<<
>>

5.3. Описание нормативных решений

1. Поскольку сущность холдинга заключается в возможности одного лица (холдинговой компании) определять решения, принимаемые другими лицами, входящими в холдинг, статус этого субъекта правоотношений подлежит закреплению законодательно посредством введения в правовое поле следующих понятий:

Холдинг — объединение хозяйственных обществ, не являющееся юридическим лицом, в котором одно хозяйственное общество (холдинговая компания) имеет правовые основания определять решения, принимаемые другими хозяйственными обществами (иными участниками холдинга).

Холдинговая компания — хозяйственное общество, которое посредством преобладающего участия в капитале иных участников холдинга либо в соответствии с договором имеет правовые основания определять решения, принимаемые иными участниками холдинга.

В законопроекте должны различаться зарегистрированный и фактический (незарегистрированный) холдинг.

Целью установления понятия незарегистрированного холдинга является защита интересов контрагентов участников фактического холдинга и гражданского оборота в целом.

Участники холдинга — холдинговая компания и хозяйственные общества, чьи решения вправе определять холдинговая компания.

Иные участники холдинга — участники холдинга, за исключением холдинговой компании.

Специфика отношений с участием холдингов (холдинговых отношений) заключается в том, что это особый вид внутренних корпоративных отношений экономической зависимости, возникающих между холдинговой компанией и иными участниками холдинга (по вертикали) и между хозяйственными обществами — участниками холдинга, за исключением холдинговой компании (по горизонтали), урегулированных договором о создании холдинга и (или) уставами участников холдинга.

Фактический имущественный холдинг должен считаться возникшим с момента получения преобладающего участия в уставном капитале, независимо от факта государственной регистрации холдинга.

Установление факта существования холдинга должно производиться в судебном порядке: путем установления факта, имеющего юридическое значение, по заявлению любого заинтересованного лица, а при наличии спора — в исковом порядке.

В законопроекте не должно даваться понятие преимущественного участия в уставном капитале, т. е. не должны определяться количественные критерии такого участия. Это связано с тем, что размер доли в уставном капитале, дающий возможность определения решений иного участника холдинга, различается в зависимости от структуры (распыленности) акционерного капитала, положений устава организации, других обстоятельств и может колебаться приблизительно от 15 до 50% уставного капитала.

Холдинговая компания в имущественном холдинге должна получить право определять решения, принимаемые участниками холдинга, путем обеспечения принятия органами управления участников холдинга соответствующих решений. К этим органам относятся: общее собрание акционеров (участников), совет директоров (наблюдательный совет), а в случае его отсутствия — коллегиальный исполнительный орган. Обеспечение принятия решений должно осуществляться путем определения позиции представителей холдинговой компании на общих собраниях акционеров (участников) и в советах директоров (наблюдательных советах), а в случае их отсутствия — в коллегиальных исполнительных органах иных участников холдинга.

Такой способ подразумевает высокую степень автономии принятия решений участниками холдинга, поскольку холдинговая компания получит право определять решения участников холдинга только по основным вопросам их деятельности. В договорном же холдинге холдинговая компания должна получить право определять решения путем дачи обязательных для исполнения указаний единоличному исполнительному органу, совету директоров (наблюдательному совету) иного участника холдинга, либо в случае его отсутствия — коллегиальному исполнительному органу, но не решения, принимаемые общим собранием акционеров (участников) иного участника холдинга.

В противном случае это нарушит право акционеров (участников) на участие в управлении делами хозяйственного общества, установленное ст. 67 ГК РФ, ст. 31 и 32 Закона об АО и ст. 8 Закона об ООО. Положения устава или решения органов управления участников холдинга, ограничивающие эти права, ничтожны. На это указы- вает судебная практика (например, постановление Президиума ВАС РФ от 22 сентября 1998 г. № 5059/9810). Возможность оказывать влияние на решения совета директоров предлагается зафиксировать в рамках общепринятого корпоративного механизма принятия решений: путем избрания одновременно с заключением договора более половины состава совета директоров. Договорный холдинг сможет реально функционировать, только пока такое соотношение в совете директоров сохраняется, при этом право акционеров в любое время переизбрать совет директоров не может ограничиваться. В связи с этим иной участник холдинга должен считаться вышедшим из состава холдинга с момента изменения соотношения директоров в совете директоров.

