156 французского Гражданского кодекса устанавливает следующее правило: «При рассмотрении соглашений нужно исследовать в первую очередь, каково было обоюдное намерение договаривающихся сторон, а не останавливаться на буквальном смысле выражений».48

Аналогичный подход содержится и в Принципах международных коммерческих договоров (Принципах УНИДРУА), а также Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г.: «Договор должен толковаться в соответствии с общим намерением сторон... Заявления и иные действия стороны должны толковаться в соответствии с ее намерениями, если другая сторона знала или не могла не знать об этих намерениях»49 (курсив наш. —А. К).

Более того, ряд договоров ничего иного, кроме абстрактного намерения сторон, в себе изначально не содержит. Например, соглашение о намерениях, соглашения о сотрудничестве; в недалеком прошлом — договор о социалистическом соревновании; международные меморандумы, пакты и т. д. представляют из себя, в первую очередь, именно намерения участвующих в них сторон и, как прави- ло, не содержат конкретных регулятивных норм и не устанавливают жестких сроков выполнения принятых обязательств. Зачастую одно намерение сторон оказывается достаточным: если оно искренне — они в последующем заключают более конкретные соглашения либо реализуют его непосредственно, минуя стадию дополнительной регламентации; а если мнимо — соглашение так и остается «на бумаге», цели, преследовавшиеся сторонами при его заключении, — неосуществленными, а его регулятивное значение сводится к нулю.

Из намерения сторон вытекает третий элемент: субъективная выполнимость договора.

Намерение сторон на выполнение условий соглашения предполагает наличие субъективно осознаваемой возможности физически осуществить те действия, которые составляют предмет последнего. В процессе выполнения может выясниться объективная невозможность достижения сторонами желаемого результата. Но тогда будет идти речь о прекращении выполнения имевшего место соглашения. Тем не менее регулирующая функция данного договора — налицо: стороны добросовестно совершили оговоренные действия (хотя, может быть, и не в полном объеме) в целях реализации своих взаимных интересов, произошли определенные согласованные изменения в их положении. Если стороны изначально знают о том, что соглашение невыполнимо, их намерение на его осуществление не может сформироваться,50 действия, составляющие его предмет, совершены не будут, положение сторон не изменится. Значение подобного соглашения может сводиться лишь к дезинформации окружающих, но прямого регулятивного значения оно иметь не может.

Для субъективной выполнимости соглашения каждая из сторон либо должна обладать необходимыми ресурсами, либо иметь уверенность в возможности их скорейшего и реального приобретения.

Таковы общие для всех договоров элементы. Это та матрица, наложив которую на социальное отношение, мы можем определить: относится ли оно к договорам или нет.

Объединив указанные элементы, мы получаем следующее определение: «Договор — это объективированные вовне, свободносогла- сованные намерения нескольких лиц совершить (либо воздержаться от совершения) субъективно возможные юридические либо фактические действия в отношении друг друга в целях реачизации личных интересов».

Указанное определение в литературе было подвергнуто критике. Так, В.В. Иванов пишет: «Совершенно неясно, в рамках чего «намерения нескольких лиц», пусть и свободносогласованные, порождают некие «юридические либо фактические последствия».... В этом определении упущена категория правового акта, что фактически приводит к неверному отождествлению договора с волеизъявлениями сторон ...Объективированные намерения лежат в основе договорного акта. Сам же договор — это совместный правовой акт ...»51 В итоге В.В. Иванов конструирует иное, также содержательное по своей сути, определение договора: «Договор, договорный акт в самом широком смысле — это совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным52». Признавая нетривиальность и новизну данного определения, отметим, что оно вполне пригодно для обозначения лишь такой разновидности договоров, которые мы именуем «юридическими», но вряд ли может брать на себя функцию раскрытия понятия договора «в самом широком его смысле».

Во-первых, автор, будучи приверженцем традиционной позитивистской теории права, неудачно, на наш взгляд, избрал термин «правовой акт» в качестве смыслового стержня понятия «договор».

С одной стороны, его использование ставит существование договора в прямую зависимость от соответствия его содержания требованиям норм позитивного права: если соглашение ему соответствует — это правовой акт и, следовательно, — договор, если нет — то это не правовой акт и, соответственно, не договор. Выше мы уже обосновали «автономность» договора от юридической нормы и его принципиальную «жизнеспособность» как социального регулятора даже в условиях противоречия последней.

С другой стороны, при отождествлении понятий «правовой» и «юридический», что безусловно происходит в рамках любой позитивистской теории права, термин «правовой акт» становится полным синонимом термина «юридический акт», которому в традиционной науке теории права и государства придается несколько несовпадающих значений, что отмечал еще С. С. Алексеев.53 Естественно, использование термина, обладающего несколькими значениями, нельзя признать удачным, поскольку определяемое им понятие может приобретать разное содержание, неточно или неправильно отражающее его суть.

