§ 2. Функции и значение договора в системе механизма правового регулирования

Договор заключается между равноправными субъектами и нацелен на взаимоприемлемое удовлетворение их потребностей за счет друг друга.

Этот вывод подтверждает и следующее соображение. В литературе часто отождествляются понятия «источник права» и «форма права».180 Однако, как справедливо отмечают В.Н. Кудрявцев и A.M. Васильев, источником права являются общественные отношения в их разнообразных видах, которые при данном способе производства требуют правового регулирования,181 в то время как формой права являются способы объективации его требований. Таким образом, к источникам права (в его позитивистском понимании) относятся традиции, обычаи, обряды, иные взаимоотношения членов социума, а к форме права (опять же — в позитивистском понимании) — нормативно-правовой акт в виде законов или подзаконных актов.182 Но содержание нормативного правового акта обуславливается тем исходным «материалом», из которого законодатель его конструирует, ибо в противном случае его акт будет оторван от жизни и, как следствие, — будет «мертвым», недействующим.183Следовательно, суть законотворческой деятельности заключается в отборе уже действующих, наиболее признанных правил поведения и императивов, и придания им государственной защиты путем закрепления последних в своих актах.

Однако полученный вывод является не единственным обстоятельством, позволяющим отнести договор к элементу МПР. Существует целый ряд предпосылок для подобного заключения, высказанных, в частности, и в традиционной советской литературе.

Во-первых, за договором признается решающая роль в организации экономических, товарно-денежных отношений, без которых не может действовать даже юридическая норма. Так, В. В. Меркулов пишет: «Мы исходим из того, что сама по себе норма права, как правило, действовать не может (имеется в виду в сфере организации товарно-денежных отношений. — А. К.) и должна быть приведена в действие каким-то рычагом, функцию которого выполняет договор».184 Следовательно, признав за договором (в данном случае — гражданско-правовым) качество основного юридического средства, опосредующего базисные экономические отношения, мы не можем его игнорировать, изучая такое надстроечное (производное от базисного) явление, как механизм юридического управления (он, в свою очередь, является составной частью механизма правового регулирования).

Во-вторых, исходными факторами воздействующей стороны механизма юридического регулирования признаются юридические дозволения и запреты, выраженные в законе и других нормативных актах.185 Причем подчеркивается особая роль именно дозволений: «Как это ни может показаться неожиданным на первый взгляд, к праву — специфическому своеобразному регулятору — ближайшим образом относятся именно дозволения, выражающие социальную свободу, социальную активность людей, т.е. явления, по «номенклатуре» социальных ценностей куда более высокие и значимые, чем запреты, и тем более жесткие принудительные меры воздействия.... Право потому и «право», что оно «говорит о правах», является устойчивым государственно-властным критерием юридически дозволенного и недозволенного в области поведения людей со всеми вытекающими отсюда правовыми институтами, правовыми средствами и механизмами».220 Договор является основным средством претворения юридического дозволения в жизнь. Юридическая норма служит средством претворения в жизнь, в основном, позитивных обя- зываний и запретов. Конечно, случаются и исключения, когда реализация дозволения обеспечивается только нормативными актами. Так, например, дозволение избирать и быть избранным регламентируется совокупностью норм с такой степенью конкретности, которая обеспечивает его практическую реализацию без заключения каких- либо соглашений. Однако следует иметь в виду, что это — дозволение, имеющее государственное значение, так как относится к формированию органов власти. Подобных дозволений немного и они представляют собой исключение из правила.

Например, наниматель жилого помещения имеет право вселить к себе в квартиру супруга, детей, прочих родственников (дозволение, предусмотренное ст. 54 ЖК РСФСР). Однако данное дозволение он может реализовать, только получив письменное согласие всех совершеннолетних членов своей семьи (ч. 1 ст. 54 ЖК РСФСР), т.е. заключив с ними соглашение о вселении нового человека. Или другой пример: каждый гражданин имеет право на труд (дозволение, предусмотренное п. 3 ст. 37 Конституции РФ), однако реализовать его может лишь заключив трудовой или гражданско-правовой договор с конкретным предприятием, учреждением, организацией.

Иногда договор обеспечивает претворение в жизнь дозволения не прямо, а косвенно. Например, для того чтобы свободно передвигаться по территории РФ. а также выбирать место пребывания и жительства (п. 1 ст. 27 Конституции РФ), не требуется заключения какого-то специального соглашения. Однако практическая реализация данного дозволения невозможна без заключения целого ряда договоров — договора купли-продажи билетов (для практического осуществления права на передвижение), найма или купли-продажи квартиры (для осуществления права на проживание) и т. д.

