Одобрение сделки советом директоров (наблюдательным советом)

Закон разделяет порядок одобрения заинтересованных сделок советом директоров (наблюдательным советом) в зависимости от количества акционеров акционерного общества:

а) в акционерном обществе с числом акционеров-владельцев голосующих акций одна тысяча и менее решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении (см., к примеру, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 июня 2002 г.

--------------------------------

lt;*gt; Как следует из материалов дела, на заседании совета директоров ОАО "Труд" был рассмотрен вопрос о продаже акций ЗАО "Междуречье" физическим лицам. По вопросу о возможности продажи акций проведено голосование членами совета директоров. За реализацию акций проголосовали трое из членов совета директоров, против - один, воздержался - один. Исковые требования были обоснованы тем, что решение принято не большинством голосов директоров, не заинтересованных в сделке. Оценивая результаты голосования, суд сослался на п. 3 ст. 68 Федерального закона "Об акционерных обществах", согласно которому решение на заседании совета директоров принимается большинством голосов присутствующих, суд посчитал, что решение принято не большинством голосов. Между тем, по мнению кассационной инстанции, поскольку, "как следует из текста решения совета директоров, "за" продажу акций проголосовали большинство присутствующих не заинтересованных членов совета директоров", решение можно считать принятым.

б) в обществе с числом акционеров-владельцев голосующих акций более одной тысячи решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении.

Эти положения позволяют схематично представить процедуру действий по одобрению сделки следующим образом.

В случае а) определяется наличие заинтересованных лиц (наличие конфликта интересов); запрашиваются данные из системы ведения реестра на дату совершения сделки; определяются данные реестра на дату совершения сделки; на заседании определяется наличие числа незаинтересованных директоров, которые должны составлять кворум по данному вопросу в соответствии с уставом (если специальных правил нет, то простое большинство).

В случае б) определяется наличие заинтересованных лиц (наличие конфликта интересов); запрашиваются данные из системы ведения реестра на дату совершения сделки; определяется, кто является "независимым директором"; определяется, является ли этот независимый директор заинтересованным лицом в соответствии со ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Казалось бы, логичная цепь действий. Но есть одна проблема. Данные из системы ведения реестра предоставляются всегда по факту, соответственно, в лучшем случае можно запросить регистратора представить реестр владельцев на момент проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета), но никак не позже. Надо отметить, что законодательство прямо не предусматривает процедуры такого запроса регистратору со стороны эмитента (для этого вывода достаточно проанализировать ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", ст. 44 - 46 Федерального закона "Об акционерных обществах" и Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27). Названные документы прямо предусматривают только то, что регистратор обязан предоставлять эмитенту на основании его письменного запроса список лиц, "имеющих право на участие в общем собрании акционеров" и "имеющих право на получение доходов по ценным бумагам". Видимо, следует исходить из общего посыла: эмитент в принципе может в любое время потребовать у регистратора реестр, что вытекает из нормы ст.

Итак, дата совершения сделки должна либо совпадать с датой проведения совета, либо быть ранее даты заседания совета. Второй случай, если исходить из логики закона, исключен, - требуется не последующее, а предварительное одобрение. Тогда факт совершения сделки должен быть датирован датой проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета).

Этот момент является узким местом закона для обществ, которые в части количества акционеров находятся на грани (к примеру, у общества - 999 акционеров). Предположим, общество запросило у регистратора реестр на дату проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета). Технически реестр собирается быстро только в том случае, если в системе ведения реестра нет номинальных держателей. Если они есть, то регистратор имеет право потребовать у них информацию о реальных владельцах ценных бумаг. Как отмечается в ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", для осуществления владельцами прав, закрепленных ценными бумагами, держатель реестра имеет право требовать от номинального держателя ценных бумаг предоставления списка владельцев, номинальным держателем которых он является по состоянию на определенную дату, а номинальный держатель ценных бумаг обязан составить требуемый список и направить его держателю реестра в течение семи дней после получения требования. То есть номинальный держатель всегда направляет информацию регистратору, которая на момент ее доставки эмитенту будет устаревшей, ведь за это время (семь и более дней) в учете номинального держателя могут произойти изменения, связанные с увеличением количества владельцев акций (а этот статус они приобретают в соответствии со ст.

Исходя из этого, следует еще раз возразить тем авторам, которые полагают, что моментом совершения сделки является "момент исполнения обязательств по договору" lt;*gt;. При такой логике получится, что практически невозможно определить дату исполнения (особенно в обязательствах, где исполнение растянуто во времени) lt;**gt;. Соответственно, невозможно и определить количество акционеров для определения правила принятия решения, которое должно быть применено.

--------------------------------

lt;*gt; Практический комментарий к новой редакции Федерального закона "Об акционерных обществах" / Под общ. ред. И.И. Игнатова, П.П. Филимошина М.: ИНФРА-М, 2002. С. 212.

lt;**gt; По некоторым видам договоров до сих пор нет ясности в теории относительно самого момента исполнения, что может поставить в тупик все попытки решить вопрос о таком моменте (к примеру, см.: Скороходов С.В. О моменте исполнения комиссионером договора комиссии // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2003. N 12. С. 126 - 131).

Правило о том, что в акционерном обществе с числом акционеров-владельцев голосующих акций одна тысяча и менее решение об одобрении заинтересованной сделки принимается большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении, действует только тогда, когда количество незаинтересованных директоров составляет кворум для проведения заседания в соответствии с уставом lt;*gt;. Правило о наличии кворума является особенностью действующего Закона. В версии Закона, действовавшей с 1 января 1996 г. по 31 декабря 2001 г. (т.е. до масштабных изменений и дополнений в Закон), такого требования не было, поэтому трудно было определить кворум для принятия решения.

--------------------------------

lt;*gt; См. также Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах".

lt;**gt; В частности, суд указал, что "решение о заключении обществом с числом акционеров-владельцев голосующих акций менее одной тысячи сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении. Из материалов дела следует, что на заседании 29.03.99 совет директоров ОАО "Родник" принял решение о заключении сделки купли-продажи части имущества ОАО "Родник" в счет погашения кредиторской задолженности ОАО "Нижнекамск-Кровля". В заседании приняли участие четверо из пяти избранных членов совета директоров ОАО "Родник". Порядок проведения заседания совета директоров общества и принятия решений предусмотрен статьей 68 Федерального закона "Об акционерных обществах". Согласно подпунктам 2, 3 названной статьи Федерального закона кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества, но не должен быть менее половины от числа избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

lt;***gt; АООТ "Пластмасс" обратилось в суд с иском к ООО "Партнер" о признании недействительным договора купли-продажи нежилого помещения, заключенного в 1997 г. Суд установил, что "в соответствии с п. п. 15 п. 9.8 Устава АООТ "Пластмасс" заключение спорной сделки относится к исключительной компетенции Совета директоров. Пунктом 9.9 Устава АООТ "Пластмасс" предусмотрено, что кворум для проведения заседания Совета директоров не должен быть менее 2/3 числа избранных членов Совета директоров. Решения на заседании Совета директоров Общества принимаются большинством голосов присутствующих. Из протокола N 5 заседания Совета директоров АООТ "Пластмасс" от 20.08.97, на котором решался вопрос о продаже нежилого помещения... усматривается, что присутствовали четыре члена Совета директоров из пяти избранных... что подтверждает наличие кворума. Из четырех присутствующих членов директоров Шахова А.И. не принимала участия в голосовании, так как занимала должность в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки, что в силу статьи 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" свидетельствует о ее заинтересованности. Таким образом, в голосовании принимало участие три члена Совета директоров, которые единогласно приняли решение о продаже спорного помещения. Судом установлено, что из трех принявших участие в голосовании членов Совета директоров один член (Ковалева Н.И. - дочь Шаховой А.Н.) являлась заинтересованным лицом в силу статьи 81 Федерального закона "Об акционерных обществах", двое других - не являлись заинтересованными лицами".

Для понимания правила о том, что в обществе с числом акционеров-владельцев голосующих акций более одной тысячи решение об одобрении заинтересованной сделки принимается большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении, необходимо ответить на три вопроса: должны ли такие директора составлять кворум, достаточный для проведения заседания, означает ли слово "большинство" простое большинство и необходимо ли принимать решение простым большинством независимых директоров, исходя из их общего числа, т.е. от всех имеющихся независимых директоров в совете на конкретную дату, или исходя из кворума присутствующих независимых директоров на заседании совета? Ответ на первый вопрос очевиден: правило применяется в случае, если на заседании присутствует (или голосует при проведении опросным путем) хотя бы один член совета директоров (наблюдательного совета) общества, признаваемый независимым директором. Это понимание вытекает из указания о том, что, "если все члены совета... признаются заинтересованными лицами и (или) не являются независимыми директорами, сделка может быть одобрена решением общего собрания акционеров", т.е. закон прямо исключает действие правила только при наличии заинтересованности всех директоров.

Достаточно простым представляется ответ на второй вопрос: когда закон говорит о "большинстве", имеется в виду именно простое большинство, т.е. количество голосов, превышающее 50 процентов. Хотя это тоже толкование закона, поскольку если анализировать ст. 49 и 68 Федерального закона "Об акционерных обществах", то, очевидно, что понятие "большинство" противопоставляется большему количеству голосов, необходимых для принятия решения. Прежде всего речь идет о понятиях "квалифицированное большинство" и "единогласно" (в частности, ст. 11 Закона установлено, что устав должен определять "порядок подготовки и проведения общего собрания акционеров, в том числе перечень вопросов, решение по которым принимается органами управления общества квалифицированным большинством голосов или единогласно"). Анализ закона показывает, что понятие "квалифицированное большинство" может пониматься как три четверти lt;*gt;. В словарях русского языка слова "большинство", "больше" понимаются как "превышение указанного количества", "большая часть кого-нибудь" lt;**gt;. Анализ судебной практики показывает, что суды в целом не акцентируют на этом внимание, принимая по умолчанию, что простое большинство - более половины голосов lt;***gt;.

--------------------------------

lt;*gt; Статья 49: "...решение по вопросам, указанным в подпунктах 1 - 3, 5 и 17 пункта 1 статьи 48 настоящего Федерального закона, принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров-владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров"; статья 39: "...размещение посредством открытой подписки конвертируемых в обыкновенные акции эмиссионных ценных бумаг, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более 25 процентов ранее размещенных обыкновенных акций, осуществляется только по решению общего собрания акционеров, принятому большинством в три четверти голосов акционеров-владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом общества".

lt;**gt; Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. С. 55.

lt;***gt; См. Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 ноября 2003 г. N Ф08-4313/2003 (из текста следует: "...в соответствии со статьями 33, 37 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" единогласно принимаются всеми участниками общества только решения по вопросам внесения изменений в учредительный договор и о реорганизации или ликвидации общества. Остальные решения принимаются большинством голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия таких решений не предусмотрена уставом общества. Как следует из пункта 14.1 устава общества, решение вопроса об исполнительном органе общества, директоре, принимается на собрании простым большинством голосов. Поскольку Андреева Л.А. не могла повлиять на результат принимаемого решения, так как размер ее доли составляет 48,28%, то постановление суда апелляционной инстанции законно и обоснованно"), Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 января 2002 г. N 3484 (как отмечено в тексте: "...общим собранием акционеров ОАО "Тверьзернопродукт" от 07.06.2001 принято решение по восьмому пункту повестки дня простым большинством голосов (56,9% голосующих акций) об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о несостоятельности"), Федерального арбитражного суда Центрального округа от 23 октября 2003 г. N А36-202/12-02 и от 22 октября 2003 г. N А64-518/03-6, Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 августа 2003 г. N А56-32539/02, Федерального арбитражного суда Уральского округа от 7 мая 2003 г. N Ф09-1091/03-ГК, Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 марта 2003 г. N А33-12080/02-С1-ФО2-765/03-С2, Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 апреля 2002 г. N КГ-А40/1508-02, Федерального арбитражного суда Центрального округа от 25 октября 2001 г. N А08-1140/01-18, Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28 января 2000 г. N Ф09-1880/99ГК.

Наиболее сложен ответ на вопрос о том, необходимо ли принимать решение простым большинством независимых директоров, исходя из их общего количества, т.е. от всех имеющихся независимых директоров в совете на конкретную дату, или исходя из кворума присутствующих независимых директоров на заседании совета. Закон только указывает, что решение принимается "большинством голосов". Не дает ответа на вопрос и судебная практика lt;*gt;. При анализе этой нормы возникают два варианта ответа на вопрос. Первый - необходимо исходить из общих правил принятия решений советом директоров (наблюдательным советом) акционерного общества, и второй - необходимо исходить из аналогии с принятием решения общим собранием акционеров по одобрению заинтересованной сделки.

--------------------------------

lt;*gt; Приведем следующий пример (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 сентября 2000 г. N 384/00). С иском о признании недействительным договора услуг по ведению бухгалтерского учета (договор был подписан генеральным директором ОАО "МЧЗ "Станколит" и первым заместителем генерального директора ОАО "Экспериментально-механический завод" по доверенности, выданной генеральным директором ОАО "МЧЗ "Станколит") к ОАО "Экспериментально-механический завод" обратился конкурсный управляющий ОАО "МЧЗ "Станколит" (ОАО "Экспериментально-механический завод" являлось владельцем 72,6 процентов обыкновенных именных акций ОАО "МЧЗ "Станколит"). Первая инстанция поддержала требования истца, кассационная инстанция, напротив, в удовлетворении иска отказала, указав на одобрение сделки "расширенным заседанием Совета директоров ОАО "МЧЗ "Станколит". Высшая судебная инстанция не согласилась с доводами кассационной инстанции, указав: "...сделка по существу заключена одним и тем же лицом, являющимся руководителем обоих акционерных обществ... в совершении акционерным обществом "МЧЗ "Станколит" оспариваемой сделки имелась заинтересованность". Говоря о порядке решения этого вопроса, президиум фактически воспроизвел норму закона ("решение о заключении обществом с числом акционеров-владельцев голосующих акций одна тысяча и более сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается Советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении"). Позже в таком же виде эту формулу воспроизвел и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах": "...в обществе с числом акционеров-владельцев голосующих акций более 1000 решение об одобрении сделки принимается большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении (пункт 3 статьи 83 Закона)".

В обоснование первого варианта можно привести правила ст. 68 Федерального закона "Об акционерных обществах" о том, что решения на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества принимаются большинством голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, принимающих участие в заседании, если самим Законом, уставом общества или его внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета), не предусмотрено иное. Законом, как известно, иное не предусмотрено, отсюда вывод: если кворумом является любое число независимых директоров, то решение принимается большинством от присутствующих независимых директоров (т.е. от кворума).

В пользу второго варианта говорит аналогия с п. 4 ст. 83 Федерального закона "Об акционерных обществах", где указывается, что "решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров...". Если принимать иное для принятия решения советом, то складывалась бы нелогичная ситуация: правила одобрения сделки собранием более жесткие, чем для совета. В пользу этого варианта говорит и правило п. 3 ст. 83 Закона о том, что сделка может быть одобрена решением общего собрания акционеров только "если все члены" признаются заинтересованными лицами и (или) не являются независимыми директорами. Получается, что вне зависимости от того, сколько независимых директоров присутствует на заседании, принимать во внимание необходимо общее количество. Предположим, что всего членов совета - пять, независимых - три, а на заседании из них присутствует один. Если исходить из того, что кворума независимых не требуется, этот один вправе принять решение, однако оно не будет считаться принятым, если из оставшихся двух за него не проголосует еще хотя бы один директор.

Здесь обнаруживается очевидный и серьезный пробел закона. Представляется более логичным, когда принципы голосования по заинтересованным сделкам для совета директоров и для собрания акционеров равны. Это означает, что решение должно приниматься большинством голосов от всех независимых директоров. Кроме того, в анализируемых положениях закона трудно найти какую-то логику. В самом деле, чем объяснить различие порядка принятия решения в зависимости от количества акционеров?

Заметным отличием обществ с числом акционеров более одной тысячи является то, что в голосовании принимают участие только так называемые независимые директора. По Закону независимым директором признается член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения:

- лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе его управляющим, членом коллегиального исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации;

- лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества либо являющимися управляющим общества;

- аффилированным лицом общества, за исключением члена совета директоров (наблюдательного совета) общества. Таким образом, аффилированность члена совета директоров (наблюдательного совета) в расчет не принимается.

Следует отметить, что понятие "независимый директор" используется в данной статье исключительно с формально-правовой точки зрения (не с управленческой). Это замечание важно потому, что в настоящее время в России активно развивается собственная - "управленческая", если можно так выразиться, концепция независимого директора, которая основывается на англо-американской практике корпоративного управления.

В рамках этой концепции, которая в настоящее время реализуется в Кодексе корпоративного поведения (Распоряжение ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р), установлено собственное понимание независимого директора. По мысли творцов Кодекса, независимые директора призваны "внести значительный вклад в обсуждение и принятие решений по таким вопросам, как выработка стратегии развития общества, оценка соответствия деятельности исполнительных органов избранной стратегии, разрешение корпоративных конфликтов с участием акционеров, а также по иным важным вопросам, решение которых может затронуть интересы акционеров".

При этом указано, что под независимыми директорами понимаются такие лица, "которые не только не являются членами правления, но и независимы от должностных лиц общества, их аффилированных лиц, крупных контрагентов общества, а также не находятся с обществом в иных отношениях, которые могут повлиять на независимость их суждений"; такой директор "должен быть способен выносить независимые суждения", что предполагает "отсутствие каких-либо обстоятельств, способных повлиять на формирование его мнения".

В связи с этим Кодекс рекомендует признавать независимыми директорами членов совета директоров: 1) не являвшихся в течение последних трех лет и не являющихся должностными лицами (управляющим) или работниками общества, а также должностными лицами или работниками управляющей организации общества; 2) не являющихся должностным лицом другого общества, в котором любое из должностных лиц общества является членом комитета совета директоров по кадрам и вознаграждениям; 3) не являющихся аффилированными лицами должностного лица (управляющего) общества (должностного лица управляющей организации общества); 4) не являющихся аффилированными лицами общества, а также аффилированными лицами таких аффилированных лиц; 5) не являющихся сторонами по обязательствам с обществом, в соответствии с условиями которых они могут приобрести имущество (получить денежные средства), стоимость которого составляет 10 и более процентов совокупного годового дохода указанных лиц, кроме получения вознаграждения за участие в деятельности совета директоров; 6) не являющихся крупным контрагентом общества (таким контрагентом, совокупный объем сделок общества с которым в течение года составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов общества); 7) не являющихся представителями государства; 8) не являющихся директорами более семи лет lt;*gt;.

--------------------------------

lt;*gt; Интересно, что ранее действовавшее Постановление ФКЦБ России от 26 декабря 2003 г. N 03-54/пс уже в момент действия самого Кодекса содержало несколько иные критерии "независимости" директора. Пункт 1.2 Перечня требований, соблюдение которых является условием включения ценных бумаг в котировальные списки "А" фондовой биржи: "В совете директоров эмитента должно быть не менее 3 независимых директоров, отвечающих следующим требованиям: не являться на момент избрания и в течение 3 лет, предшествующих избранию, должностными лицами или работниками эмитента; не являться должностными лицами другого общества, в котором любое из должностных лиц эмитента является членом комитета совета директоров по кадрам и вознаграждениям; не являться супругами, родителями, детьми, братьями и сестрами должностных лиц эмитента; не являться аффилированными лицами эмитента и его аффилированных лиц; не являться сторонами по обязательствам с эмитентом, в соответствии с условиями которых они могут приобрести имущество (получить денежные средства), стоимость которого составляет 10 и более процентов совокупного годового дохода указанных лиц, кроме получения вознаграждения за участие в деятельности совета директоров эмитента; не являться представителями государства; не являться членом совета директоров эмитента более 5 лет".

В настоящее время в связи с принятием Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденного Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 15 декабря 2004 г. N 04-1245/пз-н, данные критерии независимости директора не применяются. Однако отметим, что фактически и данный Приказ ФСФР России, устранив использование термина "независимый" по отношению к директорам, по сути сохранил аналогичные требования. Вот аналогичный Перечень требований, соблюдение которых является условием включения акций в котировальные списки "А" фондовой биржи: "1. Эмитентом должен быть сформирован совет директоров. 2. В совет директоров эмитента должны входить не менее 3 членов совета директоров, отвечающих следующим требованиям: не являться на момент избрания и в течение 1 года, предшествующего избранию, должностными лицами или работниками эмитента (управляющего); не являться должностными лицами другого хозяйственного общества, в котором любое из должностных лиц этого общества является членом комитета совета директоров по кадрам и вознаграждениям; не являться супругами, родителями, детьми, братьями и сестрами должностных лиц (управляющего) эмитента (должностного лица управляющей организации эмитента); не являться аффилированными лицами эмитента, за исключением члена совета директоров эмитента; не являться сторонами по обязательствам с эмитентом, в соответствии с условиями которых они могут приобрести имущество (получить денежные средства), стоимость которого составляет 10 и более процентов совокупного годового дохода указанных лиц, кроме получения вознаграждения за участие в деятельности совета директоров общества; не являться представителями государства, т.е. лицами, которые являются представителями Российской Федерации или субъектов Российской Федерации в совете директоров акционерных обществ, в отношении которых принято решение об использовании специального права ("золотой акции"), и лицами, избранными в совет директоров из числа кандидатов, выдвинутых Российской Федерацией, а также субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием, если такие члены совета директоров должны голосовать на основании письменных директив (указаний и т.д.) соответственно субъекта Российской Федерации или муниципального образования.

Таким образом, представленное определение "независимого директора" существенно противоречит определению, данному в законе (а отнюдь не "несколько расширяет", как полагают некоторые авторы lt;*gt;). Более того, оно вносит путаницу, поскольку под одним и тем же понятием предлагается понимать совершенно разных лиц, что недопустимо. Правильно было отмечено в свое время Р.О. Халфиной, что "применение одного и того же термина к понятиям, находящимся в разных плоскостях, имеющим отличное содержание, всегда является источником теоретических и практических затруднений" lt;**gt;.

--------------------------------

lt;*gt; Алиева К.М. Состав совета директоров акционерного общества // Юрист. 2004. N 2. С. 15 - 16.

lt;**gt; Халфина Р.О. Указ. соч. С. 212.

Эти затруднения возникают, поскольку "управленческая" концепция "независимого директора" полностью противоречит принципам корпоративной "жизни", заложенным в гражданском праве России. Неясно, от кого такая независимость должна быть. Если вспомнить положения Антимонопольного закона относительно аффилированных лиц и групп лиц, то положения Кодекса корпоративного поведения вообще противоречат требованиям закона, поскольку никакой независимости (ни "действительной", ни "мнимой", которую пытаются обнаружить некоторые авторы lt;*gt;) этот закон не признает.

--------------------------------

lt;*gt; Беликов И. Как организовать эффективную работу совета директоров // Журнал для акционеров. 2002. N 1. С. 9.

Следует также отметить, что "слепое" копирование англо-американской практики корпоративного управления вряд ли способно привести к положительному результату. Данная практика действительно признает необходимость наличия в советах директоров компаний независимых директоров lt;*gt;. Они должны быть не исполнительными директорами, свободными от каких бы то ни было деловых или иных отношений (кроме получения вознаграждения за работу в качестве директора) с компанией. Причем в последнее время требования к такой независимости получают дальнейшее развитие, в частности с принятием так называемого Закона Сарбейнса-Оксли (Sarbanes-Oxley Act) в 2002 г. lt;**gt; (содержит требование о независимости комитета по аудиту, под которой понимается невозможность получения каких-либо вознаграждений от компании, кроме как за работу в совете или в одном из его комитетов, и которая может распространяться на всех членов совета, если компания не формирует комитет по аудиту lt;***gt;). Однако рискнем высказать мысль, что те, кого называют независимыми директорами, реально в России уже существуют - это члены советов директоров (наблюдательных советов). Такой вывод объясняется тем, что в англо-американской практике признается двухуровневая система управления корпорацией - собрание акционеров и совет директоров, управляющий компанией. В этом смысле "независимые" понимаются в значении "не являющиеся исполнительными директорами".

--------------------------------

lt;*gt; См. на эту тему также: Полковников Г.В. Английское право о компаниях: закон и практика: Учеб. пособие. М.: НИМП, 1999. С. 88; Грачева М. Развитие британских стандартов корпоративного управления: доклад Хиггса // Вопросы экономики. 2004. N 1. С. 123 - 128.

lt;**gt; www.findlaw.com

lt;***gt; Эти положения находят свое применение и в практике, подчас весьма неоднозначное, см., к примеру: Теруне Ч. Баффета гонят из Coca-Cola // Ведомости. 2004. N 62 (1102). Б. 7.

Собственно, в этом нет никакого "открытия". В западной практике корпоративного управления традиционно отмечается важная роль независимых директоров (их еще иногда именуют "внешними" или "аутсайдерами" lt;*gt;). Как пишет М. Хессель, "надзорная функция, осуществляемая советом директоров, предполагает наличие в его составе лиц, свободных от деловых и (или) прочих взаимоотношений с компанией. Только такие директора способны по-настоящему незаинтересованно и независимо оценить деятельность тех, кто осуществляет непосредственное управление делами компании" lt;**gt;. Однако в этой же практике традиционно выделяется две модели корпоративного управления - с унитарным советом (англо-американская) и с двумя советами (немецкая). И в каждой из них признается возможность наличия независимых директоров. К примеру, тот же М. Хессель, анализируя немецкую модель корпоративного управления отмечает: "...нет нужды говорить о том, что, поскольку наблюдательный совет осуществляет функции надзора над советом управленцев, его членами являются исключительно независимые директора" lt;***gt;.

--------------------------------

lt;*gt; Мейер К. Корпоративное управление в условиях рыночной экономики и экономики переходного периода // Корпоративное управление. Владельцы, директора и наемные работники акционерного общества: Пер. с англ. М.: Джон Уайли энд Санз, 1996. С. 32.

lt;**gt; Там же. С. 11 - 12.

lt;***gt; Корпоративное управление. Владельцы, директора и наемные работники акционерного общества: Пер. с англ. М.: Джон Уайли энд Санз, 1996. С 87.