Так, под «юридическим актом» понимается особая разновидность юридических фактов — правомерных действий (т.е. акты поведения), которые специально совершаются людьми с целью вступления их в определенные правоотношения.54 Под ним также понимается «официальный письменный документ, порождающий определенные правовые последствия, создающий юридическое состояние и направленный на регулирование общественных отношений».55 Кроме того, правовым актом именуют «волеизъявление управомоченно- го субъекта права, регулирующее общественные отношения путем установления (изменения, отмены, изменения сферы действия) правовых норм, а также установления (изменения, прекращения) конкретных правоотношений, результаты которых в виде велений, обращений, соглашений и т.п. в установленных законом случаях фиксируются в документарной форме (акте-документе)56 «, а также результат как правомерных так и противоправных действий.57

Из данных определений в качестве доминирующего, хотя и с известной долей условности, можно выделить второе — определе- ние правового акта как юридического документа, в котором «акцент делается на внешней, словесно-документарной форме».58 Но в таком случае, во-первых, определение понятия опять конструируется через его внешний формальный признак, что, соответственно, лишает его сущностного характера, а, во-вторых, этот признак для договора не является определяющим: объективация последнего осуществляется не только в документах, но и всеми иными доступными способами. Письменная форма имеет главным образом не конститутивное, а доказательственное значение:® «Наличие договора можно доказывать любыми средствами, включая свидетельские показания. Практически это означает, что в случае возникновения спора о том, был ли заключен договор, суд или арбитраж (третейский суд) не вправе, ссылаясь на нормы внутригосударственного процессуального права, отказывать в принятии представленных сторонами доказательств независимо от их формы».59

Во-вторых, правовой акт скорее оформляет согласование воль (намерений) нежели волеизъявлений, ибо первое лежит в основе второго, а не наоборот. Если волеизъявление не совпадает с действительной волей (намерениями) лиц, договор вряд ли можно признать заключенным — в цивилистической литературе подобное именуют «пороком воли», который является основанием для признания договора (сделки) недействительным.

Конструкция юридического договора несколько сложнее договора фактического.

Юридическое регулирование предполагает контроль со стороны государства за социальными связями своих субъектов. Те из них, которые мешают выполнению функций государства (охране прав и свобод, личных и общих интересов своих граждан, преодолению социальных противоречий, предотвращению вооруженных конфликтов, достижению социального компромисса между разными группами населения60 и т. д.), — пресекаются. Следовательно, дозволенными являются лишь соглашения, способствующие реализации интересов своих участников, и в то же время не нарушающие интересов всего социума. Данная дозволенность (юридическая дозволенность) и будет являться самостоятельным конститутивным элементом юридического договора.

По общему правилу, договор является юридически дозволенным при наличии следующих условий: 1)

стороны обладают необходимой дееспособностью; 2)

обладают необходимыми для исполнения договора ресурсами (или будут обладать таковыми к моменту его исполнения); 3)

свободно выразили согласие на его заключение; 4)

выдержали установленную законом форму договора; 5)

цель договора не противоречит закону61 и объективно достижима. Конкретное содержание каждого из компонентов правовой (юридической) дозволенности будет варьироваться в зависимости от особенностей той или иной отрасли. Например, в трудовом праве способность к вступлению в трудовые договоры признается за гражданами начиная с 16 (а по согласованию с соответствующим профсоюзом — с 15) лет (ст. 173 КЗоТ РФ). Работник обязуется лично выполнять работу, а не перепоручать ее выполнение третьим лицам (родственникам, друзьям и т. д), свободное волеизъявление оформляется письменным заявлением о приеме на работу, форма договора— простая письменная (ч. 1 ст. 18 КЗоТ). В гражданском же праве дееспособность возникает раньше — с 6 лет, хотя и в крайне усе- ченном объеме — (п. 2 ст. 28 ГК РФ), договоры могут совершаться в устной либо письменной форме (в зависимости от желания сторон или вида договоров) (п. 1 ст. 434 ГК РФ), в процессе выполнения условий соглашения, как правило, допускается использовать помощь третьих лиц и т.д. Именно отраслевые науки и прикладные дисциплины выявляют, формулируют и объясняют особенности юридической дозволенности «своих» договоров, исходя из особенностей принципов юридического регулирования конкретной отрасли.

Однако юридической дозволенностью не исчерпываются особенности конструкции юридического договора: при общедозволительном методе правового регулирования дозволенными являются все договоры, заключение которых прямо не возбраняется законодателем. Но не все они могут быть признаны юридическими. Только те из них, выполнение которых можно обеспечить при помощи мер государственного принуждения, будут являться юридическими договорами.

Например, соглашение о детях, определяющее, с кем из супругов будет проживать несовершеннолетний ребенок после расторжения брака (п.1 ст. 23 Семейного кодекса РФ), имеет неюридический характер, поскольку принципиальное решение данного вопроса отнесено к компетенции суда (п. 2 ст. 24 СК РФ). Следовательно, основанием к применению мер государственного принуждения будет невыполнение судебного решения, а не само соглашение. В арсенале мер государственного принуждения на сегодняшний момент отсутствуют средства, обеспечивающие его выполнение в натуре: ведь не станет государственный служащий (будь то судебный пристав, сотрудник милиции или кто-нибудь еще) вести ребенка за руку в дом к управомоченному соглашением супругу.7-1

Но в таком случае та цель, которую преследовали стороны, облекая свои отношения в юридическую форму (использовать силу государства, принуждая недобросовестную сторону к исполнению своей обязанности), остается не достигнутой, а само соглашение, вследствие этого, утрачивает юридический характер.

Подводя итог вышеизложенному, можно выделить следующие конститутивные элементы юридического договора:

а) соглашение сторон об установлении прав и обязанностей;

б) намерение сторон добровольно исполнить договор;

в) субъективная выполнимость;

г) юридическая дозволенность;

д) обеспеченность мерами государственного принуждения.

Объединяя их, получаем следующее определение юридического

договора: «Юридический договор — это объективированные, свободносогласованные, юридически значимые, дозволяемые и охраняемые законодательством намерения нескольких лиц совершить (либо воздержаться от совершения) в отношении друг друга юридические либо фактические действия в целях реализации личных интересов».

Указанное определение можно несколько упростить и сделать более лаконичным, конструируя его дефиницию через призму понятия «юридическая сделка»: «Юридический договор — объективированные в установленном законодательством порядке, свободносогласованные намерения нескольких лиц совершить друг с другом юридическую сделку (или сделки) в целях реализации личных интересов».62