§ 3. Место и роль договоров в системе отраслей российского права

В настоящее время диспозитивный метод регулирования в той или иной степени проник практически во все отрасли права. Соответственно, в них просочились и инструменты диспозитивного метода — договоры.

Поистине революционные изменения произошли в сфере семейного права. Один из его центральных институтов — брак — признан в литературе сделкой (договором): «Соглашение о заключении брака по своей правовой природе не отличается от гражданского договора. В той части, в которой оно регулируется правом и порождает правовые последствия, оно является договором».247 Хотя законодательство по-прежнему формально не признает брак договором, указанная выше точка зрения представляется правильной по следующим соображениям.

Во-первых, не все традиционно выделяемые признаки института брака,203 характеризующие его самостоятельность и независимость от договора, являются юридически значимыми. Например, такие признаки, как пожизненность и особая цель — рождение и воспитание детей — не нашли отражения ни в одной из редакций Кодекса о браке и семье (Кодекса о браке, семье и опеке) РСФСР и никогда не рассматривались законодателем в качестве юридической обязанности лиц, вступающих в брак. Не все браки являются пожизненными и сопровождаются рождением детей, вследствие чего данные элементы не имеют универсальности, всеобщности и не могут рассматриваться в качестве обязательного признака брака.

Во-вторых, одним из главных условий204 вступления в брак является взаимное добровольное согласие (мужчины и женщины), т.е.

В-третьих, законодательство о браке содержит процедуры, свойственные законодательству о договорах: расторжение брака (ст. 18 СК РФ), признание брака недействительным (ст. 27 СК РФ), прекращение брака (ст. 16 СК РФ). М.В. Антокольская правильно пишет о том, что «признание брака недействительным по своей правовой природе идентично признанию оспоримой сделки недействительной»,205 что «основанием для расторжения брака является взаимное согласие супругов на развод», что если в основе возникновения брачного правоотношения лежит договор, то необходимо допустить и возможность прекращения его по взаимному согласию сторон, а государственные органы должны только регистрировать их соглашение о расторжении брака.206 Помимо института брака семейное право знает еще шесть видов договоров. Это соглашение о режиме имущества супругов (брачный договор) — ст. 40 СК РФ, соглашение о детях (ст.23, 24, п.2.ст. 66 СК РФ), соглашение о порядке осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка (ст. 66 СК РФ), соглашение об уплате алиментов (ст. 99-105 СК РФ), договор о передаче ребенка на воспитание в семью (ст. 152 СК РФ), договор с суррогатной матерью (п. 4 ст. 51 СК РФ). Кроме того, ст. 5 Семейно- го кодекса содержит общее допущение заключения соглашений в семейном праве в принципе по всем вопросам.

Тем не менее договорное регулирование семейных отношений находится в зачаточном состоянии, о чем свидетельствуют следующие обстоятельства.

Во-первых, все вышеуказанные соглашения (за исключением самого брака) носят вторичный по отношению к юридическим нормам и, соответственно, вспомогательный характер. Их роль сводится к детализации юридической нормы, а пределы усмотрения сторон — жестко ограничены. Например, усмотрение сторон в соглашении об уплате алиментов сводится к определинию размера уплачиваемой суммы, дня и порядка ее уплаты (ст. 99 Семейного кодекса РФ). Анализ норм, посвященных регламентации соглашений об уплате алиментов, позволяет сделать следующие выводы. 1.

Размер алиментов, уплачиваемых по соглашению, должен быть больше указанного в законе. (Меньше он быть не может вследствие прямого запрета, содержащегося в п. 2 ст. 103 Семейного кодекса. Равным он, в принципе, может быть, но тогда соглашение не привносит ничего нового по сравнению с правилами юридической нормы и является дословным ее воспроизведением, лишающим воспроизведение, лишающее само соглашение самостоятельного значения). Тем не менее он может быть в любое время пересмотрен в судебном порядке, а суду принадлежит право при решении вопроса об изменении соглашения учесть «любой заслуживающий внимания интерес сторон».207

Отсюда следует, что усмотрение сторон имеет одностороннюю направленность (в сторону увеличения) размера алиментов и может быть изменено по усмотрению суда вопреки воле одной из сторон. 2.

Пункт 2 ст. 100 Семейного кодекса устанавливает, что нотариально удостоверенное соглашение об уплате алиментов имеет силу исполнительного листа. Отсюда следует, что, во-первых, при несоблюдении условий о порядке и сроках уплаты алиментов «включается» механизм исполнительного производства и уплата алиментов производится в порядке, установленном не договором, а Семейным кодексом РФ и Законом РФ «Об исполнительном производстве», а именно — в срок, не превышающий трех дней с момента вы- платы заработной платы (иного дохода) лицу, обязанному уплачивать алименты.208 Механизм принуждения должника к исполнению обязательства по уплате алиментов в точном соответствии с условиями нотариально удостоверенного соглашения отсутствует.

Во-вторых, в семейном законодательстве зачастую вообще отсутствует механизм принуждения к исполнению заключенных соглашений в натуре. Наличие подобных пробелов объясняется сложным морально-этическим характером опосредуемых отношений. Например, п. 3 ст. 65 Семейного кодекса РФ предполагает, что соглашение о месте жительства детей при раздельном проживании родителей не может быть пересмотрено без взаимного согласия родителей, заключивших его.

