Управляющий организация (управляющий).

Аргументом в пользу того, что выбор управляющей организации как одного из элементов системы управления - не является целью повышения качества менеджмента приводит О.В. Осипенко"8. Говоря о падении на фондовым рынке в июне 2007 года, автор отмечает: «наличие в структуре руководства компании эмитента управляющей компании не без оснований рассматривалось.... как фактор, снижающий инвестиционную привлекательность.

Еще одним аргументом в пользу физического лица как единоличного исполнительного органа является ситуация, когда управляющая организация начинает выдавать доверенности па управление обществом, с которым оно заключило договор, другим лицам. По мнению, О.В. Осипенко нормативно правовое реагирование деятельности управляющей компании как исполнительного органа - «абсолютный чемпион в номинации «краткость» . Видимо поэтому управляющие организации позволяют себе своеобразно трактовать нормы отечественного корпоративного законодательства.

Как слсдуст из материалов дела, ОАО «Северсталь» и С.А. Морева обратились 29.03.2004г. в филиал регистрирующего органа по городу Череповцу с заявлением о регистрации договора купли-продажи и права собственности па квартиру. В письме от 28.04.2004г. регистрирующий орган сообщил о приостановлении государственной регистрации договора и права собственности по причине того, что доверенность представителя ОАО «Северсталь» выдана в порядке передоверия и требовала нотариальной формы.

Суд установил, что ОАО «Северсталь» заключило договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ЗАО «Северсталь-1рупп». Договором устанавливалось, что ЗАО «Северсталь- групп» назначит физическое лицо, которое будет осуществлять функции генерального директора. Им был назначен А.Н. Кручинин, которому ЗАО «Северсталь-групп» выдало доверенность. Далее А.Н. Кручининым была выдана доверенность О.А. Кувшинникову, который и представлял интересы ОАО «Северсталь» в регистрирующем органе.

Судом было отмечено, что согласно пункту 2 статьи 69 Закона Об акционерных обществах от имени акционерного общества без доверенности вправе действовать только его единоличный исполнительный орган. Следовательно, от имени ОАО «Северсталь» без доверенности вправе был выступать только ЗАО «Северсталь-групп». Учитывая, что А.Н. Кручииии является поверенным ЗАО «Северсгаль- групп», часть своих полномочий он мог передать только в порядке передоверия, следовательно доверенность, выданная О.А. Кувшинннкову должна была бы ть нотариально удостоверена.

Таким образом суд посчитал отказ регистрирующего органа правомерным.

На первый взгляд судом было вынесено совершенно законное решение. Тем не менее, если проанализировать взаимоотношения всех вышеобозначепных участников с точки зрения системы корпоративного управления, возникает много вопросов.

1.

Как нам представляется, полномочия генерального директора в соответствии с Законом об акционерных обществах были переданы не физическому лицу, а управляющей организации. И решения о сделках ОАО «Северсталь» должны приниматься управляющей организацией в том порядке, который установлен корпоративным законодательством для самой управляющей организации. По мнению И.С. Шиткииой считать управляющих простыми представителями юридических лиц неправильно по ряду причин, одной из которых является то, ч то при подобном подходе у управляемого юридического лица постоянно действующий исполнительный орган заменяется представителем"31. Попытки упростить эту ситуацию могут привести к дальнейшим обжалованиям заключенных

Шиткяна И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление. М., 2006. С. 453.

сделок по причине отсутствия у лиц, заключивших сделку от имени управляемой организации, необходимых на то полномочий. Говоря о правовом статусе управляющей организации, И.С. Шиткина подчеркивает: «Важнейшей особенностью передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации является сочетание обязательственных и корпоративных отношений, поскольку управляющая организация выступает как бы в двух ролях: с одной стороны, как сторона по гражданско-правовому договору, а с другой, как участник внутрикорпоративных отношений»232. Подобной точки зрения придерживается Н.В. Козлова, говоря о том, что между юридическим лицом и фажданином либо организацией, выполняющим функции единоличного исполнительного органа «существуют гражданско-правовые корпоративные отношения. Элементом содержания указанных отношений являются права корпоративной власти и обязанности корпоративного подчинения, которые они, как самостоятельные и независимые субъекты гражданского права добровольно передают по отношению друг к другу в

соответствии с законом, учредительными документами юридического лица

333

и заключенными между ними договорами» .

2.

