§ 2. Гражданско-правовые механизмы формирования акционерной формы корпоративного контроля

Для формирования «рационального» состава акционеров во время первичного размещения акций акционерное общество располагает различными способами и приемами: •

Выработка установок по ориентировочному составу акционеров для размещения акций.

Комбинация составов обыкновенных, привилегированных акций и иных ценных бумаг общества в эмиссионном пакете. Этот способ основан на использовании особых свойств различных ценных бумаг общества, о которых говорилось в предыдущем параграфе данного исследования. •

Установка фиксированных цен при продаже акций или продажа акций на конкурсной основе. Данные приемы используются для регулирования состава акционеров в процессе торгов на рынке ценных бумаг. При этом заявки удовлетворяются, начиная с наиболее высокой предложенной цены, в порядке ее убывания до тех пор, пока не будут распроданы все акции. Может использоваться в торгах и способ «замыкающей цены».

Использование системы льгот. Данный способ широко используется различными акционерными обществами для регулирования состава его акционеров. Например, если общество хочет увеличить в структуре акционерного капитала количество работников предприятия, оно создает льготные условия для приобретения ими своих акций. Работникам предоставляются дотации при покупке, выдаются займы и кредиты банков под гарантию акционерного общества, выплаты производятся в рассрочку и т.д. Многие из вышеперечисленных механизмов широко использовались российскими предприятиями в процессе приватизации. Конечно, речь идет только о тех предприятиях, на которых руководители хотели и не боялись не только вводить собственных работников в состав акционеров, но и, по сути, формировать на предприятии контрольный пакет акций. При этом приобретение акций работниками рассматривался не только как способ финансирования компании и увеличения заинтересованности работников в результатах их труда, но и как средство защиты акционерного общества от нежелательных инвесторов. •

Использование установленных государством законодательных ограничений. Прежде всего, это касалось процесса акционирования, проведенного путем приватизации государственного имущества. При этом подход к решению вопроса структурирования состава акционеров был подчинен разделу собственности. На первом этапе приватизации в качестве групп акционеров выделялись в основном работники предприятия и государство. На втором этапе осуществлялась открытая продажа пакета акций, принадлежащего государству. Контроль со стороны государства за этими пакетами акций осуществлялся в основном только по крупным предприятиям.

В процессе продажи использовались залоговые аукционы, конкурсы, инвестиционные торги. То, что при этом государство преследовало в качестве главной цели не эффективное управление акционерными обществами, а раздел имущества, не позволило решить задачу по рациональному формированию состава акционеров.

Акционерные общества могут использовать и используют все вышеназванные механизмы. Но при этом они ставят себя перед необходимостью решать следующую дилемму. С одной стороны акционерное общество стремится закрепить за собой контрольный пакет акций. Отсюда практика создания народных предприятий, выпуск привилегированных акций, формирование акционерных фондов наемных работников, скупка акций менеджментом предприятия и т.д. Но с другой стороны, конкурентная борьба и изношенность технологического оборудования вызывают необходимость привлечения обществами крупных инвестиций, которые бы позволили акционерным обществам внедрять новые технологии, повышать качество продукции, снижать производственные издержки, осваивать новые рынки и пр. Но в такой ситуации крупные инвесторы (банки, промышленно-финансовые группы и т.д.) в целях снижения риска капиталовложений и обеспечения высоких доходов на вложенный капитал стремятся получить такой пакет акций, который позволил бы им контролировать деятельность акционерного общества, воздействовать на выработку и тактических и стратегических задач и на принятие нужных решений как менеджментом компании, так и общим собранием акционеров. А эту возможность дает приобретение контрольного пакета акций через механизмы формирования акционерной формы корпоративного контроля.

В.В. Долинская дает следующее определение контрольного пакета акций: это сумма акций, которая должна принадлежать основному владельцу57. При этом как было уже неоднократно указано в настоящем исследовании, акционерная форма корпоративного контроля представляет собой возможность принять или отклонить акционерами, имеющими необходимое количество голосов, те или иные решения. В основном речь идет об общем собрании акционеров.

Большинство авторов склоняются к мысли, что наличие в акционерном обществе абсолютного контрольного пакета акций - вещь негативная. Это связано с тем, что, по сути, концентрация в одних руках абсолютного контрольного пакета дает практически абсолютную же власть над акционерным обществом, которая с неизбежностью приводит к ущемлению прав других акционеров. Кроме того, наличие абсолютного контрольного пакета приводит к тому, что в данном акционерном обществе, как правило, не только отсутствует борьба за абсолютный корпоративный контроль, но еще происходит «притеснение» и относительного корпоративного контроля, который из реальной движущей силой развития данного акционерного общества превращается в фарс. А раз нет стимулов к переменам, значит, возникает застой, что рано или поздно приводит к банкротству, т.е. к новому витку формирования корпоративного контроля, но уже за счет других механизмов (конечно, это не касается ситуации, когда в результате банкротства акционерное общество ликвидируется). И, наконец, наличие абсолютного контрольного пакета акций препятствует нормальному функционированию рынка ценных бумаг.

Получить абсолютный контрольный пакет в больших акционерных обществах достаточно трудно. Но нельзя забывать, что при отсутствии в акционерном обществе абсолютного контрольного пакета акций решающую роль при принятии того или иного решения может сыграть акционер, владеющий или управляющий небольшим пакетом акций, который при суммировании с другим пакетом акций, принадлежащим мажоритарному акционеру, дает требуемое большинство.