В-третьих, условия соглашений в сфере семейного права, как правило, не являются обязательными для судебных органов, рассматривающих спор, из них вытекающий. Например, ст. 42 Семейного кодекса дает право супругам изменить установленный законом режим совместной собственности на режим долевой или раздельной собственности посредством заключения брачного договора. Супруги вправе определить в брачном договоре свои обязанности по взаим- ному содержанию, способы участия в доходах друг друга, порядок несения каждым из них семейных расходов, определить имущество, которое будет передано каждому из супругов в случае расторжения брака, а также включить в брачный договор любые иные положения, касающиеся имущественных отношений супругов.209 Тем не менее суд может признать брачный договор недействительным полностью или частично по требованию одного из супругов «если условия договора ставят этого супруга в крайне неблагоприятное положение».210 Тем самым законодатель перечеркивает саму идею брачного договора и сводит его значение на нет.

Наконец, в-четвертых, в семейном праве отсутствует институт обеспечения исполнения договорных обязательств.

Изложенные обстоятельства позволяют также сделать вывод о том, что договоры в сфере семейного права носят скорее фактический, чем юридический характер. Они имеют «рекомендательный» для суда характер, вследствие чего не могут выполнять серьезных регулятивных функций.

Соглашение, не противоречащее законодательству, а тем более прямо им предусмотренное, должно уважаться третьими лицами и защищаться судом, потому что только соблюдение этого принципа является основным условием для существования договорного (диспозитивного) метода регулирования общественных отношений. И если элементы диспозитивного метода допущены в сферу семейного права, то этот основной принцип должен соблюдаться и в отношении его отраслевых договоров.

Существенные изменения произошли и в трудовом праве.

Во-первых, появились новые договорные конструкции. Так, наряду с традиционными для российского трудового права трудовым (гл.111 КЗоТ РСФСР), коллективным договором (гл. II КЗоТ РСФСР), договорами о полной материальной ответственности (ст. 121.1, 121.2 КЗоТ РСФСР) и соглашением о порядке возмещения ущерба, причиненного предприятию (учреждению, организации) (ст. 118.1 КЗоТ

РСФСР) появились социально-партнерские соглашения: генеральные, региональные, отраслевые (межотраслевые); тарифные; профессионально-тарифные; территориальные и др. (ст. 18 Закона РФ от 11.03.92 г «О коллективных договорах (соглашениях)».211 Также возникли соглашения о разрешении коллективного трудового спора (ст. 12 Закона РФ ФЗ от 20.10.95 г. «О порядке разрешения коллективных трудовых споров»" ); соглашения, предусматривающие мероприятия, направленные на содействие занятости населения (ч. 2. п. 4 ст. 21 Закона РФ от 19.04.91 г. [в ред. Федерального закона РФ от 20.04.96 г.] «О занятости населения в Российской Федерации»);212договоры о профессиональной подготовке, повышении квалификации и переподготовке безработных граждан,261 договоры между вузом и лечебным учреждением о первичной годичной послевузовской подготовке студента (интернатуре).213

Во-вторых, в рамках классических для российского трудового права договоров появились новые подвиды. Прежде всего это касается трудового договора, который имеет в настоящее время шестнадцать разновидностей. Так, В.Н. Толкунова и К.Н. Гусов выделяют следующие разновидности трудового договора: договор на неопределенный срок; срочный трудовой договор, заключенный на срок не более пяти лет; договор на выполнение определенной работы; контракт как особый вид трудового договора; трудовой договор государственного служащего; трудовые договоры молодых рабочих, окончивших ПТУ, и молодых специалистов, окончивших по направлению предприятия высшие и средние специальные учебные заведения; трудовые договоры работника, принимаемого по конкурсу; трудовой договор по совмещению профессий (должностей); трудовой договор о работе на дому; трудовой договор с неполным рабочим днем; трудовой договор с нештатным работником; трудовой договор для производственного обучения; трудовой договор по организованному набору; трудовой договор для работы в районах Крайнего Севера; трудовой договор о работе по совместительству;

трудовой договор с сезонным работником: трудовой договор с временным работником.:<ь Думается, что подобная классификация является чрезмерно детальной и не всегда оправданной, а потому — может быть «укрупнена».

Во-первых, выделение контракта как самостоятельного вида трудового договора, по-нашему мнению, не имеет оснований, поскольку КЗоТ РФ (ст. 15) использует эти термины как синонимы. К тому же основная особенность контракта — «широкий перечень оговоренных непосредственно сторонами условий, в том числе по вопросам организации труда, его стимулирования, социально- бытового обеспечения, ответственности и др.»214 — является общим свойством современных трудовых договоров, о чем будет сказано в дальнейшем.

Во-вторых, выделение видов договоров в зависимости от тех субъектов, с которыми он заключается (молодые рабочие), способа заключения (работники по конкурсу, по оргнабору и т.д.) или места предстоящей работы (Крайний Север) не вполне корректно, поскольку особенности их юридического статуса определяются всецело юридическими нормами, а не контрактом, который в данном случае лишь воспроизводит содержание последних и не может от них отступить.

Выделять в самостоятельные виды договоры, в которых по- разному решен вопрос о сроке, рабочем времени (полный или неполный день), совместительстве, наличии испытательного срока и т. д., также не имеется оснований, поскольку именно эти вопросы и составляют содержание контракта.26"1 а последствия их решения также определяются юридическими нормами.

Все многообразие трудовых договоров может быть сведено, по сути, к двум видам: классическому «чистому» трудовому договору и смешанному, сочетающему в себе черты разноотраслевых договоров (договор с государственным служащим, договоры с нештатным работником и надомниками, трудовой договор для производственного обучения, типовой контракт с руководителем федерального государственного предприятия215).

