11. Право — моментъ ногмы.

Какъ на второй моментъ, въ приведенномъ выше опредѣленіи права (стр. 238) мы указали на норму. Создавая норму, сила, власть преобразуется въ право. Чѣмъ руководится власть при такомъ процессѣ, что вынуждаемъ ее къ нему? Имѣетъ-ли она при этомъ въ виду лишь собственный интересъ, или тѣхъ, кто подчиненъ ей? Способствуетъ ли такой процессъ увеличенію или же, наоборотъ, ослабляетъ ея значеніе и мощь? Что такое норма? Какимъ образомъ норма осуществляется практически и въ какомъ отношеніи къ ней находится отдѣльный случай, къ которому примѣняется норма?

Вотъ приблизительно вопросы, вызываемые прогрессомъ, выражающемся въ переходѣ власти къ нормѣ, и подлежащіе нашему разрѣ-

*) Тѣмъ не менѣе одинъ изъ извѣстнѣйшихъ нѣмецкихъ юристовъ не смутился предъ чудовищною идеей правовой .нормы безъ правоваго присужденія.

Puchta (Pandekten § 11, Not. g.) полагаетъ: когда законодательство не признаетъ обычное право источникомъ права, то этимъ достигается лишь то, что „обычное право лпшается вліянія на судью“. Такимъ образомъ, по мнѣнію Пухты, право остается правомъ и лишь судья перестаетъ примѣнять егоі Съ такою же основательностью можно бы было сказать: огонь, потушенный водою, остается огнемъ, который только не горитъ. Для огня горѣніе не менѣе существенно, чѣмъ для права принужденіе судьею къ исполненію его. Пухта былъ введенъ въ заблужденіе указавною выше возможностью добровольнаго слѣдованія нормамъ въ предѣлахъ извѣстнаго общественнаго круга; еслибы все дѣло состояло въ такомъ слѣдованіи, то п нормы запрещеннаго союза должны бы быть признаваемы правовыми положеніями.

щенію. Темою нашего изслѣдованія, выражаясь кратко, послужитъ образованіе нрава путемъ самоограниченія силы и власти.

Читатель, можетъ быть, припомнитъ, что уже ранѣе (стр. 184) мы указывали на возможность возникновенія нрава изъ власти и съ этой точки зрѣнія признали возможнымъ назвать право политикою власти. Мы потеряли эту точку зрѣнія изъ виду и вступили на иной путь изслѣдованія, приведшій насъ опять-таки къ праву съ противоположной стороны (стр. 191—216). Соединеніе права съ властью, необходимо обусловливаемое понятіемъ о правѣ, можетъ быть логически построено двоякимъ путемъ; при этомъ исходною точкою монетъ послужить или власть, или право. Въ первомъ случаѣ отъ ядеи власти мы переходимъ къ праву, во второмъ — право достигаетъ власти. Въ первомъ —мы исходимъ изъ даннаго, установившагося уже преобладанія силы или власти одного лица надъ другимъ или надъ всѣми другими, какъ напр., власть деспота или чуже- яемнаго завоевателя,—исходимъ изъ факта, не нуждающагося еще въ правѣ,— и спрашиваемъ: какимъ образомъ въ этомъ случаѣ сила, власть обращается въ право. Во второмъ, наоборотъ, отправною точ- вою для насъ служитъ предположеніе о равномѣрномъ распредѣленіи мощи между всѣми или правильнѣе — объ отсутствіи прочнаго перевѣса силы или власти на сторонѣ отдѣльнаго лица и мы изслѣдуемъ вопросъ о томъ, какимъ образомъ, при такихъ данныхъ, право, или, выражаясь точнѣе, цѣль права (лицо, собственность, семья, договоръ) обезпечиваетъ за собою перевѣсъ силы и власти. «Путемъ ассоціаціи», отвѣтило на этотъ вопросъ наше предъидущее изслѣдованіе (стр. 216), пользуясь формою товарищества или союза,—механизмами, служащими именно къ обезпеченію интересовъ всѣхъ противъ частныхъ интересовъ отдѣльнаго лица.

Къ этимъ двумъ первоначальнымъ видамъ возникновенія права: Асоціацій слабыхъ и самоограниченію сильнаго, присоединяется третій видъ—миръ, какъ возстановленіе право- паго порядка послѣ предшествовавшей борьбы (стр. 185). Этимъ од-

нако, по моему мнѣнію, исчерпываются всѣ возможные виды первоначальнаго установленія права на мѣсто силы.

Единственнымъ, однако, мыслимымъ еще, четвертымъ видомъ могло бы быть искони будто бы существующее единство права и силы. Такъ какъ невозможно допустить, чтобы право искони обладало силою, слѣдовало бы предположить, что силѣ съизначала было присуще право, т. е. что вмѣстѣ съ силою появилось и правосознаніе, и таково дѣйствительно ходячее воззрѣніе на возникновеніе права. Здѣсь не мѣсто разбирать или опровергать такое воззрѣніе, такъ какъ это возможно лишь въ связи съ послѣдующими изысканіями, относящимися ко второму отдѣлу этого труда (2 отд. гл. 13).