Для получения максимально полного контроля за иными участниками холдинга холдинговая компания сможет как использовать преобладающее участие в уставном капитале участника холдинга, так и заключить специальный договор.

В связи с тем, что в настоящее время требования к такому договору в законодательстве РФ отсутствуют, в законопроекте необходимо определить его предмет, содержание и форму, требования к государственной регистрации и т. д.

Такой договор должен быть многосторонним: его сторонами становятся холдинговая компания и иные участники холдинга. К данному договору по аналогии должны применяться нормы гражданского законодательства о договоре простого товарищества (гл. 55 ГК РФ).

По данному договору холдинговая компания приобретает право определять решения иного участника холдинга. Такой договор должен являться консенсуальным и, соответственно, вступать в силу с момента достижения соглашения по всем его существенным условиям. Договор должен быть заключен в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами договора (под страхом его ничтожности), он подлежит согласованию с антимонопольным органом.

Заключение, изменение и расторжение такого договора в силу его значимости для хозяйственного общества необходимо отнести к исключительной компетенции общего собрания акционеров участника (участников) холдинга. Решение о заключении, изменении и расторжении такого договора должно приниматься квалифицированным большинством голосов.

Холдинги в заявительном порядке должны подлежать государственной регистрации по истечении одного года с момента приобретения холдинговой компанией в собственность акций (долей), обеспечивающих ей преобладающее участие в капитале иного участника холдинга или с момента вступления в силу соответствующего договора. До принятия федеральным регистрирующим органом решения о государственной регистрации и внесения соответствующей записи в реестр холдинги должны считаться фактическими.

Государственная регистрация холдингов должна происходить в добровольном порядке. С момента государственной регистрации холдинг получит статус зарегистрированного, и возникнет особый режим холдинга, который предоставит таковому ряд специальных прав. Холдинги до государственной регистрации (в течение первого года), а также холдинги, которые по каким-то причинам не желают пользоваться специальным режимом холдинга и не проходят государственную регистрацию, должны признаваться фактическими. Основная цель правового регулирования таких холдингов состоит в защите добросовестных участников гражданского оборота. В связи с этим должен быть введен новый институт установления фактического холдинга, с которым связываются возможности привлечения холдинговой компании в таком холдинге к субсидиарной, а в некоторых случаях даже к солидарной ответственности по обязательствам иных участников холдинга. Наличие договора в договорном холдинге в спорных случаях должно признаваться одним из признаков фактического холдинга.

Стимулирование прохождения государственной регистрации будет заключаться в получении по итогам ее успешного прохождения государственной поддержки (возможности применения трансфертных цен).

Управление холдингом должно осуществляться на основе принципов целостности и централизма.

Рассмотрение холдинга в качестве множественности лиц (в соответствии с принципом целостности холдинга) должно находить выражение в проведении согласованной политики в рамках холдинга и единой стратегии развития холдинга (через холдинговую компанию проводится единая финансовая, корпоративная, коммерческая, конкурентная, инвестиционная, производственно-хозяйственная, научно-техническая, маркетинговая, кадровая, социальная и иная политика), в наделении участников холдинга необходимыми средствами и т. п.

Принцип централизма в рамках холдинга будет выражен в разделении функций стратегического и оперативного планирования между холдинговой компанией и иными участниками холдинга, в осуществлении холдинговой компанией контроля за соблюдением установленных условий деятельности, в установлении отчислений участников холдинга в пользу холдинговой компании и др.

В связи с тем что модель холдинга не предполагает обладание им правоспособностью юридического лица, он не должен иметь права совершать от своего имени какие-либо сделки и не будет нести ответственность по сделкам участников холдинга. По таким сделкам ответственность иные участники холдинга будут нести самостоятельно либо солидарно или субсидиарно с холдинговой компанией в случаях, когда такая сделка будет совершена во исполнение ее указаний.

Поскольку холдинговая компания является единым центром управления и контроля в холдинге, то она по отношению к иным участникам холдинга должна выполнять следующие функции: •

организация финансовых потоков; •

осуществление планирования, кадрового обеспечения иных участников холдинга; •

ведение бухгалтерского учета и статистической отчетности холдинга и несение ответственности за ее ведение; •

организация производственной и (или) коммерческой деятельности в рамках холдинга.