В-третьих, существенно расширены пределы усмотрения сторон при заключении договоров в сфере трудового права и, прежде всего, при заключении трудового договора. Выше мы уже упоминали о том, что ранее все четыре условия (трудовая функция, место работы, заработная плата, режим рабочего времени), согласуемые сторонами в момент заключения трудового договора, были заранее предопределены (специальностью, пропиской, нормами ЕТКС, типовыми правилами внутреннего трудового распорядка для рабочих и служащих предприятий, учреждений, организаций207). Теперь стороны самостоятельно решают не только эти, но и дополнительные условия, например об установлении испытательного срока, о совмещении профессий (должностей), переподготовке, обучении вторым и совмещаемым профессиям, о регулярном повышении квалификации, продолжительности дополнительного отпуска, режиме рабочего времени и времени отдыха,216 оплате медпомощи, путевок в санаторий, страховании работника и т.д. Хотя ст. 181 КоАП РСФСР еще не отменена, место работы гражданина уже не предопределяется пропиской;217 наличие образования по определенной специальности не является обязательным условием для приема на работу.218 Степень обязательности правил внутреннего трудового распорядка определяется контрактом и может корректироваться коллективным договором. Они же вместе с тарифными соглашениями определяют размер оплаты труда.

Договорные начала проникли также и в публичные отрасли права. Например, в последнее время вновь актуализировалась проблема административных договоров.

В 1922 г. известный русский административист А. И. Ели- стратов высказал соображения о принципиальной возможности использования договоров в сфере государственного управления: «Как фактически ни могущественна государственная организация, для нее нередко представляется более целесообразным вместо принудительного нажима пользоваться обычными средствами частнохозяйственного оборота. Вступая в договорные отношения с гражданами, государство в некоторых случаях получает возможность с большей экономией сил добыть тот запас услуг и вещей, который оно могло бы заставить дать ей принудительно».219 Однако эта идея настолько расходилась с советской теорией административного права, что не получила детальной разработки. Даже современные учебники избегают освещать данный вопрос. Например, в учебном пособии Д. М. Овсянко вопросам административного договора отведено всего несколько строк: «В последние годы в российском праве появился новый вид актов, касающихся управленческой деятельности — так называемые административно-правовые договоры (соглашения). Сюда относятся: договоры, заключаемые в соответствии со ст. 11 Конституции; договоры (соглашения) между странами СНГ по различным вопросам управленческой деятельности; договоры (контракты) о приеме на государственную службу и др. Особенности этого вида актов нуждаются в специальном исследовании.»220 Несколько подробнее, хотя и с оговорками о том, что «договорные связи между отдельными субъектами управления — новое и еще недостаточно осмысленное явление», что эти связи «пока еще не получи- ли как своего четкого понимания, так и должного юридического оформления», что «характер административных договоров настолько различен, что не дает оснований для единообразного их толкования», данный вопрос раскрывается в учебнике А. П. Алехина, А. А. Кармолицкого, Ю. М. Козлова.221 Здесь, в частности, делается попытка определения понятия административно-правового договора через анализ его юридической природы: «Оценивая проблему административно-правовых договоров (соглашений) в целом, можно утверждать, что они чаще всего и наиболее отчетливо выступают в роли юридических фактов особого рода, вызывающих возникновение административно-правовых отношений. Однако они предшествуют собственно юридически-властной форме реализации исполнительной власти, не являясь сами таковой по своей сути.

Поэтому само соглашение непосредственно не порождает конкретные административные правоотношения, но способствует формированию сложного состава юридического факта: соглашение плюс последующее (как результат) правомерное действие властного субъекта в виде издания индивидуального правового акта. В других случаях результатом соглашения может быть издание нормативного административно-правового акта, что означает невозможность рассматривать соглашение как юридический факт».274

Однако на сегодняшний момент логически завершенное учение о договорах в административном праве РФ отсутствует, вследствие чего возникает ряд проблем.

Во-первых, размыты критерии, по которым можно отнести то или иное соглашение к разновидности административных. В итоге некоторые авторы ошибочно относят к числу административных международные, трудовые и гражданско-правовые по своей сути договоры, положив в основу данного вывода всего лишь один критерий: участие в качестве одной из сторон соглашения органа с исполнительно-распорядительными полномочиями. Например, Д.М. Овсянко относит к административным соглашения между странами СНГ,222 Ц. А. Ямпольская — соглашения сторон в связи с бытовым обслуживанием,223 В. И. Новоселов — договор перевозки общественным транспортом, трудовые договоры, договоры обязательного страхования имущества и т. д.2/;

Во-вторых, в качестве специфических черт административного договора выделяют такие, которые вообще не совместимы с понятием «договор» и перечеркивают саму суть договорного регулирования. Например. В. И. Новоселов утверждает, что административным договорам присущи, в частности, следующие особенности:

а) в них нет подлинной юридической равноценности воли участников отношений. «По существу речь идет о разновидности одностороннего административного распоряжения, отличающегося лишь тем, что в состав акта входит в качестве conditio juris согласие гражданина. Участники находятся не в одинаковом положении ...»;

б) « за неисполнение договорных условий наступает, как правило, административная, а не гражданско-правовая ответственность и применяет ее тот орган, который является стороной по договору или вышестоящий. Ответственность стороны, обладающей властными полномочиями, иногда вообще не предусматривается, обязанности ее формулируются в самом общем виде...»224

Таким образом, автор обосновывает мысль о том, что главной отличительной чертой административного договора является неравноправное положение его субъектов, при котором один из них (орган государственного управления) не только имеет права требования, но и обладает непосредственной властью принудить контрагента к исполнению своих обязательств. Другой контрагент подобных возможностей лишен.

Это соображение поддерживает и Ц. А. Ямпольская: «Для административного договора, как и для административного отношения вообще, характерно неравноправное положение сторон ...».279

Думается, что авторы не совсем корректно употребляют понятие равенства сторон в договоре. Например, возможности сторон трудового договора (работодателя и работника) на всех этапах существо- вания трудового отношения не идентичны, что, однако, не дает возможности констатировать их неравенство и отнести его к числу административных договоров, как это сделал В. И. Новоселов. Как справедливо пишет О. В. Смирнов: «Речь идет не о равенстве в объеме прав и обязанностей сторон трудового договора, а об установлении для сторон одинаковых возможностей влиять на судьбу трудового правоотношения с точки зрения его возникновения, изменения и прекращения.»280 Отсутствие равноправия сторон исключает возможность свободного формирования намерений совершить действия, направленные на реализацию собственных интересов, а, следовательно, перечеркивает саму идею договора. Поэтому не случайно работах, посвященных изучению договоров, особое внимание обращается на несоподчиненное положение сторон в договорных отно- ">81

шениях.

Очевидно, что особенности административного договора следует искать не в его конструкции, а в специфическом субъектном составе, предмете и сфере его использования. В этом плане представляется удачной характеристика особенностей административного договора, данная проф. Б. В. Покровским. Он, в частности, выделяет следующие характерные признаки: 1)

сторонами административного договора выступают органы государственного управления; 2)

предметом договора являются действия, представляющие собой реализацию их планово-организационных функций; 3)

договор порождает права и обязанности сторон, дополнительные к их компетенции; 4)

сфера договора — область государственного управления.

При этом автор подчеркивает, что договор опосредует горизонтальные административные отношения сторон на основе их юридического равенства и формулирует следующее определение: «Административный договор представляет собой соглашение сторон, направленное на достижение того результата, который преду-

280 Смирнов О. В. Основные принципы советского трудового права. М., 1977. С. 92.

231 Напр., проф. Б. В. Покровский писал: «В заключении договора участвуют юридически равноправные, обособленные друг от друга субъекты, отношения между которыми строятся по горизонтали. Если этого нет, то отсутствует и договор как соглашение сторон, как акт общей воли его участников» // Договор в народном хозяйстве. Алма-Ата: Наука, 1987. С. 68.

смотрен правовой нормой, определяющей компетенцию органа управления».282

К изложенному следует добавить, что орган государственной власти и управления является обязательным, но не единственно возможным субъектом административного договора. Последние могут заключаться также между органом управления и гражданином или органом управления и общественными объединениями (иными юридическими лицами). Например, приведенный выше пример об условиях налоговой амнистии 1993 г. представляет из себя административный договор между государством в лице налогового органа и юридическим лицом о неприменении мер административной ответственности в обмен на обязательство добровольно погасить сумму долга. Пример аналогичного по своей природе договора содержит и ст. 26 (п. 4) Закона РФ «О рекламе»: «Федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществлять в пределах своей компетенции функции по защите прав потребителей и пресечению недобросовестной конкуренции, вправе заключать с рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространите- лями соглашения о соблюдении ими правил и обычаев рекламной практики.»225 Участниками подобного соглашения выступают, с одной стороны, антимонопольный орган, а с другой — юридическое лицо (как правило — средство массовой информации), а его целью является координация усилий по осуществлению административной по своей природе и методам деятельности: борьбы с недобросовестной рекламой.

«Живой» пример подобного соглашения описан Ю. Вольдманом в комментарии к ст. 26 Закона «О рекламе»:226 антимонопольное управление и ассоциация работников печати Рязанской области заключили соглашение о соблюдении правил и обычаев рекламной практики. Соглашение предусматривает обязательства антимонопольного управления и ассоциации работников печати доводить до средств массовой информации результаты мониторинга рекламной деятельности, обеспечивать их нормативно-методическими материалами, осуществлять обучение и консультации работников рекламных отделов и т. п. В свою очередь средства массовой информации принимают обязательства по предупреждению появления в их изданиях или в эфире ненадлежащей рекламы.

Спорным остается вопрос о возможности заключения договоров между субъектами, находящимися в прямом соподчинении. Например, характеризуя виды административных договоров в Германии, Ю. Н. Старилов выделяет координационно-правовые административные договоры и субординационные административные договоры. Координационные регулируют правовые отношения, которые не могут быть урегулированы путем издания административного акта, поскольку в таких договорах ни одна из сторон не подчинена организационно или на каком-то ином уровне отношений другой стороне. Субординационные договоры заключаются государственными органами с другими субъектами права, соответствующие правовые отношения с которыми в действительности можно было бы урегулировать и путем издания правового акта управления.28:1 При этом сам автор пишет о том, что допустимость заключения координационных административно-правовых договоров в немецкой литературе не вызывает сомнений, в то время как возможность существования субординационных спорна: «Весьма трудно соединить в каком-то соглашении постоянно преодолеваемое в законодательных актах неравное положение между государством и частными лицами; с другой стороны, в этом договоре как бы и не существует реальной потребности».227

На наш взгляд, сам факт заключения подобного договора вместо издания одностороннего административного акта свидетельствует о том, что властный орган признает более целесообразным согласовать свое распоряжение с мнением подчиненного органа. В результате создается фикция равного положения, при котором подчиненному лицу отводится роль активного созидателя административного акта, а не пассивного его исполнителя.

Современные административисты относят к числу' административных федеративный договор.28' договоры между исполнительными органами субъектов Российской Федерации о координации деятельности в различных сферах и отраслях управления, об объединении финансовых ресурсов и т.д.; соглашения между органом исполнительной власти и субъектом водопользования о порядке использования и охраны водных объектов.228 К ним можно добавить соглашения по вопросам погашения задолженности по уплате пеней и штрафов за просрочку платежей в бюджет и внебюджетные фонды, поскольку предметом последних является изменение установленного законом и подзаконными актами порядка применения мер административной ответственности.229

Помимо административного, элементы договорного регулирования проникли в сферы других, также традиционно публичных отраслей права — в финансовое, уголовное, уголовно-процессуальное право, право социального обеспечения.

В сфере финансового права — это, прежде всего, договоры о проведении денежных зачетов по платежам в бюджет. Денежные зачеты производились между федеральным бюджетом в лице органов Федерального казначейства и предприятиями (учреждениями, организациями) на основании закона РФ о федеральном бюджете на соответствующий год.230 Зачет проводился на основании соответствующего соглашения. Например, в 1996 г. Правительством РФ был утвержден Временный порядок проведения денежных зачетов по доходам и расходам федерального бюджета на 1996 г. (действовавший в отношении федеральных налогов и в 1997 г.), которым была установлена форма типового соглашения о проведении денежного зачета по доходам и расходам федерального бюджета.231 Суть зачета сводилась к тому, что Министерство финансов издавало приказ о проведении денежного зачета между федеральным бюджетом и конкретными недоимщиками. Этим же приказом Главному управлению финансового казначейства предписывалось заключить от имени Минфина РФ многостороннее соглашение о проведении денежного зачета (его участниками выступали: орган Федерального казначейства, предприятие-недоимщик, обслуживающий его банк, предприятие, перед которым у государственного бюджета есть задолженность по финансированию), на основании которого предприятие- недоимщик получало у своего банка специальный кредит, сумма которого немедленно перечислялась им в орган Федерального казначейства для погашения суммы недоимки и пени. Орган казначейства эту же сумму перечислял предприятию — участнику зачетного соглашения, перед которым имеет задолженность по бюджетному финансированию, а оно. в свою очередь, направляло ее банку — участнику соглашения на счет предприятия-недоимщика, перед которым имело задолженность по оплате поставленных товаров (работ, услуг). Этими же средствами предприятие-недоимщик погашало кредит своему банку. Таким образом денежные средства совершали путешествие по замкнутому кругу, создавая иллюзию взаиморасчетов «живыми» деньгами. В основе же данного процесса лежала бухгалтерская сверка и погашение взаимных денежных обязательств, благодаря которым удавалось избежать многолетних и дорогостоящих судебных тяжб, начисления необоснованных финансовых санкций, банкротства действующих предприятий и увеличения сопутствующей ему безработицы, окончательного разрушения расчетной системы. Привлекательные черты зачетных соглашений обусловили широкое использование последних в сфере уплаты местных налогов в рамках субъектов РФ.

Ряд договорных конструкций установлен частью первой Налогового кодекса Российской Федерации от 16.07.98.292 К ним относятся: соглашение о предоставлении инвестиционного налогового кредита (ст.66-67), соглашение о предоставлении налогового кредита (ст.65), договор залога имущества (ст.73) и договор поручительства (ст. 74).

Первые два договора представляют из себя аналог гражданско- правового кредитного договора, в котором кредитором (заимодавцем) выступает государство в лице уполномоченных органов, а должником (заемщиком) — физическое или юридическое лицо. Кредит предоставляется в форме отсрочки (рассрочки) уплаты налогов (сборов), на основании заявления должника, решения компетентного органа и соответствующего договора. В последнем, в частности, определяются вид налога и сумма (после ее уплаты предоставляется отсрочка), срок действия договора, сумма процентов, ко- торую должен будет уплатить должник за предоставленную отсрочку, порядок погашения суммы кредита и т. д.232

Таким образом, государство допускает изъятия из весьма жесткого общего порядка уплаты налогов и сборов, установленного гл.8 раздела IV указанного кодекса, в целях максимально рационального и гибкого налогового регулирования, учитывающего особенности юридического статуса налогоплательщика или его финансового состояния в момент возникновения обязанности по уплате налога (сбора).

Договоры о залоге имущества и поручительстве впервые введены Налоговым кодексом РФ (ст. 73, 74) в качестве меры, обеспечивающей своевременную уплату налога обязанным лицом. Несмотря на то, что регламентация юридических отношений, связанных с установлением и исполнением договора о залоге (в том числе — и порядок обращения взыскания на заложенное имущество), устанавливается гражданским законодательством РФ (п. 3-7 ст.73 Налогового кодекса РФ), последний (равно как и договор поручительства) следует отнести к финансово-правовым договорам. Это объясняется природой опосредуемых отношений: уплата налогов формирует денежные фонды государства. Вместе с тем подобные отношения, а именно те, которые возникают в процессе образования, распределения и использования денежных фондов государства и являются необходимыми для осуществления задач социально-экономического развития, относятся к финансово-правовым.233

В соответствии с указанными договорами сумма неуплаченного в срок налога взыскивается государством в лице его налоговых органов за счет заложенного имущества налогоплательщика или третьего лица (поручителя). В итоге появляется гибкий механизм, позволяющий решить сразу две задачи.

Первая — достигнуть компромисса между интересом государства (получить платеж в полном объеме и немедленно) и интересом налогоплательщика (выплатить его по частям и в рассрочку).

Вторая — избежать банкротства налогоплательщика (и сопутствующих ему массового высвобождения работников, срыва выполнения своих обязательств перед иными кредиторами и т.д.), которое может наступить в результате принудительного взыскания всей суммы неуплаченных налогов и штрафных санкций.

Иными примерами договоров в сфере финансового права являются соглашения между юридическими лицами-налогоплательщиками, с одной стороны, и Министерством финансов РФ или банками-агентами, с другой стороны, о предоставлении средств федерального бюджета на возвратной основе в целях реструктуризации задолженности предприятий по уплате начисленных им пеней и штрафов за несвоевременный возврат средств, предоставленных из федерального бюджета на возвратной основе, и просрочку уплаты

->95

процентов за пользование ими."