Именно поэтому авторы, работающие над данной проблемой, как правило, выделяют постоянные и временные способы формирования контрольного пакета акции. При этом постоянные способы формирования контрольного пакета акций связаны с возникновением права собственности на данные акции. А временные способы формирования контрольного пакета акций связаны с получением различных временных прав, таких как право голоса на общем собрании акционеров и т.д. Однако, следует заметить, что наиболее часто как постоянные, так и временные способы формирования контрольного пакета акций, а значит, и формирование абсолютного акционерного контроля, реализуются не при первичном размещении акций, а во время их обращения на вторичном рынке ценных бумаг. При этом могут использоваться следующие механизмы; •

приобретение размещенных акций (скупка акций); •

создание «управляющей» организации; •

получение доверенности; •

разукрупнение1; •

реорганизация акционерного общества; •

юридическое воздействие.

Попробуем остановиться на этих механизмах подробнее.

Приобретение размещенных акций акционером, желающим получить контрольный пакет акций с целью реализации абсолютного акционерного контроля, чаще всего поручается профессиональным участникам рынка ценных бумаг. Это связано с несколькими существенными факторами, которые обязательно учитываются серьезными инвесторами.

Во-первых, профессиональные участники рынка ценных бумаг обладают необходимой информацией или знают источники ее получения.

Конечно, определенную информацию могут получить и сами акционеры, стремящиеся к формированию контрольного пакета акций. Для этого могут быть использованы нормы законодательства, гарантирующие акционеру получение необходимой информации по его запросу. Так, владелец или номинальный держатель, владеющий в совокупности более 1 % голосующих акций общества, имеет право доступа к реестру акционеров путем получения данных из реестра об имени (наименовании) зарегистрированных в реестре

' См.: Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ. С. 327.

85

владельцев и о количестве, категории и номинальной стоимости принадлежащих им ценных бумаг (п. 3 ст. 8 Закона РФ «О рынке ценных бумаг»). Однако представляется, что подобное поведение акционера безусловно вызовет повышенный интерес со стороны как самого акционерного общества, так и других крупных акционеров, что вряд ли позволит реализовать задуманное, не вызывая лишнего «шума».

Во-вторых, профессиональные участники рынка ценных бумаг имеют наработанный опыт общения с акционерами, желающими продать свои пакеты акций. Этот фактор важен как с точки зрения результативности скупки акций, так и с точки зрения минимизации расходов, необходимых для такой скупки. Ведь если большому кругу акционеров становится известной информация о проводимой скупке акций, цена на эти акции неизбежно повышается. Обнаружение спроса провоцирует рост курсовой стоимости акций. Это законы рынка. Профессиональные участники рынка ценных бумаг ведут себя при этом очень осторожно, поскольку резкий рост курсовой стоимости акций для них крайне не выгоден, так как уменьшает их собственную прибыль от работы с клиентом. Такая скупка проводится (или должна проводиться) конфиденциально. И лишь при этом имеется шанс на успех. Зачастую о проводимой скупке не знают даже топ-менеджеры акционерного общества (если, конечно, данная скупка не организована ими самими). Так, например, в свое время на одном из крупнейших предприятий Пермской области Генеральный директор узнал о том, что его оппоненты сформировали контрольный пакет, только на годовом общем собрании акционеров, когда неожиданно был сформирован совет директоров в новом «непредусмотренном» составе.

В-третьих, профессиональные участники рынка ценных бумаг помогут своим клиентам избежать правовых ошибок и конфликтов с действующим законодательством. Так, например, некоторые авторы считают, что формирование контрольного пакета акций уже сейчас «жестко» регламентировано при помощи норм антимонопольного законодательства и законодательства об акционерных обществах и о рынке ценных бумаг.

Речь в первую очередь идет о ст. 18 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и о ст. 80 Федерального закона «Об акционерных обществах».

При этом закон декларирует, что при нарушение норм, предусмотренных ст. 18 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», сделки, совершенные в нарушение порядка, установленного настоящей статьей, приводящие к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирования, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа. Уже из самой формулировки возможной ответственности за нарушение указанной нормы права видно, что такая санкция вряд ли будет работать. С одной стороны, антимонопольные органы стараются ограничиваться административными взысканиями и не вступать в длительные судебные процессы. С другой стороны, доказать в суде ограничение конкуренции при приобретении одним акционером акций в количестве большем, чем допускается законом без получения предварительного согласия антимонопольного органа, не так-то просто.

За нарушение требований ст. 80 ФЗ «Об акционерных обществах», лицо, приобретшее акции, вправе голосовать на общем собрании акционеров акциями, общее количество которых не превышает количества акций, приобретенных им с соблюдением требований соответствующей статьи. Такая санкция, наверное, более значима, но фактически может быть использована только при судебном оспаривании решений конкретного общего собрания акционеров. А это, при сложившейся судебной практике, далеко не однозначно.

Кроме вышеизложенного, в соответствии с п. 4 ст. 6 ФЗ «Об акционерных обществах» общество, которое приобрело более 20 % голосующих акций другого акционерного общества, обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг и федеральным антимонопольным органом. Данный порядок содержится в Положении «О порядке опубликования сведений о приобретении акционерным обществом более 20 % голосующих акций другого акционерного общества», утвержденном Постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ от 14 мая 1996 г. № 10. Информация должна быть опубликована в «Приложении к Вестнику Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве Российской Федерации» в течение месяца с момента приобретения акционерным обществом более 20 % голосующих акций другого акционерного общества и при любом увеличении доли владения голосующими акциями этого общества до уровня, кратного 5 %, свыше 20 %.

Н.В. Фомичева считает, что кроме вышеизложенного, «было бы уместным введение на законодательном уровне ограничения субъектного состава лиц, имеющих право приобретать контрольные пакеты акций (это может касаться, в частности, иностранных фирм и иностранных граждан) и количества акций по категориям (типам) которые могут находиться в их распоряжении»1.

Однако представляется, что все вышеуказанные нормы не могут служить серьезным препятствием для того, кто желает приобрести контрольный пакет акций. Вполне достаточно скупить этот пакет на нескольких внешне не аффилированных между собой юридических или физических лиц (для которых нет никаких законодательных ограничений) и проблема разрешится сама собой. Именно так в настоящее время и осуществляется контроль в крупных российских акционерных обществах, созданных в процессе приватизации экспортных отраслей российской промышленности. В таких акционерных обществах, как правило, контролирующая группа состоит из нескольких партнеров. Сами акции распылены среди внешне неаффилированных компаний

! См.: Фомичева Н.В, Указ. соч. С. 89.

(фондов, оффшорных фирм, номинальных держателей, отдельных физических и юридических лиц). Бывает и так, что реальные владельцы вообще отсутствуют в реестрах акционеров, скрываясь за номинальными директорами оффшорных компаний. При этом само управление финансовыми потоками и заключение различных сделок с собственностью компании и с ее акциями осуществляется по указаниям этих реальных владельцев на «доверительной» основе наемными менеджерами, играющими по принятым правилам. Что касается действий акционеров, входящих в контролирующую группу, на общих собраниях акционеров, то эти действия осуществляются по специальному единому сценарию, разработанному и просчитанному реальными владельцами.

Вот что действительно необходимо предусмотреть законодателю, так это обеспечение прозрачности участия в акционерных обществах через систему действенного мониторинга и максимально полной публичной открытости информации об акционерном обществе. При этом совершенно недостаточно механического расширения понятия «аффилированного лица». Для обеспечения требуемой прозрачности необходимо отслеживание в динамике фактических владельцев акционерных обществ, а также выявление всех капитальных связей между конкретным акционерным обществом и его акционерами, что и позволит идентифицировать группу. И заниматься этим должны государственные регулирующие органы. А не сам эмитент, который по действующему законодательству «указывает» своих аффилированных лиц. Только такой подход позволит привлечь недобросовестных крупных акционеров к ответственности за нанесенный ущерб. И только такой подход обеспечит инвесторов правдивой информацией о реальных владельцах компании и об ее принципах.

Продолжая же тему формирования контрольного пакета акций, необходимо заметить, что другим способом избежания конфликта с действующим законодательством является своевременное получение соответствующего разрешения антимонопольного органа, что как следует из нашей многолетней практики, проблемой вовсе не является.

Исходя из всего вышеизложенного видно, что профессиональные участники фондового рынка постоянно находятся в центре борьбы за формирование абсолютного акционерного контроля. Эта борьба происходит как между акционерами данного акционерного общества, так и между сторонними субъектами отношений корпоративного контроля. Нередко и сами профессиональные участники фондового рынка втягиваются в эту борьбу либо отстаивая интересы своих клиентов, либо отстаивая свои собственные интересы. Вот почему описанный сектор формирования акционерной формы корпоративного контроля должен быть жестко регламентирован при помощи государственного регулирования деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Возвращаясь к проблеме скупки акций, хочется отметить, что единственным весьма существенным препятствием на данном пути может служить лишь финансовый фактор, когда приобретение контрольного пакета становится экономически невыгодным. В этом случае на первый план выходят другие механизмы формирования абсолютного акционерного контроля.

В российской практике акционирования, особенно в период приватизации государственных предприятий и накопления капитала новыми собственниками, довольно часто использовался (и продолжает использоваться) такой механизм формирования акционерной формы корпоративного контроля, как создание «управляющей» организации. Суть данного механизма сводится к созданию заинтересованными лицами нового юридического лица, которое в дальнейшем производит обмен своих акций (или долей, если является не акционерным обществом, а обществом с ограниченной ответственностью) на акции того акционерного общества, ради получения контроля над которым и было создано новое юридическое лицо. При этом чаще всего такими заинтересованными лицами являются менеджеры самого акционерного общества, на руках у которых уже сформированы достаточно крупные пакеты акций. Новая организация условно названа нами «управляющей» поскольку в случае успеха и формирования на ее балансе контрольного пакета акций требуемого акционерного общества, появляется реальная возможность влиять на это акционерное общество посредством корпоративного контроля.

Такое создание «управляющей» организации может рассматриваться как механизм формирования акционерной формы корпоративного контроля на постоянной основе. Если при этом закрепление контрольного пакета акций и не станет постоянным, то в любом случае будет долгосрочным, то есть позволит заинтересованным лицам решить как стратегические, так и тактические задачи.

Попробуем проиллюстрировать такой механизм формирования акционерной формы корпоративного контроля на конкретных примерах из юридической практики.

1. В результате приватизации ОАО «К» около 80 % акций оказалось распределенными среди более четырех тысяч акционеров — работников данного градообразующего предприятия, расположенного в Пермской области. Такая структура уставного капитала затрудняла не только проведение очередных общих собраний акционеров, но и решение ряда текущих вопросов, необходимых для обеспечения нормальной жизнедеятельности предприятия. Кроме того, существовала реальная угроза скупки акций у отдельных акционеров сторонними заинтересованными лицами с целью формирования контрольного пакета акций и «захвата» предприятия. При этом на тот период времени наиболее заинтересованными в формировании акционерной формы корпоративного контроля посредством скупки акций данного акционерного общества являлись финансовые структуры, аффилированные с «Чейз Манхеттен банком», который представлял интересы американских корпораций - производителей аналогичной продукции. В самих Соединенных Штатах Америки в это время полным ходом шел антидемпинговый процесс, начатый в Конгрессе США этими корпорациями в отношении российского продукта. Исходя из анализа ситуации, стало понятным, что американцы заинтересованы в скупке акций ОАО «К» и получении его контрольного пакета совсем не с целью развития этого российского производителя, а, наоборот, с целью закрытия предприятия и таким образом ликвидации конкурента. При этом расходы, необходимые для приобретения контрольного пакета акций, не шли ни в какое сравнение с теми потерями, которые терпели американцы от экспорта российского продукта.

Руководство предприятия пользовалось огромным авторитетом у работников завода и по нашей рекомендации приняло, как нам кажется, единственно верное на тот период времени решение - создать Закрытое акционерное общество «М» и обменять его акции на акции Открытого акционерного общества «К» в соотношении 1:1. В результате успешной реализации такого механизма формирования акционерной формы корпоративного контроля, и была создана «управляющая» организация ЗАО «М», имеющая на своем балансе с официального разрешения антимонопольных органов контрольный пакет акций ОАО «К», Тогда это позволило сохранить предприятие и успешно противостоять внешним «захватчикам» на протяжении нескольких последующих лет. 2.

Аналогичные схемы использовались и другими предприятиями нашей области. Так, например, Генеральным директором ОАО «В» (крупное градообразующее предприятие г. Перми, монополист по некоторым видам продукции) было создано такое предприятие, как ЗАО «В-П». Однако, не смотря на то, что при этом повторялся описанный выше механизм формирования акционерной формы корпоративного контроля, цель ставилась и достигалась совершенно иная. Во-первых, на вновь созданном предприятии ЗАО «В-П» не формировался контрольный пакет акций, а лишь закреплялся достаточно крупный пакет, который составлял контрольный вместе с пакетом, находящимся в собственности Генерального директора ОАО «В». Во-вторых, поставив директором ЗАО «В-П» подчиненного себе человека, Генеральный директор ОАО «В» добился того, что на общих собраниях акционеров ОАО «В» этот директор всегда голосовал солидарно тем пакетом акций ОАО «В», который был у него на балансе. 3.

Первый из описанных выше случаев напоминает и создание ООО «Б», в котором свои пакеты акций ОАО «Б» (крупное градообразующее предприятие, расположенное в г. Березники) объединили несколько физических лиц, добившись суммарно консолидированного пакета акций в 72 % (естественно, с официального одобрения антимонопольных органов). Целью такого объединения, с одной стороны, была защита предприятия от одного из иностранных кредиторов, который пытался сформировать для себя контрольный пакет акций и с его помощью провести реструктуризацию завода, результатом которой должно было стать создание нового предприятия, принадлежащего лично данному человеку. При этом все долги «старого» предприятия и все его акционеры должны были остаться «за бортом». С другой стороны, необходимо было защитить ОАО «Б» от посягательств так называемых криминальных элементов, которые имели возможность влиять на отдельных крупных акционеров, но не смогли повлиять на «коллектив», объединившийся в рамках общества с ограниченной ответственностью, принятие решений в котором в отношении акций ОАО «Б» строго регламентировано внутренними документами (уставом, положением о проведении общего собрания участников и т.д.).

Разница между первыми двумя и третьим примером состоит в отличии для объединившихся лиц таких организационно-правовых форм, как закрытое акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью, С точки зрения настоящего исследования важен механизм прекращения «участия» в этих организациях и «выхода» из них с получением/не получением назад своих акций «основного» акционерного общества. При этом понятно, что подобные механизмы могут быть прописаны в уставах «управляющих» организаций.

Однако при прочих равных условиях, механизмом прекращения «участия» в закрытом акционерном обществе является продажа принадлежащих акционеру акций именно этого закрытого акционерного общества, что никак не влияет на находящийся у него на балансе пакет акций «основного» акционерного общества. А значит, данный механизм формирования акционерной формы корпоративного контроля носит достаточно постоянный характер.

Что касается возможности выхода участника из общества с ограниченной ответственностью, то в соответствии со ст. 26 ФЗ № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» «Участник общества вправе в любое время выйти из общества независимо от согласия других его участников или общества, и при этом общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе из общества, либо с согласия участника общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости, а в случае неполной оплаты его вклада в уставный капитал общества действительную стоимость части его доли, пропорциональной оплаченной части вклада». Понятно, что в случае выхода такого участника, который внес в качестве своего вклада в уставный капитал «управляющей» организации достаточно крупный пакет акций «основного» акционерного общества, речь может идти о суммах выплат, грозящих существованию самого общества с ограниченной ответственностью. Поэтому такой механизм формирования акционерной формы корпоративного контроля хоть и носит постоянный характер, более подвержен «внешним» воздействия, а значит, с нашей точки зрения должен быть задействован реже и в строго определенных ситуациях.

Получение доверенности как механизм формирования акционерной формы корпоративного контроля носит временный характер. Однако роль этого механизма, как в период акционирования, так и в настоящее время трудно переоценить. Это связано с двумя основными факторами:

Во-первых, подавляющее большинство крупных российских акционерных обществ возникло в процессе приватизации государственной и муниципальной собственности. Эти акционерные общества состоят из тысяч и десятков тысяч мелких акционеров, разбросанных по всей территории России. Суммарно им может принадлежать 10 и более процентов голосующих акций данного акционерного общества. Пренебрегать такими пакетами не может себе позволить ни одно акционерное общество. Особенно, если контрольный пакет в таком обществе на постоянной основе еще не сформирован. Но даже и при сформированном контрольном пакете, объединение мелких акционеров путем получения доверенностей может позволить провести своих кандидатов в совет директоров общества или другие органы общества. А это уже является непосредственным проявлением акционерной формы корпоративного контроля.

- Во-вторых, сама возможность использования данного механизма формирования акционерной формы корпоративного контроля основана на том, что большинство прав акционеров (право на участие в общих собраниях акционеров, право на получение определенной информации о деятельности общества, право на выдвижение своих кандидатур в органы управления общества при наличии определенного пакета голосующих акций общества и т.д.) может быть реализовано как лично, так и через институт представительства. При этом доверенность на голосование должна содержать сведения о представляемом и представителе, позволяющие их четко персонифицировать (имя или наименование, место жительства или место нахождения, паспортные данные). В этом ФЗ «Об акционерных обществах» (п. 1 ст. 57), требующий обязательного указания не только имени и места жительства представителя, но и его паспортных данных, выгодно отличается от других законодательных актов, не содержащих подобных требований.

Что касается самого механизма формирования акционерной формы корпоративного контроля при помощи получения доверенностей, то суть данного механизма сводится к использованию чисто психологического подхода при работе с сотнями и тысячами мелких акционеров. Как уже упоминалось выше, большинство этих акционеров приобрели свои акции в процессе приватизации заводов, на которых они работали. В зависимости от варианта приватизации на руках у трудового коллектива могли сформироваться достаточно крупные пакеты акций. Так, например, второй вариант приватизации предполагал размещение среди работников предприятия 51 % акций. А 49 % продавалось на чековом (ваучерном) аукционе. В дальнейшем многие работники принимали участие в этих ваучерных аукционах, на которых продавались государственные пакеты акций этих предприятий. Чаще этот процесс вообще имел управляемый характер, когда сбор ваучеров для участия в аукционах организовывался менеджментом завода. При этом использовались различные системы льгот, такие как беспроцентные кредиты и т.д. Для команды управления на тот период времени было важно саккумулировать максимальное количество акций на руках у трудового коллектива, чтобы в дальнейшем либо выкупить их (при наличии соответствующих финансовых ресурсов), либо использовать такой механизм формирования акционерной формы корпоративного контроля, как получение доверенности.

Психологически при использовании этого механизма руководство предприятий эксплуатировало следующие идеи: -

идею «внешнего врага». Суть этой идеи: «если акции «уйдут на сторону», придут новые владельцы. Для них завод не имеет никакого значения, ведь они не отдали ему всю свою жизнь как Вы. В первую очередь они сократят практически весь персонал, а потом распродадут завод по частям.» И т.д. -

идею «заводского патриотизма». Ее суть: «только сплотившись вместе, можно выстоять в эти тяжелые времена. Конечно, можно продать акции и получить за это деньги. Но это практически то же самое, что продать Родину в тяжелое для нее время. Мы вместе строили этот завод, вместе добивались увеличения производительности труда. Должны быть вместе и сейчас.» И т.д. -

идею «хорошего царя». Суть этой идеи: «только наш Генеральный директор (Председатель профсоюзного комитета, начальник цеха и т.д.) может помочь нам выстоять в это «грабительское» время. Да, он не лишен недостатков. Но для него нет ничего важнее родного предприятия.» И т.д. Безусловно, иначе, как постыдным злоупотреблением доверием людей, данный фарс назвать было нельзя. Но такой механизм срабатывал, и лицо, заинтересованное в формировании крупных (контрольных) пакетов акций, получало соответствующие полномочия. А уж дальше - дело техники - провести общее собрание акционеров с такой повесткой, чтобы закрепить во времени полученные полномочия и избрать совершенно подконтрольные органы управления акционерным обществом.

И в настоящее время данный механизм формирования акционерной формы корпоративного контроля не потерял своей значимости как для решения чисто тактических» так и стратегических задач.

Следующий механизм формирования акционерной формы корпоративного контроля С.Д. Могилевский называет - «разукрупнение»58. Суть его сводится к тому, что на базе существующих структурных подразделений предприятия (основного акционерного общества) создаются самостоятельные акционерные общества. Изначально «материнская» компания передает в виде вклада в уставный капитал этих новых акционерных обществ часть своих активов (с учетом ограничений, предусмотренных ФЗ «Об акционерных обществах» и ФЗ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»), а на свой баланс получает 100 % акций этих фактически дочерних обществ. В зависимости от указаний внутренних документов общества и величины передаваемых активов, решение о создании таких дочерних акционерных обществ принимается либо Генеральным директором основного акционерного общества, либо Советом директоров, либо общим собранием акционеров.

После проведения всех необходимых юридических процедур и регистрации новых акционерных обществ в установленном законом порядке единственным собственником новых акционерных обществ является основное акционерное общество, ради формирования акционерной формы корпоративного контроля в котором все и затевается.

Следующим шагом является предложение акционерам основного акционерного общества произвести обмен своих акций на акции вновь созданных акционерных обществ. При этом могут быть использованы различные «льготные» схемы и стимулы для тех, кто согласится на такой обмен. Не обходится и без психологической «обработки». В действительности же главным фактором является то, что обмену подлежит не более 49 % акций вновь созданных акционерных обществ, а 51 % акции этих обществ всегда должен оставаться на балансе основного акционерного общества. При этом, учитывая то обстоятельство, что учредительные документы вновь созданных акционерных обществ готовились под непосредственным руководством менеджмента основного акционерного общества и на балансе основного общества сконцентрирован 51 % акций дочерних обществ, понятно, что контроль над этими акционерными обществами будет практически полным.

Важно другое - акции основного акционерного общества, которые поступают на его баланс в обмен на акции вновь созданных акционерных обществ, до их реализации не дают права голоса на общих собраниях акционеров, не учитываются при подсчете голосов и по ним не начисляются дивиденды (п. 3 ст. 72 ФЗ «Об акционерных обществах»). А это означает, что изменяется процентное соотношение тех акций основного акционерного общества, которые в это время находятся «на руках» у его акционеров. И изменяется это соотношение в сторону увеличения. Чем и достигается поставленная задача по формированию акционерной формы корпоративного контроля с помощью данного механизма.

Кроме того, акции основного акционерного общества, поступившие на его баланс в обмен на акции дочерних акционерных обществ, могут быть без всяких проблем реализованы руководством предприятия (с учетом ограничений, предусмотренных законодательством для экстраординарных сделок) «своим» покупателям и по «своей» цене. Тем более, что при этом всегда можно сослаться на ФЗ «Об акционерных обществах», который гласит, что «такие акции должны быть реализованы по их рыночной стоимости не позднее одного года с даты их приобретения» (п. 3 ст. 72).

Что касается «рыночной цены», то в соответствии со ст. 77 ФЗ «Об акционерных обществах» эта цена определяются решением совета директоров общества. При этом для определения рыночной стоимости имущества может быть привлечен независимый оценщик (привлечение которого является обязательным для определения цены выкупа обществом у акционеров принадлежащих им акций в соответствии со ст. 76 данного Федерального закона, а также в иных случаях, предусмотренных данным Федеральным законом). Независимый оценщик при проведении оценки должен руководствоваться ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». В случае определения цены размещения ценных бумаг, цена покупки или цена спроса и цена предложения которых регулярно опубликовываются в печати, привлечение независимого оценщика необязательно, а для определения рыночной стоимости таких ценных бумаг должна быть принята во внимание эта цена покупки или цена спроса и цена предложения.

Понятно, что даже при необходимости привлечения независимого оценщика чаще всего привлекается такой «независимый» оценщик, который будет играть по установленным правилам и в рамках действующего российского законодательства определит такую цену акций, которая будет выгодна тем, кто заказал данного оценщика. Что касается ситуации, когда цена спроса и предложения конкретных акций регулярно публикуется в печати (что приводит к отсутствию необходимости привлечения независимого оценщика), то при наших российских реалиях не редки случаи, когда необходимая цена специально формируется в печати при участии профессиональных участников рынка ценных бумаг или без их участия. И формируется именно такая цена, которая и необходима для реализации акций при использовании описываемого механизма формирования акционерной формы корпоративного контроля.

Единственное, что при реализации данного механизма формирования акционерной формы корпоративного контроля, нельзя забывать и об установленных законодателем ограничениях59.

В связи с тем, что первичное формирование структуры акционерного капитала в большинстве российских акционерных обществ, возникших в процессе приватизации государственной собственности, уже произошло, и перед акционерами и управляющими предприятий встали насущные вопросы не только фактического выживания, но и качественного повышения эффективности управления и перехода на новую ступеньку организации бизнеса, в практике формирования акционерной формы корпоративного контроля все чаще стал использоваться механизм реорганизации акционерных обществ.

Этот механизм в чем-то близок к вышеописанному, однако является более регламентированным с точки зрения действующего законодательства, а значит, в большей степени защищает права всех субъектов соответствующих правоотношений. Более детально этот механизм будет изложен в следующей главе настоящего исследования, поскольку его могут использовать как акционеры, стремящиеся к формированию акционерной формы корпоративного контроля в новом качестве, так и управляющие акционерного общества при реализации свойственных им форм корпоративного контроля и стремлении закрепить эти формы в качестве контроля акционерного.

В российской практике огромное значение приобрел еще один механизм формирования акционерной формы корпоративного контроля - механизм юридического воздействия. Суть этого механизма коротко можно представить в виде следующего алгоритма действий:

1. Максимально тщательным образом анализируются все сделки с акциями данного акционерного общества на предмет их соответствия / несоответствия действующему (в настоящее время или на конкретном временном отрезке) российскому законодательству. Безусловно, что сделать это можно тем углубленней, чем больше информации об акционерном обществе и о таких сделках можно собрать. Огромную помощь в сборе необходимой информации может оказать «дружественный» регистратор общества. Многое можно почерпнуть из той информации, которую общество обязано предоставлять акционерам по их запросам на основании ФЗ «Об акционерных обществах». Существует множество других вполне законных источников информации, из которых профессионал, реализующий для своего клиента поставленную задачу, почерпнет все необходимые сведения.

2. В цепи вышеуказанных сделок находятся слабые звенья - сделки купли-продажи акций интересующего акционерного общества, либо условно соответствующие российскому законодательству об акционерных обществах и о рынке ценных бумаг, либо ему вообще не соответствующие. В этой связи необходимо отметить следующее:

- становление правовой базы, регулирующей организацию и деятельность акционерных обществ, а также регулирующей правоотношения, возникающие между участниками рынка ценных бумаг, шло все эти годы параллельно развитию самих акционерных обществ и практически с нуля. Начало этому новому для постсоветской эпохи процессу было положено Законом РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» от 25.12.1990 г. и Положением об акционерных обществах, утвержденным Постановлением Совета Министров РСФСР от 25.12.1990 г. Это уже потом появится новый Гражданский кодекс, новые федеральные законы, такие как ФЗ «О рынке ценных бумаг» и «Об акционерных обществах» и т.д. А именно в этот «слабо урегулированный» период произошла приватизация государственной и муниципальной собственности, в результате чего в России и появилось большинство действующих сегодня акционерных обществ. Поэтому совершенно ясно, что нет и не было в стране практически ни одного акционерного общества, которое на протяжении этих 15 лет не нарушило бы ни одного закона, регулирующего акционерные правоотношения. Тем более, что нормативная база того времени (и, к сожалению, подчас и в настоящее время) изобиловала «белыми пятнами» и прямыми противоречиями. Все это и дает основание (подтвержденное многолетней юридической практикой автора в данной сфере правоотношений) утверждать, что сделки купли - продажи акций, в отношении которых можно было бы подать иски о признании их недействительными (ничтожными), всегда найдутся.

- естественно при подготовке подобной схемы нельзя забывать о сроках исковой давности, которая по искам о признании оспоримых сделок недействительными и о применении последствий их недействительности составляет один год со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка (п. 1 ст. 179 ГК РФ), либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной (п. 2 ст. 181 ГК РФ), а иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение десяти лет со дня, когда началось ее исполнение (п. 1 ст. 181 ГК РФ). Конечно, в ряде случаев можно пытаться восстановить пропущенный для обжалования срок, но это уже зависит от конкретной ситуации. 3.

Организуется серия хорошо спланированных последовательных судебных исков в Арбитражные суды с целью признания недействительными (ничтожными) сделок купли — продажи акций данного акционерного общества. Понятно, что подобные иски в первую очередь направлены на такие сделки купли — продажи акций, в результате которых были сформированы крупные или контрольные пакеты акций. Причем совсем не обязательно эти иски направлены против владельцев интересующих акций, зарегистрированных в реестре акционеров общества на данном промежутке времени. Чаще всего заинтересованному лицу, как раз наоборот, приходится оспаривать сделки, заключенные ранее между совсем другими сторонами, а уж затем в результате новых исков применять последствия недействительности оспоренных ранее сделок. При этом ни в коем случае нельзя забывать о защите действующим гражданским законодательством прав добросовестных приобретателей и стабильности гражданского оборота. Однако решение этих вопросов в соответствии с действующим российским законодательством напрямую зависит от квалификации того юриста, который занимается для своего клиента воплощением описываемого механизма формирования акционерной формы корпоративного контроля. 4.

В случае удачного проведения вышеуказанного этапа происходит изменение структуры акционеров общества, в котором идет борьба за корпоративный контроль. Возможно, перестает существовать ранее сложившийся контрольный пакет акций. А возможно, просто вновь в реестре акционеров появляются юридические и физические лица, ранее продавшие свои акции, но вернувшие их себе в результате двусторонней реституции по описанным выше искам.

5. К этому моменту у того, кто занимается реализацией данного механизма формирования акционерной формы корпоративного контроля, уже существует юридически оформленная договоренность с лицами, вернувшими себе акции, о приобретении этих акций на новых условиях. Ведь все описанные действия не являются спонтанными, а есть не что иное, как воплощение в жизнь детально проработанного сценария, что при наличии грамотных и профессиональных оппонентов напоминает красивую шахматную партию.

Так в результате описанного выше механизма (в случае его тщательной проработки и профессионального воплощения в жизнь), происходит формирование нового контрольного пакета акций и реализации поставленной задачи.

Попробуем проиллюстрировать работу и эффективность данного механизма формирования акционерной формы корпоративного контроля на примере из собственной юридической практики автора.

В одном из достаточно крупных акционерных обществ (назовем его ОАО «С») к рассматриваемому периоду времени сложился на постоянной основе контрольный пакет акций. По данным реестра акционеров этот пакет акций (52 %) был с разрешения антимонопольного органа закреплен за Генеральным директором предприятия. Другой крупный акционер владел вместе со своими аффилированными лицами 33 % акций данного акционерного общества. В распоряжении еще одного акционера находилось 4 % акций. Оставшиеся акции были распылены между более чем 500 акционерами.

Не смотря на то, что 33 % акций - достаточно крупный пакет, который многие исследователи называют «блокирующим», акционер, владеющий этим пакетом акций, был практически полностью отстранен от участия в управлении данным акционерным обществом. Наличие абсолютного контрольного пакета и, как следствие, большинство в совете директоров общества, плюс собственное «кресло» единоличного исполнительного органа общества давало Генеральному директору практически неограниченную власть над акционерным обществом. Конечно, при такой структуре уставного капитала, Генеральный директор ОАО «С» не мог решать вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания акционеров, при решении которых требовалось голосование 3А голосов акционеров, присутствующих на данном собрании, без согласования этих вопросов с другим крупным акционером - владельцем 33 % акций. Но особенность ведения российского бизнеса заключается в том, что реально контролирует акционерное общество тот, в руках у кого находится контроль за финансовыми потоками предприятия. А этот контроль в полном объеме находился в руках у Генерального директора.

Владелец 33 %-ного пакета акций был портфельным инвестором и, не получая планируемого результата от работы ОАО «С», поставил задачу продажи своего пакета акций. Однако, наличие в обществе сформированного абсолютного контрольного пакета акций и Генерального директора, который полностью контролировал финансовые потоки, не могло негативно не сказаться на возможности продажи 33 %-ного пакета. Все потенциальные покупатели, заинтересованные в бизнесе ОАО «С» и в развитии этого бизнеса, были готовы инвестировать деньги в предприятие только в случае приобретения ими не блокирующего, а контрольного пакета акций. А Генеральный директор продавать свой пакет акций отказывался. И это, не смотря на то, что акционерное общество к этому времени действительно нуждалось в инвестициях для обновления основных фондов и выхода на новые перспективные рынки сбыта своей продукции. Личные корыстные интересы Генерального директора вступили в противоречие с интересами самого акционерного общества и с интересами других его акционеров.

Вот тогда и встал вопрос о необходимости задействовать описываемый механизм формирования акционерной формы корпоративного контроля.

В результате анализа истории формирования контрольного пакета акций у Генерального директора ОАО «С» было найдено «слабое звено» - приобретение Генеральным директором 15 %-ного пакета акций по сделке с заинтересованностью и по цене в 40 раз меньше реальной рыночной цены. Не вдаваясь в подробности судебной процедуры, можно только отметить, что Арбитражный суд согласился с доводами истца, оспаривавшего сделку купли - продажи 15 %-ного пакета акций ОАО «С» на основании нарушения ФЗ «Об акционерных обществах», предусматривающего особый порядок одобрения сделок с заинтересованностью. В качестве последствия признания данной сделки недействительной была применена двусторонняя реституция, по которой юридическое лицо, ранее продавшее свои акции ОАО «С», получило их обратно, а Генеральный директор ОАО «С» получил обратно уплаченную за эти акции стоимость.

Понятно, что такое действие резко изменило ситуацию в структуре уставного капитала акционерного общества, поскольку перестал существовать контрольный пакет акций и на руках у Генерального директора остался пакет акций в 37 %. И это при наличии нового (старого) акционера с восстановленным на его лицевом счете в реестре акционеров 15 %-ным пакетом акций, акционера с 33 %-ным пакетом акций и акционера с 4 %-ным пакетом акций.

Если бы все описанные выше действия происходили спонтанно, а не были результатом тщательно подготовленного механизма формирования акционерной формы корпоративного контроля, новая структура акционерной собственности неизбежно привела бы к обострению борьбы за корпоративный контроль и как следствие - к резкому повышению цены на вышеперечисленные пакеты акций для их потенциальных покупателей.

Однако к моменту вступления в законную силу решения Арбитражного суда по поданному иску и к моменту фактического восстановления оспариваемого пакета акций на лицевом счету бывшего продавца в реестре акционеров, уже были надлежаще оформлены договоры купли - продажи 33 %-ного и 4 %-ного пакета акций, а также предварительный договор купли - продажи 15 %-ного пакета акций.

Все это позволило (с учетом всех ограничений, предусмотренных действующим российским законодательством) без лишних затрат сформировать новый контрольный пакет акций. А в результате Генеральный директор, понимая что он со своими 37 % акций фактически оказался на позициях прежнего владельца 33 %-ного пакета акций, согласился продать свой пакет по вполне разумной цене (конечно, на условиях гарантии некоторых дополнительных льгот, таких как трудовой контракт на определенный период времени и т.д.).

Так в результате реализации юридического воздействия как механизма формирования акционерной формы корпоративного контроля был сформирован пакет акций в 89 %, что обеспечило новому акционеру уже практически неограниченный контроль над акционерным обществом — абсолютный акционерный контроль.

Из анализа всех вышеперечисленных механизмов формирования акционерной формы корпоративного контроля вытекает два основных вывода, которые необходимо учитывать как самим акционерам, так и потенциальным инвесторам:

1. Насколько бы трудной не была задача по формированию акционерной формы корпоративного контроля в конкретном акционерном обществе (в особенности — абсолютного акционерного контроля), реализация этой задачи напрямую зависит только от одного - бюджета, выделенного для этих целей. Не существует такого акционерного общества, в котором было бы невозможно обеспечить для заинтересованного лица абсолютный корпоративный контроль. Существует только одно ограничение — экономическая целесообразность проведения тех или иных действий. Но, как видно из приведенного выше анализа, российская особенность как раз и заключается в том, что совпадение во времени двух процессов - возникновения большинства акционерных обществ в результате приватизации и становление законодательной базы, регулирующей данные правоотношения, - приводит к тому, что на сегодняшний день на первый план в качестве механизма формирования акционерной формы корпоративного контроля выходит именно юридическое воздействие. Этот механизм позволяет серьезно экономить финансовые ресурсы и целиком зависит только от одного — профессионализма исполнителя, реализующего поставленную перед ним задачу. Однако этот механизм ни в коем случае нельзя путать с корпоративным шантажом, о котором в настоящем исследовании речь пойдет ниже.

2. Второй вывод, который хотелось бы сделать, исходя из всего вышеизложенного, заключается в том, что раз реализация акционерной формы корпоративного контроля является не чем иным как делом техники и зависит только от профессионализма конкретного исполнителя, значит, и защита интересов тех, кто осуществляет корпоративный контроль в конкретном акционерном обществе, должна быть поручена профессионалам. В особенности это касается защиты интересов лиц, осуществляющих абсолютный акционерный контроль.

Только при таком диалектическом подходе и может быть найден компромисс между интересами всех субъектов акционерных правоотношений. И только при осознании того, что корпоративный контроль является не чем иным, как объектом этих правоотношений. Попыткой обоснования этого и является настоящее исследование.