Кроме того, следует учитывать, что перечень дозволений, закрепленных в нормативных актах, не является исчерпывающим. Положения Конституции о том, что «основные права и свободы (дозволения) принадлежат каждому от рождения» (п. 2 ст. 17), «являются непосредственно действующими и определяют смысл, содержание и применение законов» (ст. 18) (т.е. первичны по отношению к ним), приводит к выводу о том, что реализация ряда дозволений возможна вне юридической регламентации. Учитывая, что на формирование обычая, регулирующего процесс реализации того или иного дозволения, уходят десятки лет, договор становится единственным средством, обеспечивающим гармонизацию процесса осуществления дозволения конкретным индивидом с интересами прочих членов общества.

В-третьих, государство всегда проводит определенную политику по формированию угодных ему договорных связей в обществе, что выражается в следующем.

1.

Ряд соглашений государство прямо запрещает, устанавливая за их совершение тот или иной вид ответственности. Например, соглашение между предпринимателями о разделе рынка сбыта своих товаров, направленное на ограничение конкуренции, представляет из себя состав преступления, предусмотренный ст. 178 УК РФ; а приобретение одним лицом более 20% голосующих акций одного акционерного общества без предварительного разрешения антимонопольного комитета составляет гражданское правонарушение, предусмотренное ст. 18 Закона РФ от 22.03.91г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рын-

">">7

ках». 3.

Государство вводит усложненную процедуру заключения некоторых договоров путем введения нотариального удостоверения сделок либо их государственной регистрации. При помощи этих средств оно контролирует соответствие заключаемого договора собственным интересам и оставляет за собой возможность воспрепятствовать его осуществлению путем отказа в регистрации либо удостоверении. 4.

На совершение ряда сделок требуется прямое государственное разрешение в виде лицензии, квоты и т.д. Например, для совершения внешнеторговой сделки с отсрочкой платежа на срок свыше 90 дней российская сторона должна получить лицензию ЦБ РФ на совершение валютной операции, связанной с движением капитала, такая же лицензия должна быть получена для осуществления приобретения недвижимости за границей;187 импорт спирта возможен лишь при наличии лицензии и в пределах квоты, купленной у государства и т. д.

5. Государство прямо поощряет заключение определенных видов договоров, устанавливая налоговые льготы, освобождения, отсрочки и т.

Государство, не вмешиваясь прямо во взаимоотношения сторон договора, осуществляет указанными средствами эффективное, хотя и косвенное, воздействие на условия последнего.

Таким образом, любой юридический договор, помимо интересов сторон, всегда выступает проводником государственной воли, а следовательно, является средством юридического регулирования общественных отношений.

Приведенные соображения позволяют сделать вывод о том, что договор выступает не только формой права, средством правового регулирования, но, в своей юридической ипостаси, является еще и средством государственного регулирования общественных отношений, а потому входит не только в состав МПР в целом (как форма права), но и в состав такой его подсистемы, как механизм юридического управления.

По поводу конкретного места договора в механизме юридического управления в отечественной литературе высказаны разные точки зрения, которые можно свести к четырем основным позициям.

Первая и, на наш взгляд, наиболее прогрессивная относит договор к средствам индивидуального поднормативного регулирования. Так, В. М. Горшенев считает, что МПР, помимо основных элементов,229 содержит два дополнительных оперативных блока (звена), одним из которых является акт применения юридической нормы (по терминологии автора — акт правоприменения), а другим — договор.188 Если сам механизм правового регулирования представляет из себя систему нормативного регулирования общественных отношений, то договор относится к поднормативной форме их регулирования. Его предметом выступают так называемые организационно- локальные отношения, т.е. организационные отношения, которые находятся в одной плоскости с организуемыми и связаны с ними последовательно, по горизонтали.189 Таким образом, В. М. Горшенев выделил договор в качестве самостоятельного, хотя и второстепенного элемента МПР.

Несколько иную позицию занимает профессор С.С. Алексеев: «Конкретные жизненные обстоятельства, выступающие в качестве юридических фактов, в первую очередь правообразующие, могут одновременно выполнять и другую функцию в МПР — функцию индивидуального поднормативного регулирования. Речь идет о таких правомерных действиях, как индивидуальные акты органов государственного управления, акты юрисдикционных органов, автономные акты участников регулируемого общественного отношения (договоры, односторонние сделки)».190 Таким образом, договор включается в систему МПР не непосредственно, в качестве его самостоятельного элемента, а опосредованно, как один из правообра- зующих юридических фактов, принадлежащих к той подсистеме механизма правового регулирования, ядром которой является юридическое отношение. Обращает на себя внимание некоторая внутренняя противоречивость указанной позиции. Индивидуальные акты органов государственного управления, акты юрисдикционных органов, будучи пра- вообразующими юридическими фактами, одновременно выступают актами применения юридической нормы (или по терминологии самого профессора Алексеева — актами правоприменения). Последние выделяются автором исследуемой позиции в самостоятельный, хотя и факультативный, элемент МПР. Вполне логично сделать вывод, что только самостоятельному элементу присуще выполнение собственной функции в механизме правового регулирования, и именно ее наличие определяет его «самостоятельность». У актов применения юридической нормы данная функция заключается в осуществлении индивидуального поднормативного регулирования общественных отношений в целях обеспечения во властно- принудительном порядке либо их возникновения, либо создания гарантий осуществления юридических прав и обязанностей.2'13 Поставив договор в один ряд с актами применения юридической нормы и признав за ним выполнение аналогичной функции в регулировании общественных отношений, автор тем самым наделил его качеством самостоятельности, которое затем стал отрицать. Более того, было бы вполне логично, если автор в качестве третьего элемента МПР выделил именно индивидуально-поднормативные акты, потому что акты правоприменения и договоры являются разновидностями последнего.

Можно предположить, что договор не был отнесен автором к самостоятельному элементу МПР ввиду его качественной разнородности с актами применения юридической нормы. Последние носят властно-принудительный характер, который, по мнению автора, отсутствует у договора. Однако здесь необходимо учитывать два соображения.

Во-первых, автор рассматривает не договор вообще, а конкретную его разновидность — юридический договор. Последний всегда прямо или косвенно претворяет в жизнь требования юридических норм, которые, в свою очередь, являются проводниками государственной воли, имеющей властный характер. Следовательно, юридические субъективные права и обязанности, составляющие содержание договора, также несут в себе «крупицы» государственной властности.

Во-вторых, каждая из сторон договорного отношения может понудить недобросовестного контрагента к исполнению своих обязанностей путем обращения к органам государственной власти. Следовательно, в последних всегда заложен потенциальный элемент принудительности.

Таким образом, юридический договор, хотя и опосредованно, но все же является проводником государственной воли и несет в себе элементы властно-принудительного характера, что позволяет признать за ним качество самостоятельного, более «мягкого», а потому — и совершенного элемента механизма юридического управления.

Вторая доминирующая позиция рассматривает договор не как компонент общего механизма правового регулирования, а как элемент механизма правового регулирования отдельной отрасли права. МПР отдельной отрасли права — это «не нормы вообще, не правоотношения и акты вообще, а нормы, правоотношения, акты, отличающиеся своеобразными отраслевыми чертами и связанные в единый цельный механизм регулирования общественных отношений».191 Договор — та самая отличительная черта, которая характеризует механизм правового регулирования гражданского права: «В области гражданско-правового регулирования природа имущественных отношений, основанных на товарном производстве и обращении, требует того, чтобы нормы права строились в основном по типу дозволительных предписаний, а это приводит к широкому действию договоров, которые выступают не только в качестве юридических фактов, но и способов индивидуальной регламентации поведения участников общественных отношений».192

В результате договор как инструмент регулирования общественных отношений относят к гражданско-правовой, а не общетеоретической проблематике.

Этот вывод также не совсем логичен, ибо авторы фактически признают договор основным средством реализации управомочи- вающих норм, которые характерны не только для гражданского права, но и для большинства иных отраслей, и «пронизывают» всю систему права. Если управомочивающие нормы изучаются общей теорией права, то вполне закономерно в рамках этой же науки уделить внимание и основному средству их реализации.

Авторы третьей позиции исходят из того, что «правовое регулирование» и «реализация права» — это абсолютно разные категории, каждая из которых имеет свой механизм. Элементами механизма правореализации выступают непосредственно сами виды правомерного поведения (поведенческие процессы),193 а элементами МПР — средства его формирования и упорядочивания. Структурно механизм правореализации состоит из трех частей: правореализующей саморегуляции, индивидуально-правового регулирования и поведения участников индивидуально-регламентированных общественных отношений.194 Индивидуально-правовое регулирование, в свою очередь, осуществляется в двух формах: субординационной (правоприменительной) и координационной (автономно-договорной).195 Договор выступает основным средством координационного индивидуально-правового регулирования, т.е. относится не к элементу МПР, а к элементу другой системы — механизма правореализации.

Вместе с тем противопоставление правового регулирования и правореализации вряд ли оправдано. Автор изложенной позиции исходит из того, что действие позитивного права не тождественно его реализации. В качестве примера он приводит право на развод: действие нормы проявляется в создании гарантий добровольности брачного союза и равноправия супругов, а ее реализация — в разрушении семьи.196 Однако автор не учитывает того, что содержанием указанной гарантии как раз и является возможность в любой момент разрушить семью. Кроме того, для разграничения понятий «действие» и «реализация» права нет достаточных теоретических предпосылок, ибо они употребляются как синонимы: реализация нормы есть ее действие, и наоборот. Сам Ю. С. Решетов не формулирует дефиниций данных понятий, не проводит их сравнительную характеристику и не вычленяет признаков, позволяющих их дифференцировать друг от друга. Учитывая изложенное, следует согласиться с Ю. Г. Ткаченко в том, что правовое регулирование — явление более широкое и включает в себя как часть реализацию права.197Следовательно, МПР включает в себя правореализацию, которая происходит в юридических отношениях и актах применения юридической нормы, что не позволяет вычленить механизм правореализации в самостоятельную категорию, противостоящую юридическому регулированию.

Авторы четвертой позиции, признавая общетеоретическое значение категории «договор» и его активную роль в регулировании общественных отношений, воздерживаются от определения его конкретного места в системе МПР: «В современный период договор становится важным регулятором общественных отношений как в случаях замены им ранее действовавших административно- правовых актов и норм, так и вследствие расширения его содержания. Договоры порождают нормы саморегуляции, обеспеченные силой закона и авторитетом общественного мнения. В них выражается эволюция правовой системы и системы нормативного регулирования в советском обществе в целом».198'

Указанные подходы имеют ряд общих недостатков.

Во-первых, они уделяют внимание только юридической разновидности договоров. Фактические договоры, которые объективируют новые виды общественных отношений, регулируют их в условиях юридического «вакуума» и, в конечном итоге, дают законодателю «материал» для конструирования новых юридических норм или отмены (изменения) старых, выпадают из поля зрения. Таким образом, как бы молчаливо отрицается их роль в правовом регулировании общественных отношений, что не соответствует действительности.

Во-вторых, авторы рассматривают юридический договор как некое единообразное, абстрактное понятие, не учитывая разнообразия его видов. Трудно согласиться с тем, что недействительный договор выполняет в механизме юридического управления такие же функции, как его действительный «собрат», а также с тем, что оба они выступают в качестве средства индивидуального поднорматив- ного регулирования. По-разному регулируют общественные отношения типовой и обычный договор. Следовательно, необходимо определить место и функции каждой разновидности договора в механизме юридического управления и в системе МПР в целом.

В-третьих, договору отводится второстепенная роль в правовом регулировании и юридическом управлении обществом. Считается, что основным средством воздействия государства на общественные отношения является юридическая норма, а сам процесс управления есть ни что иное, как навязывание воли государства обществу. В случае неисполнения требований нормы применяются меры государственного принуждения. Однако потенциальная эффективность нормы всегда ниже эффективности договора, ибо норма отражает «усредненный» интерес граждан, а иногда прямо ему противоречит, в то время как основой договора служит конкретный интерес его участников. Поэтому сила нормы определяется зачастую способностью государства заставить граждан исполнять ее требования, в то время как сила договора определяется той выгодой, которую получают его участники в результате его осуществления.

Указанные соображения свидетельствуют о гораздо большем значении договоров в регулировании социальных отношений, по сравнению со значением, традиционно им придаваемым наукой общей теории права и государства. Договор «входит» в обе подсистемы механизма правового регулирования: в подсистему непосредственно-социального саморегулирования — в качестве формы права; в механизм юридического управления — в качестве акта индивидуального поднормативного регулирования.

Системно-структурная схема механизма правового регулирования с указанием места в нем договоров представлена в настоящей главе.