Уже упоминавшаяся в §3 гл. I настоящей работы налоговая (или, как ее именуют сейчас, финансовая) амнистия также представляет из себя конклюдентный договор, в котором офертой является принятый закон или подзаконный акт (указ Президента, постановление Правительства), содержащий предложение зачислить «темные» капиталы на счет в уполномоченном банке, а акцептом выступает фактическое их зачисление заинтересованным налогоплательщиком. Целью подобного договора является освобождение собственника данных средств от уплаты с них налогов и других обязательных платежей в бюджет, штрафных санкций и пени, а также от проверки их происхождения со стороны компетентных государственных органов.234

Таким образом, можно выделить следующие особенности финансовых и административных договоров.

Во-первых, все они в качестве обязательного участника имеют орган государственного управления, который, заключая договор, реализует публичный (а не частный) интерес, лежащий в сфере его компетенции.

Во-вторых, перечень дозволенных к заключению договоров, их форма и структура определяются не самими сторонами, а законом или подзаконным актом. Последний зачастую уже содержит необходимые условия договоров и достаточно четко определяет пределы усмотрения государственного органа при определении условий договора.

В-третьих, договор всегда заключается на основании и во исполнение административно-распорядительного акта. При этом именно наличие сложного юридического состава (административного акта и договора) требуется для урегулирования данного отноше-

297

ния.

Наконец, в-четвертых, договор — средство «точечного», индивидуального и исключительного регулирования. Он не является основным регулятором отношений в сфере административного или финансового права. Его роль второстепенна и производна от односторонне-распорядительных актов. Однако он является средством, позволяющим, с одной стороны, разрубать «гордиевы узлы» проблем, которые орган государственного управления не в силах решить изданием одностороннего властного предписания (например, проблему взаимных неплатежей). С другой стороны, посредством подобного рода соглашений государство получает возможность более оперативно и рационально решать ряд вопросов в отступление от общих правил, установленных самим собой, что, зачастую, позволяет добиться более благоприятных результатов, нежели те, на которые оно могло рассчитывать, действуя в соответствии с общим порядком.

Наиболее дискуссионным является вопрос о возможности использования договорных конструкций в сфере уголовно-правовых отношений. Традиционно уголовное право относят к отрасли, использующей исключительно императивные методы регулирования, что объясняется рядом обстоятельств.

Во-первых, уголовное право охраняет наиболее социально значимые общественные отношения, нарушение которых представляет для государства и общества в целом самую большую утрозу. Исключительная важность охраняемых ценностей предопределяет изначальную необходимость крайне четкой регламентации отношений по их охране, к чему и стремился наш законодатель. Вместе с тем договор может существовать лишь там, где существует хотя бы незначительный «люфт», т.е. возможность отступления от общих правил. Таким образом, традиционный способ конструирования уголовно-правовых норм исключал возможность договорного регулирования соответствующих отношений.

Во-вторых, традиционно считалось, что преступность, будучи одним из крайне негативных и исключительно «живучих» явлений, может быть полностью искоренена силами государства. Более того, возможности преступного сообщества несравненно меньше возможностей государства, поэтому последнему нет необходимости договариваться о чем-либо с отдельными его представителями.

В-третьих, одним из принципов уголовного права был избран принцип неотвратимости ответственности за совершенное преступление. В этих условиях любое соглашение с преступником, направленное на освобождение его от ответственности или на смягчение последней, объективно противоречило указанному принципу, а также шло вразрез с иными принципами уголовного права: принципом законности, равенства граждан перед законом и, наконец, принципом справедливости.

В-четвертых, в качестве программной установки в сфере уголовного права Правительством СССР была провозглашена бескомпромиссная борьба с преступностью.235 Необходимость подобной бескомпромиссности нашла объяснение и в теоретической литературе: «Противоречие между трудящимися классами и преступностью — антагонистическое. Оно не может разрешиться примирением. Устранение его возможно только путем уничтожения одной из

-юо

сторон противоречия — преступности как социального явления».

Вместе с тем соглашения в сфере уголовного права существовали всегда. Например, Постановлением Совета рабочей и крестьянской обороны от 25.12.18 г. освобождались от уголовной ответственности за дезертирство лица, самостоятельно покинувшие расположение воинских частей, но явившиеся в распоряжение воинских властей в течение двух недель с момента издания указанного Постановления. Постановление Государственного комитета обороны № 1156 от 16.01.42 г. «О сдаче трофейного оружия» освобождало от уголовной ответственности за незаконное хранение оружия жителей территорий, освобожденных от немецкой оккупации, которые в течение 24 часов сдадут трофейное оружие советским властям.236 Аналогичные изъятия существовали для лиц, самовольно оставивших работу на предприятиях военной промышленности СССР, а также лиц, сотрудничавших с фашистскими оккупантами, но искупивших свою вину последующей патриотической деятельностью или явившихся с повинной.237

Несмотря на то, что указанные акты не предусматривали процедуру оформления каких-либо соглашений, во всех случаях договор фактически заключался: юридическая норма являлась офертой заключить соглашение об освобождении лица от уголовной ответственности на указанных в ней условиях. Последующее поведение лица в соответствии с этими условиями являлось акцептом. Воспользовавшись терминологией гражданского права, указанные соглашения можно именовать конклюдентными по форме и реальными по моменту заключения.

Приведенные выше примеры, хотя и являются экстраординарными, связанными с периодом Великой Отечественной войны либо Гражданской войны, т. е. с событиями, которые законодатель не мог прогнозировать в момент создания юридических норм, вместе с тем доказывают необходимость отдельных изъятий из общего императивного метода регулирования уголовного права в пользу использования соглашений, учитывающих как особенности личности преступника, так и особенности объективных, условий в которых было совершено общественно опасное деяние. Вместе с тем указанные соглашения не исчерпывали перечень договорных конструкций уголовного права. К последним, в частности, можно было отнести также норму ст. 174 УК РСФСР, освобождавшую взяткодателя от уголовной ответственности при условии добровольного сообщения о случившемся, п. «б» ст. 64 УК РСФСР (освобождение от уголовной ответственности за измену Родине, если завербованный гражданин не совершил никаких действий во исполнение полученного задания и добровольно заявил властям о своей связи с иностранной разведкой), ч. I ст. 218 УК РСФСР (освобождение от уголовной ответственности за незаконное хранение оружия и боеприпасов при условии добровольной сдачи последних). Помимо указанных норм на практике использовались и иные соглашения. Например, сотрудники следственных органов в обмен на сотрудничество при раскрытии преступления предлагают обвиняемому оформить задним числом явку с повинной в целях смягчения наказания за совершенное деяние, или сотрудники правоохранительных органов заключают с террористами, захватившими заложников, соглашения, направленные на освобождение последних.

Изложенное, на наш взгляд, доказывает жизненную обусловленность существования института договора в уголовном праве, а также необходимость его дальнейшего совершенствования. Законодательные тенденции расширения сферы применения договорных конструкций в сфере уголовного права можно проследить в новом Уголовном кодексе РФ. Как отмечают профессора Л. Д. Гаухман и С. В. Максимов, одним из принципиальных отличий нового УК России от УК РСФСР 1960 г. является ограничение «его публичного начала, т.е. монопольного — не зависящего от потерпевшего права государства решать вопрос об уголовном преследовании виновного».238 Так, в ст. 76 УК РФ 1996 г. впервые примирению потерпевшего и обвиняемого (т. е. заключению мирового соглашения между ними) придали качество юридического факта, являющегося общим основанием освобождения последнего от уголовной ответственности.239

В монографической литературе также высказаны предложения о расширении сферы использования соглашений (компромиссов) в уголовном праве. Речь идет, прежде всего, о неосторожных или умышленных преступлениях, вредные последствия которых могут быть устранены (компенсированы) самим виновным, либо преступлениях, раскрытие и (или) предупреждение которых без его помощи представляются крайне затруднительным (невозможным). При этом авторы аргументированно обосновывают преимущества данного метода регулирования для всех сторон соглашения. Например, государство получает возможность «без применения мер уголовного наказания или при их минимизации рационально и с пользой как для общества, так и для сторон криминального конфликта предотвратить его эскалацию и реализовать те же цели, которые стоят перед уголовным законом», сэкономить силы и средства на дорогостоящих процедурах предварительного следствия, судебного разбирательства и содержания преступника в местах лишения свободы. Потерпевший получает немедленную и достаточно полную компенсацию причиненного ущерба,303 преступник избегает наказания в виде лишения свободы и сопутствующих ему неблагоприятных последст- вий.240 С другой стороны, следует согласиться с автором в том, что без твердых гарантий освобождения от уголовной ответственности или смягчения наказания обвиняемому, защищенному презумпцией невиновности, скудными материально-техническими возможностями следственных органов, возможностью воспользоваться услугами опытного адвоката, способного обратить любую ошибку следствия в его пользу, нет смысла сотрудничать со следствием, оказывать ему помощь в изобличении самого себя или компенсировать потерпевшему причиненный вред.

Подобные соглашения, по мнению А. Шамардина, должны утверждаться судом, дабы исключить случаи принуждения потерпевшего к примирению в ущерб собственным интересам/0'

Таким образом, использование договорных начал в сфере уголовного права в ряде случаев может явиться единственным способом достижения целей, стоящих перед уголовно-правовым законом, а следовательно, институт соглашений в этой отрасли нуждается в дальнейшей разработке и совершенствовании."08

В уголовно-процессуальном праве также имеются элементы договорного метода регулирования. К ним можно отнести п. 6 ч. 1 ст. 5, п. 1 ст. 27, ч. 2 ст. 259 УПК РСФСР, в соответствии с которыми основанием для прекращения уголовного дела названо мировое соглашение между потерпевшим и обвиняемым. Хотя сам порядок примирения (форму соглашения, его существенные условия, способы обеспечения и сроки их выполнения и т.д.) УПК непосредственно не регламентирует, он лежит в сфере науки уголовного процесса, поскольку способствует решению задач, провозглашенных ст. 2 УПК РСФСР. Уголовно-процессуальное соглашение имеет место, на наш взгляд, и в ряде иных случаев, например при применении ст. 33, 173 УПК РСФСР, поскольку именно соглашение между лицом, обладающим дипломатическим иммунитетом, и следственными органами РФ является основанием для проведения следственного действия, ст. 94, 95, 99 УПК РСФСР (личное поручительство или поручительство общественной организации, а также залог, обеспечивающие выполнение процессуальной обязанности обвиняемого предстать перед судом), ст. 394 УПК РСФСР (отдача несовершеннолетнего под присмотр).

Перспективной, хотя и не бесспорной, представляется возможность использования в отечественном уголовном процессе соглашений о признании вины. Минусы подобного рода соглашений, на первый взгляд, очевидны: правосудие не выясняет подлинных обстоятельств дела, вследствие чего лицу может быть назначено неоправданно мягкое (суровое) наказание. В результате провозглашенные ст. 2 УПК РСФСР задачи уголовного судопроизводства могут быть не достигнуты. Кроме того, по мнению профессора И. Петру- хина, подобные сделки унизят следователя, прокурора, судью, исказят статистику преступности, вызовут рост латентной преступности, рецидива и, кроме того, «государство не может и не должно «мириться» с лицом, признавшимся (хотя и частично) в совершении преступления».241 При этом автор высказанной позиции, очевидно, исходит из традиционных для Советского уголовного права посылок о том, что государство является всемогущим и потому имеет реальную возможность выявить, расследовать все совершенные преступления, обнаружить всех преступников и вынести каждому из них справедливый и адекватный содеянному приговор. Если же учитывать реальное состояние отечественных правоохранительных органов (перегруженность их работой, нехватку квалифицированного персонала, достаточно скудную материально-техническую базу, невысокие зарплаты сотрудников и т. д.), имеющиеся факты коррупции242 и, как следствие, случаи сокрытия (или не регистрации) преступлений, а также то обстоятельство, что следствие вынуждено действовать в жестких рамках уголовно-процессуального закона, в то время как обвиняемый и его защита, подобными рамками практически не ограничены (имеется возможность изменять показания, лгать, молчать, по поводу и без повода «бомбить» прокуратуру жалобами на следователя, фальсифицировать доказательства, запугивать свидетелей, искажать материалы дела в пользу обвиняемого, симулировать болезнь и т. д.) вследствие чего находится в более выгодных условиях, приведенные контрдоводы представляются малоубедительными.

Гораздо более серьезный минус таких соглашений отметил судья П. Михайлов: сделки о признании вины отвечают интересам обвиняемого и следствия, но при этом полностью игнорируют интересы потерпевшего — его право на доступ к правосудию и компенсацию причиненного вреда.243 Однако данное противоречие можно снять, введя норму о том, что сделка о признании вины может быть заключена только с согласия потерпевшего и при условии компенсации ему обвиняемым причиненного ущерба.

При этом следует помнить, что заключение сделок о признании вины не имеет своей целью заменить существующий общий порядок расследования уголовных дел и осуществления правосудия по ним, а лишь дополняет его и предотвращает возникновение патовых ситуаций.244

Можно выделить ряд серьезных преимуществ от использования подобных соглашений на практике.

Во-первых, подлинную вину лица в совершенном преступлении установить практически невозможно. Вина есть психическое отношение субъекта к совершенному деянию. Поскольку мысли обвиняемого прочитать никто не в состоянии, о них судят по поведению последнего и вероятных мотивах деяния. Следовательно, уже на данном этапе имеется «натяжка» в квалификации деяний обвиняемого: мысли и психическое отношение последнего к делу приобщить невозможно, а соответствующие выводы, сделанные в ходе следствия, могут расходиться с действительностью. В итоге суд определяет вину не действительную, а предполагаемую, предложенную ему обвинением или защитой.

Во-вторых, для раскрытия преступлений и склонения обвиняемого к признанию своей вины следственные органы зачастую вынуждены использовать противозаконные методы получения правдивых показаний.245 Впоследствии суд оказывается перед юридико- моральным выбором: или, соблюдая положения п. 2 ст. 50 Конституции РФ, отвергнуть изобличающие преступника доказательства ввиду противозаконности способов их получения и вынести ему оправдательный приговор, либо принять указанные доказательства и тем самым прямо санкционировать совершение сотрудниками правоохранительных органов преступлений, предусмотренных ст. 302 УК РФ. Таким образом, соблюдая одну норму (группу норм), правоохранительные органы вынуждены нарушать другие, что создает замкнутый круг, разорвать который можно при помощи института сделки о признании вины.

В-третьих, подобные сделки уже фактически существуют в практике правоохранительных органов246 и дают позитивный эффект, хотя находятся в объективном противоречии с уголовным законом. Их легитимация, упорядочение и регламентация лишь усилят положительный эффект от их использования и избавят сотрудников следственных органов от необходимости нарушать отдельные нормы закона в целях добросовестного выполнения служебного долга.

Наконец, в-четвертых, введение указанного института будет способствовать сокращению сроков расследования преступлений, сокращению связанных с этим материальных затрат и, как следст- виє, — повышению эффективности работы правоохранительных органов.247

Очевидно именно эти преимущества обусловили обращение Совета судей РФ в Государственну ю Думу Федерального Собрания РФ с просьбой включить в текст нового УПК РФ нормы, предусматривающие возможность заключения соглашений о признании вины на начальной стадии судебного следствия между государственным обвинителем и защитником/248

Можно привести еще один пример фактического использования соглашения в уголовном процессе: соглашение между следствием и подозреваемым (обвиняемым) о неприменении меры пресечения в виде заключения под стражу в обмен на «добровольную» явку в правоохранительные органы для проведения следственных действий. Подобный вид соглашений действующим УПК РСФСР не предусмотрен, однако предлагался известным российским «олигархам» — В. Гусинскому и Б. Березовскому.249

Таким образом, «география» применения договорного метода регулирования общественных отношений за последние несколько лет существенно расширилась, перешагнув традиционную сферу использования — частное право — и прочно укрепившись в публичном. Данный вывод поддерживают и специалисты по публичному праву: «Договоры "входят" в ткань публичного права, позволяя согласовать интересы, позиции и действия государств, властных структур, общественных организаций, наций и народностей, слоев общества. Согласованность приобретает смысл нарастающей доминанты в процессах интеграции в современном мире ... Как внутри государств, так и вовне более остро и масштабно ощущается по- требность в договорных методах регулирования. Публичный договор вышел на арену общественной жизни, сочетаясь как с частноправовыми договорами, так и с классическими общенормативными способами регулирования общественных отношений».250 Вместе с тем законодательная регламентация договорных отношений и практика разрешения соответствующих споров недостаточно последовательны, что приводит к целому ряду проблем при использовании договоров всеми отраслями права. Системно-структурная схема механизма правового регулирования*: механизм юридического управления

механизм непосредственно социальной саморегуляции

<г

Юридические формы

права (основной элемент)

Неюридические формы права

1

о о I X га Н <п о о > о t га t (О X Производные элементы

G

ЗЬ

5 = 13

а> о.

о v

5 5 її

St.

и

2°

1.S

О О. X О

I I

Акты индивидуального поднормативного регулирования Акты применения юридической нормы

Юридические договоры

ж Пояснения к схеме см. в §1-2 главы 2 настоящей работы.