Реформа профессионального сообщества

Существующая практика

С появлением ФЗоПМ в России возникли общие стандарты в обучении профессиональных медиаторов и общая нормативная основа для проведения судебной и частной медиации.

Как следует из положений ФЗоПМ, сегодня это сообщество является трехзвенным и состоит из следующих групп:

1) профессиональные медиаторы (ч. 1 ст. 16 ФЗоПМ);

2) организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации (далее - центры медиации) (ч. 2 ст. 16 ФЗоПМ);

3) саморегулируемые организации медиаторов - СРО (ст. 18 - 19 ФЗоПМ).

По понятным причинам в профессиональное сообщество не включаются медиаторы, осуществляющие деятельность на непрофессиональной основе (ч. 2 ст. 15 ФЗоПМ).

Практика медиации невозможна без медиаторов. Можно много писать и говорить о медиации, ее преимуществах и необходимости ее внедрения и развития в нашей стране, но ситуация никак не изменится до тех пор, пока у нас не будут появляться специалисты, готовые взять на себя роль медиатора и профессионально проводить примирительную процедуру. Таким образом, формирование профессионального сообщества медиаторов является одной из первостепенных задач и одним из главных условий развития судебной медиации в России . Предложенная законом модель является лишь общей основой, направлением, по которому должны происходить эти процессы. Однако несовершенство существующей модели и наличие в ней серьезных недостатков могут явно сдерживать эти процессы.

--------------------------------

См.: Загайнова С.К. О комплексном подходе к развитию медиации в России // Закон. 2012. N 3. С. 52.

Посмотрим, насколько предложенная ФЗоПМ модель профессионального сообщества и практика его построения на основе действующего законодательства способствуют развитию судебной медиации.

Профессиональный медиатор. В настоящее время в России проходит процесс формирования профессионального сообщества частных медиаторов. Основным критерием для отнесения медиатора к профессиональному сообществу остается прохождение обучения по государственной программе подготовки медиаторов. В сравнении с практикой некоторых стран в России отсутствуют реестры медиаторов, отсутствует их аккредитация или сертификация, нет механизмов контроля за осуществляемой ими практикой или ее оценки. Отсутствуют положения о необходимости подтверждения практического опыта проведения медиации, а также повышения квалификации после завершения государственной программы и получения по ее итогам сертификата или удостоверения. Таким образом, российское законодательство исповедует либеральный подход допуска к практике судебного медиатора, несмотря на существующие ограничительные требования по возрасту и образованию, предоставляет новоиспеченным профессиональным медиаторам полную свободу действий.

Такой подход, с одной стороны, ставит под угрозу качественное проведение процедур медиации, а с другой стороны, не позволяет медиаторам на официальной основе начать взаимодействовать с государственными судами и другими органами, для поддержки которых и должны были создаваться условия развития практики судебной и внесудебной медиации в России. Таким образом, существующая конструкция не отвечает своим целям и не содействует эффективному развитию медиации.

Центр медиации. Несмотря на то что многие положения ФЗоПМ относительно структуры профессионального сообщества медиаторов создавались с расчетом на будущее, уже на день принятия закона в России существовала практика медиации. В ряде городов работали центры медиации, а в литературе высказывались идеи о создании СРО медиаторов . В последние несколько лет количество центров медиации значительно увеличилось, как и число специалистов, прошедших обучение по государственной программе подготовки профессиональных медиаторов, появились первые СРО медиаторов.

--------------------------------

Такие центры существовали, в частности, в Москве, Санкт-Петербурге, Ростове-на-Дону, Екатеринбурге. По вопросу СРО см.: Аболонин В.О. Медиация и саморегулирование: точки соприкосновения // ЭЖ-Юрист. 2009. N 33; Аболонин В.О. Развитие примирительных процедур в рамках саморегулируемых организаций // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. N 9. С. 20 - 24; Фильченко Д.Г. Саморегулирование деятельности посредников - необходимость или преждевременная мера? // Третейский суд. 2010. N 2. С. 74 - 78.

Полагаем, что предложенная законом структура профессионального сообщества в медиации была существенно усложнена за счет введения конструкции организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации (центра медиации). В соответствии с определением, изложенным в ст. 2 ФЗоПМ, такие организации - юридические лица, одним из основных видов деятельности которых является организация проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных законом действий. Положения закона не учитывают сложившейся на момент его принятия практики медиации в России , а также никак не регулируют взаимоотношения между профессиональными медиаторами и такими организациями.

--------------------------------

------------------------------------------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Федеральному закону "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (отв. ред. С.К. Загайнова, В.В. Ярков) включен в информационный банк согласно публикации - Инфотропик Медиа, 2012.

------------------------------------------------------------------

Загайнова С.К. Комментарий к ст. 2 ФЗоПМ // Комментарий к Федеральному закону "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" / Под ред. С.К. Загайновой, В.В. Яркова. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 36.

В современных условиях в России некоторые из центров медиации являются самостоятельными некоммерческими организациями, другие существуют при вузах, третьи при торговых палатах, четвертые при коммерческих организациях.

Как уже было сказано, закон не регулирует вопросы взаимодействия между профессиональными медиаторами и центрами медиации. Остаются открытыми многие вопросы, например, кого и на каких основаниях могут привлекать такие организации для проведения процедур медиации, могут ли они гарантировать качество проведения процедуры, могут и должны ли такие организации проводить курсы подготовки медиаторов по утвержденной государственной программе? Таким образом, многие важные аспекты остаются сегодня без должной регламентации.

Фактически для судебной медиации центры медиации в их современном виде не являются фактором, гарантирующим дальнейшее эффективное развитие практики, каким они должны быть исходя из поставленных целей и задач.

СРО - саморегулируемые организации медиаторов и центров медиации. Как следует из последних изменений к ФЗоПМ, СРО медиаторов могут включать в себя одновременно и профессиональных медиаторов, и центры медиации. Такую структуру профессионального сообщества нельзя признать удобной, а принятые в Закон изменения относительно членства в СРО делают ее еще более запутанной.

Конструкция СРО была прописана в ФЗоПМ, поскольку авторы законопроекта полагали, что на сегодняшний день нет необходимости применять в отношении медиаторов такие инструменты государственного регулирования их деятельности, как лицензирование или аккредитация .

--------------------------------

Текст пояснительной записки к законопроекту см.: СПС "КонсультантПлюс".

Прежде чем приступить к анализу предложенных в законопроекте моделей саморегулирования, представляется логичным рассмотреть вопрос о сущности СРО и их основном отличии от обычных и уже привычных для всех типов организаций.

Согласно ФЗ "О саморегулируемых организациях", СРО представляют собой некоммерческие негосударственные организации, объединяющие субъектов, занимающихся однородной предпринимательской или профессиональной деятельностью. Основная функция СРО - саморегулирование - строится на принципах самоконтроля, самоуправления и самоограничения участников определенного рынка услуг или вида предпринимательской или любой иной однородной деятельности, по своей природе нуждающейся в упорядочении и контроле.

В создании и развитии саморегулируемых организаций заинтересованы самые разные субъекты, среди которых особенно выделяются сами участники рынка и государство. Первые заинтересованы в получении возможности самостоятельно создавать и совершенствовать стандарты своей деятельности, получить доступ к дополнительным источникам информации, в том числе о деятельности конкурентов, а также более экономичным и эффективным путем осуществлять защиту своих прав и интересов, в том числе и во взаимоотношениях с государственными органами.

Интерес государства в развитии СРО в основном связан с возможностью возложить на них часть своих технических функций, как правило, осуществляемых государственным органом за счет бюджетных средств и собственных ограниченных кадровых ресурсов, например, в виде проверок деятельности субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности, рассмотрения жалоб и т.д.

Отдавая СРО полномочия по контролю за деятельностью организаций и специалистов в определенных сферах деятельности, государство тем самым уменьшает свои расходы и частично снимает с себя бремя ответственности, предоставляя конкурирующим организациям и специалистам, работающим в условиях свободного либерального рынка, самостоятельно контролировать и сдерживать друг друга при помощи механизмов саморегулирования. При этом государство не отказывается полностью от возможного контроля, сохраняя за собой право осуществлять проверку деятельности СРО.

Таким образом, на сегодняшний день СРО представляет собой один из уникальных механизмов, применение которого, при условии надлежащего контроля со стороны государственных органов за самой СРО и надлежащего контроля со стороны органов СРО за деятельностью своих членов, может иметь значительный положительный эффект и способен, с одной стороны, удовлетворить интересы государства и участников рынка, а с другой - обеспечить права и законные интересы конечных потребителей товаров и услуг.

Сегодня нет никаких сомнений в том, что доступ к практике судебной медиации нуждается в правовой регламентации. При существующих в России условиях становления судебной медиации, связанных с низким уровнем доверия к этой процедуре, в основе которого находится непонимание содержания процедуры и роли медиатора, последствием непрофессионализма и дилетантского подхода к медиации может стать как причинение вреда сторонам спора, так и общая дискредитация процедуры медиации.

При решении вопроса обеспечения качества медиации настоящим камнем преткновения является выбор наиболее оптимальной модели регулирования и установления стандартов допуска к деятельности в качестве судебного медиатора , которая позволит избежать возможных неблагоприятных последствий и обеспечит защиту интересов конкретных лиц, а также станет залогом успешного развития судебной медиации в России.

--------------------------------

Klamt A. Qualitatsmanagement in der Gerichtlichen Mediation. In: Glasser U., Schroeter K. Gerichtliche Mediation. Baden-Baden, 2011. S. 296.

По мнению авторов ФЗоПМ, применение механизма саморегулирования и создание СРО в данной сфере могло бы сыграть роль такой оптимальной модели, способной удовлетворить общие интересы. В ст. 18 ФЗоПМ предусматривается, что физические лица, осуществляющие деятельность в качестве медиаторов на профессиональной основе, равно как все организации, осуществляющие оказание услуг по проведению процедуры медиации, могут быть членами одной из саморегулируемых организаций медиаторов. К таким СРО медиаторов законопроектом предъявляются определенные требования. В частности, в каждую организацию должно входить в качестве ее членов не менее ста медиаторов, осуществляющих свою деятельность на профессиональной основе, или не менее двадцати некоммерческих организаций медиаторов, осуществляющих оказание услуг по проведению процедуры медиации.

При этом допускается объединение в составе одной СРО медиаторов физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в количестве не менее ста указанных физических лиц и организаций в совокупности.

Целью создания СРО медиаторов является установление стандартов и правил деятельности медиаторов, а также порядка осуществления контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил медиаторами, осуществляющими деятельность на профессиональной основе, и (или) организациями, осуществляющими оказание услуг по проведению процедуры медиации.

Вместе с тем в данной конструкции саморегулирования сразу же обращают на себя внимание несколько существенных недостатков. Прежде всего это заложенная в законе неоднородность СРО. Представляется, что отсутствует всякая целесообразность в делении СРО на ассоциации и некоммерческие партнерства, равно как на СРО с индивидуальным членством и СРО с членством организаций, оказывающих услуги по проведению медиации, а также объединение профессиональных медиаторов и некоммерческих организаций в рамках одной СРО.

В целом больше всего вопросов вызывает наличие в ФЗоПМ возможности создания СРО с членством организаций. Очевидно, что в представленной модели не учитывается специфика процедуры медиации, которая всегда осуществляется медиатором лично и успех которой во многом зависит от квалификации, опыта и навыков конкретного специалиста. Исходя из этой специфики, создание СРО с индивидуальным членством физических лиц, ответственных за квалификацию конкретных специалистов, рассматривающих жалобы на их непрофессиональные действия, является разумным и оправданным.

В то же время работа СРО с членством организаций вряд ли сможет в полной мере выполнять функции саморегулирования. Представляется, что таким СРО придется отдать часть своих функций непосредственно своим членам, например, формирование списков медиаторов, проверка наличия у них квалификации и соответствие этой квалификации требованиям СРО. Кроме того, если такая организация или один из работающих в ней медиаторов допустят дисциплинарный проступок, влекущий за собой исключение из СРО, это будет означать автоматическое исключение всех медиаторов, осуществляющих свою деятельность в рамках данной организации, что повлечет существенное нарушение их прав и законных интересов.

Создание СРО с членством организаций повлечет создание особых требований к таким организациям, например членство в них минимального числа профессиональных медиаторов или же нахождение их в штате организации. Все это приводит к значительному усложнению конструкции СРО, так как фактически организация выступает посредником между СРО и медиатором.

Таким образом, предусмотренное в законе создание СРО с членством в них организаций, а также объединение в одной организации в качестве равных членов организаций и профессиональных медиаторов, на наш взгляд, противоречит самому характеру медиации, личной ответственности медиатора и основным принципам саморегулирования.

Кроме того, действующие положения закона не предусматривают никаких механизмов взаимодействия между судами и СРО и не придают СРО особой роли в вопросах организации, проведения и контроля качества судебной медиации. Членство в СРО не является обязательным, а потому в случае нарушения медиатором, действовавшим от имени центра медиации или самостоятельно, положений закона или норм профессиональной этики фактически отсутствуют реальные рычаги воздействия на него через органы профессионального сообщества, если такой медиатор или организация, при участии которой проводилась медиация, не являются членом СРО.