Обратимся же къ выше поставленной нами задачѣ, а именно: объяснимъ, какимъ образомъ сила и власть, ограничивая себя посредствомъ нормы, возвышается до права.

Имѣющій власть руководить дѣйствіями другаго посредствомъ повелѣнія (положительнаго или отрицательнаго, повелѣ- нія дѣйствовать или повелѣнія бездѣйствовать, приказа и запрета) можетъ осуществлять такую власть троякимъ способомъ: или повелѣ- ніемъ по поводу каждаго отдѣльнаго случая, когда признаетъ нужнымъ (индивидуальное повелѣніе), или общимъ повелѣні- емъ, распространяя его на всѣ будущіе случаи опредѣленной категоріи (абстрактноеповелѣніе) и притомъ въ обоихъ случаяхъ такъ, что повелѣніе должно имѣть обязательную силу лишь для другихъ, или же и для самого издающаго повелѣніе (односторонне и двусторонне обязательная сила повелѣнія). Такое дѣленіе исчерпываетъ всѣ возможные виды какъ повелѣнія вообще, ’ такъ и повелѣнія государственной власти; оно представляетъ логическую лѣстницу, по которой повелѣніе государственной власти восходитъ до права, а потому это дѣленіе и будетъ лежать въ основѣ нашего дальнѣйшаго изложенія.

Прежде всего обратимъ вниманіе на то вліяніе, какое производитъ повелѣніе на лицо, до котораго оно относится, такъ какъ это

вліяніе во всѣхъ трехъ вышеупомянутыхъ случаяхъ будетъ одинаково, и при этомъ главнымъ образомъ остановимся на выраженіи въ рѣчи этого вліянія и на вызываемомъ имъ кругѣ представленій.

Состояніе, въ которое ставится повелѣніемъ лицо, какъ мы его назовемъ, подчиненное, есть состояніе зависимости: связанности.

Отъ представленія о «связанности» заимствованы въ латинскомъ языкѣ: jus («связующее», въ связи съ jugum=HpMo, иго; jun-gere связывать), obligatio (ligare=вязать, ob-ligatio—связанность по отношенію къ другому лицу) и древнее nexum (стр. 202); въ нѣмецкомъ языкѣ: Yerbindlichkeit (обязательность, связанность по отношенію къ другому). Родственнымъ съ представленіемъ о связанности является представленіе о возложеніи тяжести; отсюда въ нѣмецкомъ языкѣ: die АиГ^е=наложеніе, чтд наложено на другаго, и die Obi iegenheit=noBHHHOCTb—то, къ чему другой обязанъ; въ латинскомъ: lex и legatum; lex соотвѣтствуетъ нѣмецкому Auflage вообще, legatum выражаетъ то, что возложено на наслѣдника [§]). Всякій, кто можетъ на другое лицо возлагать что-либо, распорядиться другимъ лицомъ (рагаге, endo-parare, in-parare), имѣетъ надъ этимъ лицемъ imperium, potestas (oTbpotis, posse), manus, (mun- dium). А это другое лице должно слѣдовать направленію, предначертанному первымъ, послѣдовать его повелѣнію. Оно должно слушать слова перваго (отсюда послушаніе, слушаться; audire, ob- audire, obedire, уХбєсм, откуда cliens, въ нѣмецкомъ der HOrige (послухъ) отъ horen, слушать. Отъ Horen (слушать) производится и «Ое-

24 4

Ьогеп» (принадлежать) для обозначенія вообще всего, чтд подчинен» нашему правовому господству. Бдлыпая часть приведенныхъ выраженій примѣняются какъ по отношенію.къ государственной власти, такъ и по отношенію къ частному липу: Auflage (наложеніе) и lex обозначаютъ одинаково и то, что налагаетъ государство (lex publica) и то, къ чемѵ обязываетъ другаго частное лицо (lex privata); jus употребляется и въ примѣненіи въ праву всѣхъ (право въ объективномъ смыслѣ) и къ праву отдѣльнаго лица (право въ субъективномъ смыслѣ), точно также Verbindlichkeit, (обязательность), obligatio, potestas, Gehorsam (послушаніе). Лишь manus и imperium, какъ выраженія техническія, примѣняются римлянами —первое, когда рѣчь идетъ о частноправовой, второе же—о публичноправовой власти.

Обращаясь засимъ къ вышеупомянутому тройственному дѣленію повелѣнія, считаю необходимымъ замѣтить, что я не столько озабочен ь установленіемъ трехъ именно видовъ государственнаго повелѣнія, сколько желаю указать на послѣдовательное, замѣчаемое въ этихъ видахъ, прогрессивное развитіе одного и того же понятія. Съ этою цѣлію я долженъ однако обратиться къ читателю съ просьбою мысленно представить себѣ государственную власть безъ всякой примѣси права, въ видѣ голой власти, которая еще только ищетъ и должна найти право.

Первая ступень.

<< | >>

↑

Источник: Рудольф Фонъ-Леринг. Цель в праве. САНКТПЕТЕРБУРГЪ. Ивдавіѳ Н. В. МУРАВЬЕВА 1881. 1881

Еще по теме 11. Право — моментъ ногмы.: