§ 2. Гражданско-правовые механизмы формирования и реализации специального управленческого контроля и его регулирование нормами гражданского права

Механизмы формирования и реализации данной формы корпоративного контроля можно условно разделить на следующие варианты: •

участие в других организациях («совместное предприятие»); •

продажа части активов; •

реорганизация (преобразование, слияние, присоединение, разделение,

выделение).

Рассмотрим каждый более детально.

Вариант реализации специального управленческого контроля через участие в других организациях сам по себе предполагает несколько возможных схем действий управляющих в зависимости от их места в иерархии управления и согласованности действий с другими членами органов управления данным акционерным обществом.

1. В рамках установленных ФЗ «Об акционерных обществах» и ФЗ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» ограничений часть активов данного акционерного общества передается в качестве вклада в уставный капитал вновь создаваемого акционерного общества. При этом учредителями вновь создаваемого акционерного общества может быть только «основное» акционерное общество (материнская компания) или же в этом процессе могут участвовать несколько акционерных обществ по взаимной договоренности их управляющих. Как правило, в качестве вклада в уставный капитал передается либо достаточно ликвидное имущество, либо производственные участки и структурные подразделения, являющиеся центрами прибыли. На свои баланс акционерное общество вместо выбывших активов получает акции вновь созданного предприятия.

Как видим, схема действий частично напоминает первый этап реализации такого механизма, как разукрупнение, который был подробно проанализирован в предыдущей главе.

Данный механизм зачастую без каких-либо дополнительных затрат позволяет приобрести управляющим практически неограниченный контроль над бывшими структурными подразделениями предприятия.

2. Дальнейшая реализация акций вновь созданных обществ «самим себе» позволяет закрепить полученный специальный управленческий контроль в качестве акционерной формы корпоративного контроля, И если в акционерных правоотношениях первичной формой контроля принято считать акционерный, то в данном случае налицо обратная ситуация, когда реализация управленческого контроля является первичной формой корпоративного контроля.

Близок к вышеизложенному и вариант продажи части активов акционерного общества. При этом продажа активов осуществляется либо «близким» юридическим лицам, либо физическим лицам.

Важно отметить, что при реализации данного варианта управляющие, как правило, ориентируются не на рыночную стоимость продаваемого имущества, а на его балансовую стоимость, которая обычно оказывается сильно заниженной. Иногда стремление к наживе у управляющих так велико, что они используют вообще несопоставимо низкие цены. Так, нам известен случай, когда генеральный директор акционерного общества в качестве отступного передал за надуманные долги акционерного общества перед другим («своим») юридическим лицом офисное здание, находившееся на балансе этого акционерного общества. При этом была использована не реальная рыночная цена такого здания и даже не его балансовая стоимость, а оценка бюро технической инвентаризации, которая занизила стоимость данного имущества в несколько раз. Суд, в который обратился акционер данного акционерного общества за защитой своих нарушенных прав, недействительной данную сделку не признал, поскольку посчитал, что генеральный директор при осуществлении данной сделки не вышел за пределы своей компетенции, а определения рыночной стоимости имущества с привлечением независимого оценщика или решения совета директоров в данном случае не требовалось,

В другом случае, также из нашей юридической практики, отчуждение активов крупного акционерного общества было произведено управляющими практически бесплатно.

Еще один случай, когда генеральный директор довольно крупного акционерного общества вообще успел распродать «ползавода» до того, как акционеры это обнаружили и досрочно прекратили его полномочия. Самым примечательным в действиях этого генерального директора было следующее: -

при продажах имущества акционерного общества в договорах купли — продажи указывалась балансовая цена, а реально уплачивалась рыночная. Понятно, что разница уплачивалась неофициально, лично генеральному директору. -

этот генеральный директор попытался «реализовать» специальную форму управленческого контроля таким образом, что продал одно из структурных подразделений завода сам себе, используя простую схему: завод продал активы подруге дочери генерального директора, а та, в свою очередь, продала их непосредственно дочери генерального директора.

И если бы не безоглядная «сверхактивность» генерального директора в описанном случае, которая привела к возбуждению против него уголовного дела, все, возможно, сошло бы ему с рук в рамках действующего акционерного законодательства.

Дело в том, что действующее акционерное законодательство устанавливает только такие ограничения, которые вынуждены учитывать управляющие при реализации данной формы управленческого контроля:

Во-первых, это понятие крупной сделки и порядок ее одобрения, регламентированные в ст.

Этот момент может быть использован акционерными обществами, если они желают более активно реализовывать корпоративный контроль. Так, устав акционерного общества может содержать требование об одобрении - при помощи аналогичного порядка — договоров аренды крупных комплексов недвижимости. По правилу, установленному в законе, эти договоры не относятся к крупным сделкам, поскольку не влекут даже к потенциальной возможности смены собственника. Однако для многих акционерных обществ именно договоры аренды являются источником получения дополнительных финансовых ресурсов, которые необходимо контролировать.

Важно отметить и другое, В перечне, приведенном в законе, содержатся не только сделки купли - продажи, характерные для смены собственника имущества и наиболее часто используемые для этого в гражданском обороте. Названы и другие договоры, в результате исполнения которых существует возможность отчуждения имущества акционерного общества. Наверное, чаще всего подобная проблема вставала перед крупными акционерными обществами, возникшими в результате приватизации государственной собственности, при получении оборотных средств по кредитным договорам с банками. Иногда недобросовестные управляющие даже использовали эти схемы для вывода части активов акционерного общества путем сговора с банками и занижения залоговой цены на вышеуказанные активы.

Крупная сделка, совершенная с нарушением требований к ее одобрению, может быть признана недействительной по иску общества или акционера.

А это означает следующее. Если сделка с активами акционерного общества является крупной и заключена при отсутствии соответствующего одобрения, но не оспорена и не признана недействительной судом, такая сделка имеет юридическую силу.

Второй момент - это судебная процедура, предсказать результат которой для непосвященного акционера всегда трудно. Кроме того, суды любят опираться на такие понятия, как добросовестный приобретатель и стабильность гражданского оборота. Надо ли говорить, что чаще всего даже крупные сделки, совершенные с нарушением порядка их заключения, не подлежат по решениям судов двусторонней реституции. И, наконец, нельзя забывать, что отнесение крупных сделок к категории оспоримых, означает, что иски о признании их недействительными могут предъявляться в течение сокращенного годичного срока исковой давности, предусмотренного п. 2 ст. 181 ГК РФ, что резко снижает возможности судебной защиты экономических интересов акционерных обществ.

Эти соображения и анализ своей юридической практики дают основание предложить относить крупные сделки, совершенные с нарушением порядка их заключения, не к оспоримым, а к ничтожным, что вполне логично с учетом действия ст. 168 ГК РФ. Однако это требует изложения ст. 79 ФЗ «Об акционерных обществах» в соответствующей редакции. Именно такая конструкция приведет к более эффективному корпоративному контролю, что, позволит обеспечить более надежную защиту интересов всех субъектов корпоративных правоотношений.

Во-вторых, управляющим, реализующим специальный управленческий контроль, необходимо помнить о понятии сделки с заинтересованностью, которое нашло отражение в ст. 81 - 84 ФЗ «Об акционерных обществах» и в некоторых других статьях этого закона.

Как и в ситуации с крупными сделками, к сделкам с заинтересованностью закон относит не только сделки купли-продажи, т.е.

При чем данный перечень не является исчерпывающим, К подобным сделкам следует относить все сделки, в результате которых возникает или может возникнуть угроза отчуждения имущества акционерного общества.

Для отнесения сделки, совершаемой обществом, к разряду сделок с заинтересованностью необходимо наличие 1) определенных субъектов, которые так или иначе связаны с обществом и 2) у которых есть заинтересованность в совершении акционерным обществом данной сделки, - прямая или косвенная. Прямая - когда в соответствующих отношениях участвуют непосредственно данные субъекты. Косвенная - когда участвуют не сами субъекты, а их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица.

Из сказанного выше видно, какое большое значение для правовой конструкции сделок с заинтересованностью имеет понятие «аффилированное лицо». При этом сам ФЗ «Об акционерных обществах» сути его не раскрывает, а лишь указывает в ст. 93, что лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями законодательства РФ. Статья 4 ФЗ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» признает аффилированными физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В указанной статье перечисляются аффилированные лица юридического лица и аффилированные лица физического лица и дается, в том числе, еще одна отсылка — к понятию «группы лиц». Это понятие также содержится в ст. 4 ФЗ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

Очевидно, что большое количество отсылочных норм не может не сказаться на правоприменительной практике при рассмотрении исков в связи с нарушением порядка одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

При чем сам порядок одобрения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, предполагает ее одобрение до момента ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров.

Следует обратить внимание на то, что порядок одобрения общим собранием акционеров сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, содержит отступления от общих правил принятия решений этим органом, установленных в ст. 49 ФЗ «Об акционерных обществах». Решения общего собрания в случаях, необходимых для одобрения сделок с заинтересованностью, принимаются большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций, а не только присутствующих на собрании акционеров, как во всех остальных случаях.

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует одобрения общего собрания акционеров в случаях, если условия такой сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, которые совершались между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности общества, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо признается таковым. Указанное исключение распространяется только на сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, совершенные с момента, когда заинтересованное лицо признается таковым, и до момента проведения следующего годового общего собрания акционеров.

Общее собрание акционеров может принять решение об одобрении сделки (сделок) между обществом и заинтересованным лицом, которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности. При этом в решении общего собрания акционеров должна быть также указана предельная сумма, на которую может быть совершена такая сделка (сделки). Такое решение имеет силу до следующего годового общего собрания акционеров.

Необходимо отметить, что предусмотренный выше порядок одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, в ряде случаев не применяется1.

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением вышеуказанных требований, может быть признана недействительной по иску общества или акционера. При этом заинтересованное лицо несет перед обществом ответственность в размере убытков, причиненных им обществу. Возмещению подлежит как реальный ущерб, так и упущенная выгода в соответствии со ст. 15 ГК РФ. В случае, если ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед обществом является солидарной (ст. 322-325 ГК РФ).

Представляет интерес Постановление Конституционного суда РФ от 10.04.2003 г. № 5-П по делу о проверке конституционности п. 1 ст. 84 ФЗ «Об акционерных обществах»2. В этом Постановлении Конституционный суд РФ подчеркнул, что в силу природы акционерного общества совершаемые им сделки могут приводить к конфликту интересов между акционерами, обладающими значительным числом акций, органами управления обществом и миноритарными акционерами. Предъявляя иски о признании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной, миноритарные акционеры могут действовать как в своих имущественных интересах, так и в интересах акционерного общества в целом. Далее в Постановлении Конституционного суда РФ указано, что нормы, содержащиеся в ст. 81-84 указанного закона, направлены на предотвращение конфликта интересов между органами управления акционерным обществом, которые в

' Такой порядок не применяется: -

к обществам, состоящим из одного акционера, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа; -

к сделкам, в совершении которых заинтересованы все акционеры общества; -

при осуществлении преимущественного права приобретения размещаемых обществом акций; -

при приобретении и выкупе обществом размещенных акций; -

при реорганизации общества в форме слияния (присоединения) обществ, если другому обществу, участвующему в слиянии (присоединении), принадлежит более чем три четверти всех голосующих акций реорганизуемого общества.

См.: Постановление Конституционного суда РФ от 10.04.2003 № 5-П по делу о проверке конституционности п. 1 ст. 84 ФЗ «Об акционерных обществах» в связи с жалобой ОАО «Приаргунское» (Собрание законодательства РФ. 2003. ЛГа 17. Ст. 1656).

силу п. 3 ст. 53 ГК РФ должны действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно, и акционерами, в том числе миноритарными, не способными на этапе заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, защитить свои законные интересы. Включая норму п. 1 ст. 84 в Федеральный закон «Об акционерных обществах», законодатель преследовал цель ввести такой порядок зашиты миноритарных акционеров, который позволил бы на данном этапе минимизировать возможный ущерб их законным интересам, не ограничивая при этом их права предъявлять требования о признании соответствующей сделки недействительной.

Таким образом, Конституционный суд сделал вывод, что норма, содержащаяся в п. 1 ст. 84 Федерального закона «Об акционерных обществах» - во взаимосвязи с п. 2 ст. 166 ГК РФ и с учетом конституционных принципов и основных начал гражданского законодательства, - должна толковаться как предполагающая право акционеров (в том числе миноритарных) акционерных обществ, заключивших сделку, в совершении которой имеется заинтересованность, заявлять в суд требования о признании ее недействительной. Данная норма в ее конституционно-правовом истолковании направлена на реализацию конституционного требования, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ст. 17, ч. 3 Конституции РФ), и не противоречит Конституции РФ.

Вторым выводом из анализируемого решения Конституционного суда РФ является решение спорного вопроса о начале течения срока исковой давности для сделок с заинтересованностью для миноритарных акционеров. Конституционный суд указал, что по смыслу ст. 35, 17 (ч. 1, 3), 46 (ч. 1) и 55 (ч. 3) Конституции РФ предъявление требований о применении последствий недействительности сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, к сделкам, совершенным с нарушением требований к сделке, предусмотренных ст. 83 Федерального закона «Об акционерных обществах», может ограничиваться определенным сроком. Установление такого срока, как отметил Конституционный суд РФ, имеет целью обеспечить конституционно-правовой режим стабильности условий хозяйствования, следовательно, само по себе отнесение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, к оспоримым и установление срока исковой давности в один год в отношении признания их недействительными не может быть признано неправомерным. В то же время, исходя из предназначения и принципов института исковой давности, обусловленных указанными положениями Конституции РФ, течение этого срока должно начинаться с того момента, когда правомочное лицо узнало или реально имело возможность узнать не только о факте совершения самой сделки, но и о том, что она совершена лицами, заинтересованными в ее совершении.

Попробуем проиллюстрировать сложность правовой защиты интересов акционеров при реализации управляющими специального управленческого контроля на примере осуществления ими сделки, в совершении которой имелась заинтересованность, случаями из реальной судебной практики.

Речь пойдет о таких акционерных обществах, как ОАО «М» и ОАО «С». Для справки хотелось бы уточнить, что эти предприятия являются градообразующими, имеющими по несколько тысяч акционеров.

Итак, в июне 2001 г. ОАО «М» в лице его тогдашнего генерального директора купило привилегированные акции ОАО «С» на общую сумму свыше 3 млн. долл. США. С точки зрения конкретного акционера, заключение данного договора нарушило права и законные интересы не только его, но и всех остальных акционеров ОАО «М», за исключением тех, которые были связаны с продавцом вышеуказанных акций — фирмой «J. ltd.» (являющейся офшорной компанией). При этом акционеры, решившиеся оспаривать данную сделку в суде, считали её совершенной с нарушением действующего законодательства. А конкретное нарушение своих прав они усматривали в том, что цена покупки акций ОАО «С» была завышена в два раза, что фактически привело к убыткам ОАО «М» в размере 1,5 млн. долларов США, которые вместе с реальной ценой приобретенных акций поступили на счет вышеуказанной оффшорной компании. Кстати, продавец акций - фирма «J. ltd.» также являлась одним из крупных акционеров ОАО «М».

О том, что цена покупки акций в два раза превышала рыночную, акционеры узнали из отчета независимого лицензированного оценщика, который был подготовлен по заданию одного из акционеров.

Конкретное же нарушение норм права заключалось в том, что не был соблюден порядок одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Но само понятие заинтересованности при этом выводилось следующим образом.

14 из 15 членов совета директоров ОАО «М», включая генерального директора, были избраны в совет директоров ОАО «М» именно по предложению фирмы «J. ltd.» (продавца в оспариваемой сделке). А в этой ситуации в соответствии со ст. 4 ФЗ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» эти 14 членов совета директоров через понятие «группы лиц» являются аффилированными лицами фирмы «J. ltd.» (см. в настоящем исследовании выше). Кроме того, все члены совета директоров ОАО «М» являлись аффилированными с ОАО «М» в силу положений той же ст. 4 закона о конкуренции, определяющей: аффилированными лицами юридического лица являются «члены его совета директоров ..., а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа».

Таким образом, относительно генерального директора можно было сделать вывод о том, что он аффилирован с ОАО «М» и в силу того, что являлся членом совета директоров, и в силу того, что осуществлял полномочия единоличного исполнительного органа данного общества.

В соответствии с п. 1 ст. 81 ФЗ «Об акционерных обществах» лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки признаются «... член совета директоров общества, лицо, занимающее должность в иных органах управления общества ... в случае, если ... их аффилированные лица ... являются стороной ... в сделке или участвуют в ней в качестве представителя».

Нельзя не согласится с мнением суда, высказанным во время судебного заседания, что данная формулировка законодателя сложна и трудна для понимания и это признается многими учеными и практикующими юристами. Но все же из этой формулировки следовал вывод о следующем; 1)

Генеральный директор ОАО «М» был аффилирован как с ОАО «М», так и фирмой «J. ltd.»; 2)

ОАО «М» и фирма «J. ltd.» являются сторонами такой сделки; 3)

Генеральный директор является представителем ОАО «М» в силу ст. 182 ГК РФ и ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах», устава ОАО «М» и соответствующего положения о генеральном директоре, принятом на данном предприятии.

Таким образом, сделка купли-продажи акций ОАО «С», заключенная фирмой «J. ltd,» и ОАО «М», являлась сделкой, в совершении которой имелась заинтересованность 14 членов совета директоров ОАО «М», включая Генерального директора, подписавшего договор купли-продажи акций от имени общества.

Как уже указывалось в настоящем исследовании, при определении сделок, относимых ФЗ «Об акционерных обществах» к категории сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, используется два критерия. Во-первых, устанавливается круг лиц, которые в силу занимаемого положения или других причин могут оказывать влияние на определение условий сделок так же, как и на выбор партнеров по сделке. Кроме того, они могут использовать такую возможность в своих интересах - для получения прямой или косвенной материальной выгоды в ущерб интересам общества. Во-вторых, указываются обстоятельства, при которых такая возможность реально осуществима. Именно, исходя из этого, указанные сделки должны находиться под особым контролем общества. При этом понятие «заинтересованность», безусловно, носит личностный характер. То есть законодатель имеет в виду наличие материального интереса определенного лица, которое, используя свое положение, может принять решение о заключении сделки на выгодных для себя, но не выгодных для общества условиях. И, кстати, понятие «заинтересованность» не ограничивается возможностью получения только прямой выгоды. Можно предположить наличие у представителя общества и косвенного интереса, заключающегося в получении соответствующей выгоды близкими к нему другими физическими лицами либо юридическими лицами, в которых они представлены в органах управления либо в качестве участников, владеющих крупными пакетами акций.

В рассматриваемой ситуации фирма «J. ltd.» вместе с еще тремя оффшорными компаниями владела 51 % акций ОАО «М». Все эти компании управлялись одними людьми, но не подпадали под сферу регулирования антимонопольного законодательства, так как использовали явные пробелы, существующие благодаря наличию так называемых оффшорных зон и внешней неаффилированности самих этих компаний (о чем говорилось во второй главе настоящего исследования). Имеющийся контрольный пакет акций предприятия и позволил компании «J. ltd.» провести в совет директоров общества большинство своих кандидатов, а также назначить своего генерального директора. Конечно, выявленная через понятия, содержащиеся в ст. 4 закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», заинтересованность 14 членов совета директоров ОАО «М» в совершении сделки купли-продажи акций ОАО «С», к сожалению, не «лежит на поверхности», но четко прослеживается с учетом анализа взаимоотношений корпоративного контроля. Генеральный директор не может отказать продавцу акций в завышении цены за счет акционерного общества (нанося ему ощутимый ущерб), так как он избран на свою должность благодаря этому продавцу, а значит, обязан ему своим положением.

Казалось бы, налицо все признаки сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, а значит, она должна была совершаться обществом в соответствии с положениями гл. 11 ФЗ «Об акционерных обществах» (в том числе с учетом действия ст. 77 закона в части определения цены приобретаемого имущества).

Однако практика рассмотрения данного иска (как и многих аналогичных исков) пошла совершенно по другому пути. Исковые требования акционера не были удовлетворены. При этом суд исходил из следующих соображений; -

не доказан факт наличия заинтересованности генерального директора и членов совета директоров в совершении данной сделки; -

при «отсутствии» заинтересованности нет необходимости в соблюдении соответствующего порядка одобрения данной сделки, а значит, нет необходимости и в определении рыночной цены покупаемого имущества (!);

со слов представителя акционерного общества суд сделал «обоснованный» вывод о том, что сделка уже осуществлена фактически и признание ее недействительной негативно отразится на участниках гражданского оборота.

Безусловно, такой подход суда можно было бы назвать разумным, если бы сделка купли-продажи акций по своей форме и содержанию действительно отвечала бы правовым нормам, регулирующим соответствующие правоотношения, а решение об одобрении сделки содержало бы все необходимые условия, указанные в законе.

Таким образом, рассмотрение данного судебного спора выявило три основные проблемы правоприменительной практики в отношении ФЗ «Об акционерных обществах»: 1.

Отсутствие четких формулировок по наиболее важным и сложным понятиям приводит к тому, что суды упрощенно трактуют эти понятия, не желая вникать в объективно сложившуюся картину и создавать прецедент. 2.

Даже когда законодатель дает возможность акционерам оспаривать те или иные действия менеджеров акционерного общества, реальных механизмов воздействия на них закон практически не предусматривает. Действительно, ст. 84 ФЗ «Об акционерных обществах» гласит, что «сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований к сделке, предусмотренных настоящим ФЗ, может быть признана недействительной по иску общества или акционера. При этом заинтересованное лицо несет перед обществом ответственность в размере убытков, причиненных им обществу». Но практикующие юристы прекрасно знают, насколько трудно бывает в суде доказать наличие убытков, а именно, следующих материально-правовых фактов: -

факт наличия убытков, проявляющийся через их размер, понятие которого раскрывается в ст. 15 Гражданского кодекса РФ. В рассматриваемом нами конкретном случае представители ОАО «М», заинтересованные в совершении сделки купли-продажи акций ОАО «С», поступили юридически грамотно. Представитель общества по доверенности заявил, что сделка исполнена, на чем суд и основывал свои выводы. В действительности же на тот период времени сделка умышленно не была исполнена, а значит, на этом этапе не было причинено обществу никаких убытков. Поэтому акционер, оспаривающий сделку, и не мог идти по пути данной юридической конструкции; -

факт противоправного поведения; -

факт причинной связи между противоправным поведением и возникшими убытками; -

факт вины лица, противоправно причинившего убытки. При этом необходимо учитывать «принцип вины» в отношении лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную деятельность, и в случаях, прямо предусмотренных законом.

Кроме того, необходимо учитывать и тот факт, что сумма возможных убытков исчисляется зачастую миллионами долларов США. А это означает отнюдь не маленький размер государственной пошлины при подаче данных исков. Из этого становится понятным, что решиться на такой шаг, да еще при отсутствии гарантий на положительное решение суда, может далеко не каждый акционер.

3. Законодатель, по сути, провоцирует силы, реализующие специальный управленческий контроль, на решительные действия под девизом «Сначала мы это сделаем, а потом вы судитесь». В данной ситуации акционеры не одобрили данную сделку даже на общем собрании акционеров, но не получили судебной защиты своих интересов. Что уж говорить об иных ситуациях, которых в практике встречается не мало. Закон гласит: «сделка, совершенная с нарушением требований к сделке, предусмотренных настоящим ФЗ, может быть признана недействительной по иску акционера». А если она не признана таковой?

Таким образом, даже единичный случай позволяет поднять целые пласты проблем, существующих в акционерном законодательстве.

При этом основными способами защиты акционеров со стороны государственной власти являются совершенствование законодательства и контроль за его выполнением. Что касается совершенствования законодательства, то в этой области сделано и делается немало. Пробелы, к сожалению, остаются, но они постепенно заполняются. Сложнее в отношении второго направления, т.е. в отслеживании выполнения участниками правоотношений требований законодательства. Ведь лишь в единичных случаях акционер вообще имеет возможность узнать о совершении той или иной сделки, которая могла нарушить или нарушила его права и охраняемые законом интересы. Это происходит только в случаях, когда акционер занимает активную позицию и имеет доступ к внутренней информации общества. А значит, в этой части защита интересов акционеров и реализация ими корпоративного контроля напрямую зависит от защиты их права на информацию. К сожалению, и в этой области остается огромное количество законодательных пробелов и проблем, которые позволяют некоторым акционерам и недобросовестным менеджерам злоупотреблять своим приоритетным положением. Но об этом ниже.

Наконец, возвращаясь к тому, какие ограничения должны учитывать управляющие, реализующие данный вариант формирования специального управленческого контроля, необходимо еще раз вернуться к ФЗ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Так, ст. 18 названного закона предусматривает:

- под государственный контроль антимонопольного органа подпадает получение в собственность, пользование или владение одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает 10 % балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего или передающего имущество; -

при этом требуется предварительное согласие на осуществление вышеуказанных сделок, если суммарная стоимость активов вышеуказанных лиц по последнему балансу, превышает 200 тысяч установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда или если одним из них является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 %, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта; -

антимонопольный орган подлежит уведомлению по заявлению юридического или физического лица в течение 45 дней с момента совершения вышеуказанной сделки, если суммарная стоимость активов по последнему балансу вышеуказанных лиц превышает 100 тысяч установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда; -

сделки, совершенные в нарушение указанного порядка, приводящие к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирования, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа.

Из вышеизложенного видно, что с точки зрения недействительности сделок, совершенных управляющими в нарушение предусмотренного ФЗ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» порядка, действует такая же правовая конструкция возможности их оспаривания в судебном порядке. Однако истцом по такому иску может быть только сам антимонопольный орган. Да еще необходимо доказать в судебном порядке возникшее в результате совершения данной сделки ограничение конкуренции, что практически нереально, если учесть действующую в России правоприменительную практику.

Таким образом, при существующем уровне правового регулирования различных аспектов деятельности управляющих в сфере реализации ими специального управленческого контроля можно с сожалением констатировать, что это правовое регулирование носит еще «зачаточный» характер. Это приводит к различным злоупотреблениям со стороны управляющих, особенно при низком уровне корпоративной культуры и недостаточной реализации корпоративного контроля со стороны всех субъектов акционерных правоотношений. Возможно, более четкая регламентация существует только у еще одного варианта реализации управляющими специальной формы управленческого контроля, каковым является реорганизация акционерного общества.

Само по себе правовое регулирование реорганизации акционерных обществ настолько обширно, что являлось и является темой специальных исследований в этой области (либо подробно проанализировано в более общих исследованиях об акционерных обществах и иных хозяйственных обществах)78. Для целей же настоящего исследования необходимо остановиться только на самых общих вопросах реорганизации, позволяющих управляющим реализовывать специальный управленческий контроль как одну из форм корпоративного контроля.

Использование управляющими процесса реорганизации акционерных обществ имеет несколько основных аспектов:

1. Можно говорить о совпадении целей проведения процесса реорганизации акционерного общества с точки зрения самого акционерного общества как целенаправленной системы и процесса реализации управляющими специальной формы корпоративного контроля как возможности извлечь максимум выгоды из деятельности данного акционерного общества. Дело в том, что целью реорганизации, как правило, является либо желание расширить и укрупнить бизнес (при слиянии и присоединении), либо желание избавиться от несвойственной обществу деятельности (выделение, разделение). Но в любом случае речь идет о достижении акционерным обществом в процессе реорганизации новых качественных показателей ведения бизнеса, стабилизации финансового состояния, удовлетворении социальных и материальных потребностей всех субъектов акционерных правоотношений79. Целью же управляющих в этом процессе можно считать повышение их социального статуса и финансового благополучия; формирование в процессе реорганизации такой системы управления, которая позволит им контролировать больший объем активов акционерного общества с меньшим уровнем ответственности; изменение структуры акционерного капитала (закрепление имеющейся у них управленческой формы корпоративного контроля в форме контроля акционерного). Иногда реорганизация призвана решить и другие «смежные» вопросы, такие как серьезный конфликт интересов между крупными акционерами, который управляющие также могут решить с пользой для себя.

2. Однако при проведении процесса реорганизации управляющие должны учитывать то обстоятельство, что процесс реорганизации достаточно четко регламентирован действующим законодательством, что затрудняет для них «вольные» манипуляции с активами акционерного общества (в отличие от тех вариантов реализации специального управленческого контроля, которые были описаны в настоящем исследовании выше). Так, действующее законодательство содержит нормы, регулирующие процесс реорганизации в следующих документах: Гражданский кодекс РФ, ст. 57-60 которого посвящены реорганизации; Федеральный закон «Об акционерных обществах» (ст. 15-20) и некоторых других.

При этом законодательство пока не содержит определения понятия «реорганизации» (в проекте ФЗ «О реорганизации и ликвидации коммерческих организаций» реорганизация определяется как «передача прав и обязанностей организации (передающая организация) в порядке универсального правопреемства к одной или нескольким вновь созданным и (или) существующим организациям (принимающие организации) с прекращением или без прекращения передающей организации»), но в нем перечислены формы реорганизации и установлены общие принципы ее проведения. В зависимости от акта, оформляющего правопреемство реорганизуемых акционерных обществ, формы реорганизации можно разделить:

а) слияние, присоединение и преобразование (передаточный акт);

б) разделение и выделение (разделительный баланс).

Так, слиянием обществ признается возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних.

Присоединением общества признается прекращение одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу.

Разделением общества признается прекращение общества с передачей всех его прав и обязанностей вновь создаваемым обществам. Выделением общества признается создание одного или нескольких обществ с передачей им части прав и обязанностей реорганизуемого общества без прекращения последнего.

А преобразование - есть не что иное, как смена организационно-правовой формы акционерного общества. При этом акционерное общество вправе преобразоваться в общество с ограниченной ответственностью или в производственный кооператив, или в некоммерческое партнерство при соблюдении требований, установленных федеральными законами.

Фактическими инициаторами реорганизации могут быть как сами акционеры, пытающиеся сформировать и реализовать в новом качестве акционерную форму корпоративного контроля (п. I ст. 104 ГК РФ; п. 1 ст. 15 ФЗ «Об акционерных обществах»), так и управляющие акционерного общества1. Однако к юридическим организаторам процесса реорганизации можно отнести только управляющих, поскольку предложение о проведении реорганизации общества в той или иной форме выносит на рассмотрение общего собрания акционеров совет директоров (наблюдательный совет) общества. Так, в соответствии с п. 3 ст. 49 ФЗ «Об акционерных обществах» решение по вопросу реорганизации принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не установлено уставом общества. При этом п. 2 ст. 16, п. 2 ст. 17, п. 2 ст. 18, п. 2 ст. 19 и п. 2 ст. 20 ФЗ «Об акционерных обществах» не содержат возможности акционерным обществам в своих уставах по-иному, кроме как по предложению совета директоров (наблюдательного совета), решать вопрос о включении в повестку дня общего собрания акционеров вопрос о реорганизации общества.

Само решение о проведении добровольной реорганизации принимается общим собранием акционеров реорганизуемого общества в соответствии с п. 4 ст. 49 ФЗ «Об акционерных обществах» квалифицированным большинством в

1 Существует еще и принудительная реорганизация, инициатором которой выступает государство в лице соответствующих уполномоченных органов и проводимая по решению суда (п, 2 ст. 57 ГК РФ), но она не относится к теме настоящего исследования, и поэтому детализироваться нами не будет.

193

три четверти голосов, причем в голосовании по этому вопросу участвуют владельцы как обыкновенных, так и привилегированных акций (п. 4 ст. 32 ФЗ «Об акционерных обществах»)80. Понятно, что если реорганизация осуществляется путем слияния или присоединения, т.е. путем создания на основе двух или нескольких акционерных обществ одного более крупного, то решение принимается общим собранием акционеров каждого общества, участвующего в реорганизации. В некоторых случаях реорганизация в форме слияния, присоединения и преобразования акционерного общества может быть осуществлена лишь с предварительного согласия антимонопольного органа (ст. 17 ФЗ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»).

В соответствии с п. 4 ст. 15 ФЗ «Об акционерных обществах» и п. 4 ст. 57 ГК РФ общество считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц. При реорганизации общества в форме присоединения к нему другого общества первое из них считается реорганизованным с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного общества. Государственная регистрация вновь возникших в результате реорганизации обществ и внесение записи о прекращении деятельности реорганизованных обществ осуществляются в порядке, установленном Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц» от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ. При этом, чтобы исключить возможность невыполнения требований законодательства об информировании кредиторов, т.е. в целях защиты их интересов, п. 6 ст. 15 ФЗ «Об акционерных обществах» предусматривает, что государственная регистрация обществ, созданных в результате реорганизации, и внесение записей о прекращении деятельности реорганизованных обществ осуществляются при наличии доказательств уведомления кредиторов. Отсутствие таких доказательств может служить основанием для отказа в регистрации.

О намечаемой реорганизации общество обязано уведомить своих кредиторов в следующем порядке и в сроки: письменная информация о реорганизации общества должна быть направлена кредиторам не позднее 30 дней с даты принятия решения о ее проведении. Если реорганизация осуществляется в форме слияния или присоединения, этот срок исчисляется с даты принятия решения последним из обществ, участвующих в данном процессе. Кроме того, ФЗ «Об акционерных обществах» обязывает общества наряду с направлением кредиторам указанных уведомлений помещать в печатном издании, предназначенном для публикации данных о государственной регистрации юридических лиц («Вестник государственной регистрации»), сообщения о принятых решениях о реорганизации1. Закон наделяет кредиторов правом в течение 30 дней с даты направления им уведомлений или с даты опубликования сообщения о принятом решении о реорганизации общества потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств общества и возмещения возникающих в связи с этим убытков.

Как подчеркивают некоторые ученые81, вышеуказанным порядком обеспечивается соблюдение гарантий прав кредиторов при реорганизации акционерных обществ в соответствии со ст. 60 ГК РФ, а требование о представлении доказательств уведомления кредиторов в связи с реорганизацией для государственной регистрации вновь возникших в результате реорганизации обществ является публично-правовым инструментом контроля за выполнением лицами, принявшими решение о реорганизации юридического лица, обязанности, установленной п. 1 ст. 60 ГК РФ. С точки зрения настоящего исследования очень важным является положение п. 3 ст. 15 ФЗ «Об акционерных обществах», устанавливающее, что формирование имущества обществ, создаваемых в результате реорганизации, осуществляется только за счет имущества реорганизуемых обществ. Это означает, что при реорганизации общества исключается возможность внесения дополнительных вкладов в уставный капитал создаваемых юридических лиц, а также привлечения средств других лиц. Ранее действовавшим Указом Президента Российской Федерации от 18 августа 1996 г. N 1210 было запрещено при проведении реорганизации акционерного общества размещать акции вновь возникающего общества среди лиц, не являющихся акционерами (участниками) реорганизуемых1.

Однако на практике при реализации специального управленческого контроля управляющими используются такие схемы, как, например, дополнительная эмиссия акций одного из акционерных обществ, участвующего в слиянии, в рамках добавочного капитала (чтобы не нарушать вышеизложенную статью ФЗ «Об акционерных обществах»). Это может мотивироваться для акционеров необходимостью перехода на единую акцию с соответствующим «выравниванием» активов. В действительности при этом преследуются совсем иные цели. С одной стороны, такая схема может обеспечить управляющим получение контрольного пакета акций «нового» акционерного общества за счет приобретения вначале акции общества, в котором проводится дополнительная эмиссия, а затем их конвертации в акции «нового» акционерного общества. С другой стороны, такая схема может позволить акционерному обществу - должнику приобрести контрольный пакет акций акционерного общества - кредитора, что при последующем слиянии вследствие взаимозачетов при консолидации капиталов фактически будет означать «прощение» долга кредитором должнику. Очевидно, что такое слияние выгодно только для акционерного общества — должника, но не выгодно

1 См.: Шапкина Г.С. Новое в Российском акционерном законодательстве: Изменение и дополнение Федерального закона «Об акционерных обществах» / Г.С. Шапкина; Центр деловой информации еженедельника «Экономика и жизнь». М., 2002. С. 105.

196

для акционерного общества — кредитора. Однако действующее российское законодательство не содержит запретов на подобные «экономические казусы», что и используется управляющими по предварительному сговору. И, наконец, подобная схема может быть реализована управляющими за счет привлечения кредитных ресурсов, которые обеспечат им контроль над активами «новой» компании и при этом возникшую кредиторскую задолженность будет обслуживать это «новое» акционерное общество.

Аналогичный механизм (но, как говорится, «наоборот») используется управляющими при реализации специального управленческого контроля путем проведения разделения или выделения, при которых обязательства реорганизуемого общества распределяются между создаваемыми на его основе обществами (или между остающимся и выделяющимся обществом) в соответствии с разделительным балансом, утверждаемым общим собранием акционеров реорганизуемого общества. Каждое из вновь регистрируемых обществ является в этих случаях правопреемником по обязательствам, закрепленным за ним в разделительном балансе.

В соответствии с п. 1 ст. 59 ГК РФ как передаточный акт, так и разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами. В п. 3 ст. 60 ГК РФ и п. 6 ст. 15 ФЗ «Об акционерных обществах» предусмотрено, что если разделительный баланс или передаточный акт не дает возможности определить правопреемника реорганизованного общества, юридические лица, созданные в результате реорганизации, несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного общества перед его кредиторами. Безусловно, это норма, важная для защиты интересов кредиторов.

Однако на практике управляющие чаще реализуют схемы, когда из разделительного баланса четко видно, как распределены активы и долги реорганизованного общества между его правопреемниками. Фактически одному из них передается основная часть активов, а другому - почти все долги.

Подобные действия не что иное, как попытка уйти от ответственности перед кредиторами. Да и непосвященные акционеры могут быть введены в заблуждение относительно реальных «центров прибыли» и предпочесть «слабое» акционерное общество «сильному». При этом используют и такие уловки, как предварительная переоценка основных фондов с привлечением «независимого» оценщика, проводимая на заказ для искажения объективной финансовой картины.

Важно отметить, что необходимые меры по предупреждению и пресечению таких фактов законом не предусмотрены, чем и пользуются управляющие, обладающие всей полнотой информации о деятельности данного акционерного общества, о реальной рыночной стоимости его активов и о перспективах его производственной деятельности.

Конечно, если возникающий на этой почве спор дойдет до суда и из представленного суду разделительного баланса будет явствовать, что нарушен принцип справедливого распределения имущества и долгов реорганизованного юридического лица между созданными на его основе юридическими лицами, суд может признать недействительным решение о проведении реорганизации (если заявлен иск с таким требованием) - исходя из ст. 10 ГК РФ, указывающей на недопустимость злоупотребления правом. Однако практикующие юристы прекрасно знают, насколько трудно в суде доказать противоправные действия ответчика на основании ст. 10 ГК РФ, поскольку ее применение всегда основывается на судейском усмотрении82.

С точки зрения эффективного функционирования корпоративного контроля всех субъектов акционерных правоотношений (что и является темой настоящего исследования) более предпочтителен в такой ситуации другой подход, а именно:

возможность максимальной информированности субъектов соответствующих правоотношений относительно всех аспектов реорганизации, вплоть до возможности проведения самостоятельной независимой оценки имущества и других активов реорганизуемого общества;

- возможность привлечения к солидарной ответственности по долгам реорганизованного общества всех возникших на его основе и получивших имущество данного общества юридических лиц, что целесообразно закрепить законодательно.

Иначе говоря, речь опять идет об информационном аспекте корпоративного контроля и наличии в законодательстве адекватных санкций за нарушение принципа эффективного сочетания прав и законных интересов всех субъектов корпоративных правоотношений.

3. Исходя из всего вышеизложенного следует, что при реализации специальной формы управленческого контроля путем реорганизации акционерного общества управляющие должны очень тщательно взвешивать как соответствие всех их действий установленному законодательством порядку проведения процесса реорганизации, так и свои шансы на сохранение должностей в новых юридических лицах после окончания процесса реорганизации.

Однако в любом случае очевидно, что в результате проведения реорганизации меняется схема владения, происходит реструктуризация собственника, перераспределение пакетов акций между группами акционеров в процессе их обмена на акции новых компаний. И, конечно, в наиболее выигрышном положении при этом находятся управляющие, что и позволяет нам говорить о реорганизации как одном из механизмов реализации специального управленческого контроля как формы контроля корпоративного.

Безусловно, управляющие используют и другие механизмы83, в том числе и те, которые уже были описаны в предыдущей главе настоящего исследования как механизмы формирования акционерной формы корпоративного контроля.