Учитывая, что правовая природа договора с управляющей организацией содержит элементы договора возмездного оказании услуг, к описываемым нами правоотношения применимы нормы главы 39 Гражданского кодекса РФ. В соответствии со статьей 780 Гражданского кодекса РФ, исполнитель обязан оказать услуги лично, если иное не предусмотрено договором. Следовательно, если договором не предусмотрено право управляющей организации передать полномочия генерального директора, привлекать третьих лип к управлению она не имеет право. «Природа договора возмездного оказания услуг обусловливает заинтересованность заказчика в исполнении договора конкретным исполнителем. Поскольку в договорах об оказании услуг в собственном смысле слова овеществленный результат, качество которого может быть проверено, отсутствует, для заказчика особую значимость приобретает, кто именно оказывает услугу»23'1.

Касательно выдачи доверенности мы наблюдаем ту же ситуацию. В соответствии со статьей 187 Гражданскою кодекса РФ: «Лицо, которому выдана доверенность, должно лично совершать те действия, на которые оно уполномочено. Оно может передоверить их совершение другому лицу, если уполномочено па это доверенностью либо вынуждено к этому силою обстоятельств для охраны интересов выдавшего доверенность». Следовательно, если передоверие прямо не предусмотрено в доверенности, оно не допускается и может быть оспорено представляемым.

Статья 69 Закона об акционерных и статья 42 Закона об обществах с ограниченной ответственностью позволяют обществу передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему. В отличие от норм Гражданского кодекса, Закон об акционерных обществах содержит дополнительное условие на передачу полномочий единоличного исполнительного органа - решение о передаче может быть принято только по предложению совета директоров (наблюдательного совета).

Занимаясь перечислением терминов «управляющая компания» и «управляющий» законодатель не счел нужным излишне «формализировать» законодательные акты, создав тем самым ненужное

2,4 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая. Под ред. А.П. Сергеева, ЮК. Толстого. М., 2006. С. 489.

противоречие. Статья 103 описывая управление в акционерном обществе Гражданского кодекса РФ содержит норму: «По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему)». Эта норма была перенесены в статью 69 Закона об акционерных обществах. Что касается управления в обществах с ограниченной ответственностью, то в Гражданском кодексе нет упоминания о возможности участия управляющей компании или управляющего. Лишь в статье 42 Закона об обществах с ограниченной ответственностью отмечено: «Общество вправе передать но договору полномочия своего единоличного исполнительною органа управляющему». Заметим, речь идет именно об управляющем - физическом лице, имеющем статус индивидуального предпринимателя, но в статье нет ни слова об управляющей организации. Однако статья 33 Закона об обществах с ограниченной ответственностью в подпункте 4 пункта I упоминает о полномочиях общего собрания но передаче управления не только управляющему, но и коммерческой организации.

Данное противоречие не было устранено Федеральным законом от 30.12.2008г. № 312-Ф3 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (Далее - Закон № 312- ФЗ)2М. Представляется, что данное противоречие необходимо устранить, дополнив статью 91 Гражданского кодекса следующей нормой;

«По решению общего собрания участников полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору управляющей организации или управляющему»

Российская газета.

Абзац первый статьи 42 Закона об обществах с ограниченной ответственностью после слов «единоличного исполнительного органа управляющему» необходимо дополнить «или управляющей организации».

Вопрос о правовой природе договора, заключаемого между хозяйственным обществом и управляющей организацией является спорным. По мнению Н.С. Ковалевской этот договор следует квалифицировать как договор доверительного управления101. Иного мнения придерживаются А.В. Лебедев102, Э.Р. Мартиросян236.

На Наш ВЗГЛЯД ДОГ-ОВор С управляющим (управляющей организацией) не является договором доверительного управления имуществом, так как речь идет об управлении организацией, а не о передаче имущественного комплекса. Управляющая организация действует не от своего имени, а в качестве органа юридического лица. А.В. Лебедев отмечает еще один аргумент в пользу того, что данный договор не является договором доверительного управления: «К тому же объем полномочий доверительного управляющего по распоряжению имуществом отличается от компетенции управляющей компании: в соответствии со ст. 1020 ГК РФ учредитель управления может передать доверительному управляющему все полномочия по распоряжению имуществом, тогда как управляющая компания, осуществляя функции единоличного исполнительного органа, не может обладать полнотой прав по распоряжению имуществом общества вследствие установленных законодателем ограничений, например в связи с институтом крупных сделок»" .

Точка зрения С.Д. Могилевского: «это должен быть гражданско- правовой договор на оказание услуг либо договор подряда»2'0. В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса «По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу с сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его». Следовательно, результат должен иметь овеществленный характер. «Пели работа не имеет результата или результат работы нематериален, к отношению сторон применяются правила гл. 39 ГК о возмездном оказании услуг»341. Г. Рубеко, говоря о договоре подряда, отмечает: «В их предмет входит как выполнение работы, так и передача ее овеществленного результата заказчику. В рассматриваемом случае деятельность по управлению обществом не направлена на достижение конкретного

1J2

овеществленного результата»" .

О.В. Осипенко относит договор у управляющей организацией (управляющим) к смешенному типу, ссылаясь на принцип свободы договора, установленного статьей 421 Гражданского кодекса РФ. «Ключевыми элементами комбинируемых гражданско-правовых конструкций являются агентирование (глава 52 ГК РФ) и возмездное оказание услуг (глава 39 ГК РФ)»103. Эту же точку зрения разделяет Н.В.

I

Козлова"'.

Некоторые авторы считают, что при этом заключается агентский договор104. Д.И. Степанов полагает, что использование агентского договора помогает избежать ряд неудобств, связанных с выдачей доверенностей. Тем не менее, к данным отношениям применяются положения главы 49 Гражданского кодекса РФ105. Значит выдача доверенности - обязательна. На наш взгляд попытки найти общее между договором с управляющей организацией и агентским договором следуют из ошибочного признания управляющей организации, как органа юридического лица, его представителем. На этот счет в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного суда от 23.10.2000г. №57 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса РФ»106 особо отмечается, что «В случаях превышения полномочий органом юридического лица (статья 53 ГК РФ) при заключении сделки пункт 1 статьи 183 ГК РФ применяться ис может. В данном случае в зависимости от обстоятельств конкретного дела суду необходимо руководствоваться статьями 168, 174 ГК РФ».

Е.А. Сухановым было отмечено, что агентский договор используется в любых гражданско-правововых отношениях24*. Договор с управляющей организацией (управляющим) используется в сфере предпринимательских отношений. В соответствии с положением абзаца 3 пункта ! статьи 69 Закона об акционерных обществах управляющей организацией (управляющим) может быть только коммерческая организация (индивидуальный предприниматель). Напротив, глава 52 Гражданскою кодекса не ограничивает субъектный состав участников агентского договора.

В соответствии с пунктом 3 статьи J 005 Гражданского кодекса агентский договор может быть заключен без указания срока его действия. Договор с управляющей организацией (управляющим) является срочным, так как заключается на срок, не превышающий максимальный срок полномочий исполнительного органа.

По общему правилу, вытекающему из статьи 780 Гражданскою кодекса, исполнитель обязан оказать услуги лично. То есть, договор с управляющей организацией является фидуциарной сделкой. Агентский же договор не обладает свойствами лично-доверительного характера. Эта точка зрения поддерживается большинством ученых2*". Учитывая положение пункта 4 статьи 69 Закона об акционерных обществах, можно сделать вывод о недопустимости заключения управляющей организацией (управляющим) субагентского доктора, предусмотренного статьей 1009 Гражданского кодекса.

Предметом договора с управляющей организацией (управляющим) является деятельность по управлению хозяйственным обществом. Д.И.

251)

Степанов называет эту деятельность «услугами менеджмента» .

Учитывая, что управляющей организацией (управляющим) может быть только коммерческая организация (предприниматель) - договор о передаче функций полномочий единоличного исполнительного органа является возмездным.

Полномочия по управлению хозяйственным обществом вступают в силу с подписанием договора между управляющей организацией и хозяйственным обществом в лице органов управления. Следовательно, описываемый нами договор является консенсуальной сделкой.

Управляющая организация (управляющий) обязана выполнять деятельность по текущему управлению хозяйственным обществом, делая

2V) Суханов В.А. Агентский договор // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. Nsl2. 1999. С. 113; Степанов Д.И. Компания, управляющая хозяйственным обществом И Хозяйство и право. №10. 2000. С. 59-60. 250 Степанов Д.И. Указ. Соч. С. 61.

это добросовестно и разумно, неся предусмотренную законом ответственность за спои действия (бездействие). Обоюдный характер возникновения обязанностей сторон договора позволяет отнести его к двустороннему договору. Таким образом, определенные нами свойства договора с управляющей организацией (управляющим) позволяют квалифицировать ею как договор возмездного оказания услуг. Эту точку

251

зрения разделяет ряд цивилистов .

Дягилев А. Передача полномочий единоличною исполнительного органа управляющей организации: возможности и перспективы // Хозяйсоо и право. 2001. Х«12. С. 46.; Глазырин. В. Предпринимательский контракт // Хозяйство и право. 1992. №7. С. 109