При этом холдинговая компания будет обладать правом вести самостоятельную производственную и (или) коммерческую деятельность.

2.

Несмотря на то, что холдинги не являются самостоятельной организационно-правовой формой юридического лица, нельзя отрицать, что они представляют собой организационно-оформленное предпринимательское объединение, характеризующееся наличием устойчивых отношений экономической зависимости между холдинговой компанией и иными участниками холдинга. Поэтому необходимо закрепить статус холдинга в обобщенной форме в антимонопольных, налоговых и гражданских правоотношениях и устранить несогласованность понятийного аппарата в антимонопольном, налоговом и гражданском законодательстве, уточнив положения соответствующих законов применительно к регулированию холдингов (в том числе применительно к возможности использования холдингами трансфертных цен), поскольку холдинг подпадает и под определение «группы лиц» (ст. 9 Закона о конкуренции) в антимонопольном законодательстве, и под понятие «взаимозависимых лиц» в налоговом (ст. 20, 105.1 НК РФ), и в то же время отсутствует как вид предпринимательского объединения в гражданском законодательстве. 3.

Поскольку в настоящее время в налоговом законодательстве до недавнего времени отсутствовали понятия «консолидированный налогоплательщик» и «консолидированная отчетность», российские объединения холдингового типа вынуждены были использовать офшорные компании с целью уменьшения налогового бремени на обо- рот денежных средств внутри холдинга. Однако в настоящее время составление консолидированной финансовой отчетности предусматривается в российском законодательстве только для узкого круга организаций. Этот круг необходимо расширить, предусмотрев соответствующую возможность в законопроекте «О холдингах». При этом вносить изменения в Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 208-ФЗ «О консолидированной финансовой отчетности» не требуется, поскольку в соответствии с частью 2 статьи 2 данного Закона в случае, если федеральными законами предусмотрены составление, и (или) представление, и (или) публикация консолидированной финансовой отчетности (сводной бухгалтерской отчетности, сводной (консолидированной) отчетности и баланса), такая отчетность составляется в соответствии с данным Законом.

В отношении возможности консолидированной уплаты налогов в холдинге следует отметить, что в налоговом законодательстве развитых стран внутрифирменные денежные потоки не учитываются при определении налогооблагаемой базы. Российское же законодательство идет по пути противодействия трансфертному ценообразованию, хотя и предусматривая при этом возможность создания консолидированной группы налогоплательщиков в целях уплаты налога на прибыль организаций, однако распространяет эту возможность на очень ограниченный круг лиц.

Целесообразным было бы принять во внимание в отношении регулирования холдингов зарубежный опыт и признать все операции, совершаемые внутри холдинга, его внутренним оборотом, закрепить возможность использовать трансфертные цены внутри холдинга и установить принцип, согласно которому в целях налогообложения доходов отдельные коммерческие правосубъектные организации рассматриваются в качестве единого целого (по аналогии с «унитарным принципом» в США), распространив на участников холдинга право на создание консолидированной группы налогоплательщиков.

Признание холдинга в рамках российской юрисдикции в качестве консолидированного налогоплательщика и возможности ведения им сводного (консолидированного) учета, отчетности и баланса сделает возможным освобождение налогообложения прибыли и добавленной стоимости от операций внутри холдинга в рамках единого бизнес-процесса по созданию продукции. Облагать налогами необходимо только последующую реализацию продукции потребителям, не зависимым от участников холдинга, в которое входит продавец. В результате у холдинга появится возможность снижать издержки и инвестировать свободные денежные средства в развитие бизнеса. 4.1.

Для обеспечения полной правовой определенности в вопросе о безвозмездной передаче денежных средств и имущества между участниками холдинга целесообразно внести изменения в пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ путем исключения из имеющегося там императивного запрета на совершение сделок дарения между коммерческими организациями на сумму свыше 3000 руб. сделок между основными и дочерними обществами.

Оформление передаваемых денежных средств и имущества должно осуществляться двумя способами: •

на основании договора целевого финансирования как непоименованного в ГК РФ договора; •

на основании решения полномочных органов основного и дочерних обществ о передаче и, соответственно, получении денежных средств и имущества. 4.2.

В связи с тем что налоговое законодательство не использует понятие централизованных фондов применительно к холдингам, делая невозможным централизацию денежных средств для решения корпоративных задач, необходимым является освобождение от повторного налогообложения централизованных фондов, формируемых за счет отчислений от прибыли, остающейся в распоряжении дочерних обществ после уплаты налогов и хранящейся на счетах основного. Для этого целесообразно дополнить соответствующими положениями НК РФ.

5. Для совершенствования российского корпоративного законодательства и обеспечения более эффективного функционирования холдингов целесообразно: •

не применять процедуру совершения сделок с заинтересованностью к сделкам между участниками холдинга — основным и дочерним обществами, а также между дочерними обществами при наличии у основного более чем 75% голосующих акций каждого из тех дочерних обществ, которые участвуют в сделке; •

освободить сделки, совершаемые в режиме обычной хозяйственной деятельности, от требований соблюдения процедуры совершения сделок с заинтересованностью. Что касается первого предложения, то оно основано на понимании более чем 75%-го участия в акционерном обществе как абсолютного контроля, при котором основное общество фактически единолично определяет решения дочерних обществ. Права миноритарных акционеров при этом могут быть обеспечены раскрытием информации о существенных условиях таких сделок, а также возможностью выкупа акций в соответствии со ст. 75 Закона об АО, для чего в нее должны быть внесены соответствующие изменения — дополнен перечень случаев, когда акционеры вправе требовать выкупа принадлежащих им акций.

6. Необходимым является введение ограничений на «перекрестное владение акциями», т. е. ограничений по участию дочернего общества в основном обществе или холдинговой компании. В законопроекте подлежит закреплению норма о том, что дочернее общество независимо от размера пакета его акций, принадлежащих основному для него обществу или холдинговой компании, не вправе владеть определенной процентной долей акций (долями участия) основного общества или холдинговой компании в какой бы то ни было форме, включая залог и доверительное управление.

Подобные ограничения предусматриваются в законодательстве зарубежных стран.

Так, в Швейцарском обязательственном законе (разд. 26 «Об акционерных обществах») установлено, что если общество владеет большинством участия в дочернем обществе, приобретение своих акций этими дочерними обществами подчинено таким же ограничениям и имеет такие же последствия, что и приобретение обществом собственных акций (ст. 659 «б»).

В том случае, если дочернее общество приобретет акции в нарушение указанного запрета, по аналогии с Законом о компаниях 1985 г. Великобритании в законопроекте подлежит установлению, что оно, тем не менее, может оставаться участником холдинга, но акции, принадлежащие ему, лишаются права голоса на общем собрании участников холдинговой компании.

Введение таких ограничений, во-первых, не позволит искусственно увеличивать активы за счет перекрестного участия; во-вторых, будет служить защитным механизмом, позволяющим минимизировать риск нелояльности управляющих менеджеров по отношению к акционерам (участникам).

В рамках комплексного подхода требуется внесение изменений в ГК РФ, в федеральные законы об АО, об ООО с целью детального урегулирования механизма создания и функционирования холдингов, а также в антимонопольное и налоговое законодательство.

<< | >>
Источник: Сулакшин С.С., Буянова Е.Э., Кулаков В.В., Михайлов Н.И., Сазонова Е.С.. Правовая модель холдинга для России. М.: Научный эксперт.— 280 с.. 2012

Еще по теме 5.3. Описание нормативных решений:

  1. § 1. Нормативная теория
  2. 3.3. Правовой режим средств производства
  3. 5.3. Описание нормативных решений
  4. § 7. Нормативные акты и их виды
  5. Пособник (пособничество)
  6. ПРОИЗВЕДЕНИЯ ПЕРИОДИКИ, ОХРАНЯЕМЫЕ АВТОРСКИМ ПРАВОМ
  7. Рассмотрение дел об оспаривании нормативно-правовых актов
  8. Вопрос 63. Нормативно-правовой акт: понятие, виды.
  9. 5.Виды нормативно-правовых актов.
  10. Собственность и сроки давности в современной правовой жизни России
  11. Акты отдельных правотворческих органов и совместные нормативные акты
  12. Обратная сила нормативного акта
  13. 3. Архитектурные решения. Этот раздел должен содержать:
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -